N. R.G. 4048/2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di AVELLINO
SECONDA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Aureliana Di Matteo ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 4048/2018 promossa da:
rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Limatola (C.F. Parte_1 C.F._1
) e Alessandro Limatola (C.F. ) elettivamente domiciliata in Avellino
[...] C.F._2
presso l'Avv. Lucio Di Milia alla via Fioretti n. 2
APPELLANTE contro
1 ( ), 2) ( ), 3) Controparte_1 C.F._3 Controparte_2 C.F._4
( ), 4) ( , 5) Controparte_3 C.F._5 Controparte_4 C.F._6
( ), 6) ( , 7) Controparte_5 C.F._7 Controparte_6 C.F._8
( ), 8) ( ), 9) Controparte_7 C.F._9 Controparte_8 C.F._10
( ), 10) ( ), 11) CP_9 C.F._11 Controparte_10 C.F._12
( ), 12) ( ), Controparte_11 C.F._13 Controparte_12 C.F._14
13) ( ), 14) Controparte_13 C.F._15 CP_14
), 15) ( ), 16) C.F._16 CP_15 C.F._17 CP_16
( ), tutti rappresentati e difesi dall'avv. Marco Monetti ed elettivamente C.F._18
domiciliati presso il difensore in Cervinara, alla via Variante 26.
APPELLATI
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da note di udienza di precisazione delle conclusioni.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
pagina 1 di 5 Con atto di citazione ritualmente notificato, la proponeva appello avverso la Parte_1 sentenza n. 104/2018, depositata in data 25.01.2018 dall'Ufficio del Giudice di Pace di Cervinara, con la quale venivano accolte le domande proposte dagli odierni appellati, in diversi giudizi riuniti per connessione oggettiva e parzialmente soggettiva, onde ottenere il ristoro dei disagi subiti in seguito all'impossibilità di fruire delle utenze telefoniche in loro uso, per effetto dell'interruzione del servizio a causa delle copiose nevicate dell'inverno 2012. In particolare, articolando diversi motivi di gravame, la società appellante chiedeva la riforma integrale della pronuncia impugnata, vinte le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Si costituivano gli appellati nel presente giudizio mediante comparsa di costituzione e risposta, chiedendo la conferma della gravata pronuncia.
All'udienza del 07.03.2024, la causa è stata trattenuta in decisione con la concessione dei termini per il deposito delle memorie di cui all'art. 190 c.p.c. come richiesto nelle note di trattazione scritta dell'udienza di precisazione delle conclusioni.
***
§ L'appello per come proposto è ammissibile, in quanto formulato in conformità alla previsione di cui all'art. 342 c.p.c., contenendo una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata (Cassazione Civile, Sezioni Unite, sentenza n. 27199/2017).
Peraltro, sotto altro profilo, occorre rilevare che, sebbene è inappellabile la sentenza che il giudice ha pronunciato secondo equità ex art. 114 c.p.c. (in riferimento a diritti disponibili e su richiesta delle parti), ai sensi dell'art. 339, comma 2 c.p.c., ed, ai sensi del comma 3 art. cit., le sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equità a norma dell'art. 113, secondo comma (il cui valore non eccede €
1.100,00, salva l'eccezione suindicata) sono appellabili solo per violazione delle norme sul procedimento, violazione di norme costituzionali o comunitarie, ovvero di principi regolatori della materia, trattandosi di causa di valore inferiore ad € 1.100,00, il giudice può decidere secondo equità, tuttavia occorre verificare se il caso in lite rientri in un'ipotesi espressamente derogatoria di cui all'art. 113, comma 2 c.p.c., a mente del quale: Il giudice di pace decide secondo equità le cause il cui valore non eccede millecento euro, salvo quelle derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi secondo le modalità di cui all'articolo 1342 del codice civile (mediante moduli o formulari).
Il contratto dedotto in lite, qualificabile come contratto di somministrazione, è pacificamente inquadrato dalla giurisprudenza di legittimità come un contratto concluso con l'accettazione delle condizioni generali di contratti predisposte da una parte unilateralmente (cfr. Cassazione Civile, ordinanza n. 9659/2018, secondo cui “L'acquisto di una utenza di telefonia mobile comporta la conclusione di un contratto con le modalità dell'art. 1342 c.c., in quanto le relative condizioni sono
pagina 2 di 5 definite dal gestore per regolamentare una serie indefinita di rapporti, secondo modulo standard che richiama il regolamento negoziale e le condizioni generali di contratto”).
Vertendosi in tema di rapporti giuridici relativi a contratti conclusi secondo le modalità di cui all'art. 1342 c.c., sussiste dunque l'ammissibilità del gravame anche sotto il profilo di cui all'art. 339 c.p.c., non essendo la sentenza appellata decidibile secondo equità.
§ Sugli atti acquisiti, va rilevato che non vi sono tutti i fascicoli di parte delle cause riunite e non vi è nella produzione d'ufficio, né in quella di parte, la produzione del testo integrale della sentenza gravata.
Orbene, posto che in materia di prova documentale nel processo civile, il giudice d'appello può porre a fondamento della propria decisione il documento in formato cartaceo già prodotto e non rinvenibile nei fascicoli di parte apprezzandone il contenuto trascritto (oppure indicato) nella sentenza impugnata
o in altro provvedimento o atto del processo ovvero, se lo ritiene necessario, può ordinare alla parte interessata di produrre, in copia o in originale, determinati documenti acquisiti nel primo grado (Cfr.
Sez. U - , Sentenza n. 4835 del 16/02/2023), nella specie l'estratto di sentenza in atti consente di ritenere, alla luce delle deduzioni delle parti nel presente giudizio di appello, concordi sul punto della riscontrata legittimazione attiva, che il giudice di pace abbia ritenuto sussistente la stessa, avendo accolto la domanda (cfr. pag. 4 comparsa conclusionale del convenuto, pag. 6/7 comparsa in appello e pag. 15 atto di appello che reca la trascrizione del punto di motivazione del giudice di pace sull'eccezione di difetto di legittimazione attiva). Per economia processuale, pertanto, è possibile decidere allo stato degli atti, tenuto conto che al foliario dell'atto di appello è indicata come prodotta la sentenza gravata, pur presente solo per estratto.
§ L'appello è altresì fondato nel merito e deve trovare accoglimento, per il difetto di legittimazione attiva degli odierni appellati, quale ragione più liquida.
In disparte ogni considerazione sulla impossibilità di procedere ad una liquidazione del danno per via equitativa, in mancanza di qualsivoglia allegazione e prova del danno risarcibile, il motivo di appello che consente di riformare la gravata sentenza, con efficacia assorbente rispetto ad ogni altra questione sollevata, afferisce all'erroneo riconoscimento della legittimazione attiva in capo agli attori, odierni appellati, da parte del giudice di prime cure, che ne ha accolto la domanda.
Orbene, gli attori non hanno dato sufficiente dimostrazione di essere titolari dell'utenza per Pt_1
come affermato in citazione, evenienza specificamente contestata dalla odierna società appellante nella comparsa di primo grado.
pagina 3 di 5 Il giudice di pace ha ritenuto sussistere la legittimazione attiva degli attori in primo grado in ragione dell'espletamento per loro conto della procedura di conciliazione da parte del difensore (cfr. trascrizione della sentenza a pag. 15 dell'atto di appello) nonché in ragione dell'omessa esibizione del contratto con essi asseritamente stipulato da parte della convenuta (cfr. pag. 6/7 comparsa parte appallata).
Tali elementi appaiono invece del tutto insufficienti a ritenere sussistente il rapporto invocato in lite, poiché, in tema di inadempimento nelle obbligazioni, l'onere della prova gravante sul creditore che chiede l'adempimento riguarda esclusivamente il fatto costitutivo del diritto fatto valere, ossia l'esistenza dell'obbligazione che si assume inadempiuta, gravando sul debitore la prova del fatto estintivo ovvero la sua mancanza di colpa (vedi ex plurimis Cassazione Civile, sentenza n. 11629/99 e
826/2015).
Tanto premesso, pur in presenza della contestazione sulla sussistenza del contratto di somministrazione, le cui inadempienze avrebbero cagionato i danni lamentati, non è stata fornita la prova rassicurante dell'esistenza del rapporto dalla parte attrice in tal senso, nonostante la specifica contestazione sollevata dalla odierna appellante (Cfr. in senso conforme in una analoga fattispecie
Tribunale Avellino sez., 20/02/2017, n.319 “Avendo agito per il riconoscimento della responsabilità contrattuale della convenuta, la titolarità del rapporto, oltre a costituire presupposto di ammissibilità dell'azione, assurgeva, infatti, a fatto costitutivo della pretesa azionata, la cui prova era onere dell'attore offrire. La contestazione di controparte ne imponeva la verifica giudiziale”).
Ed infatti, in atti non è prodotto alcun contratto, né alcun documento tale da comprovare l'esistenza del rapporto antecedentemente alla nevicata del 2012, tanto è vero che il possessore della sim è ritenuto utente, nella pronuncia impugnata, sulla base della presentazione del tentativo di conciliazione.
Peraltro, il giudice di prime cure ha affermato la legittimazione attiva degli appellati per la vicinanza della prova in capo alla e per la difficoltà obbiettiva per gli attori di provare la titolarità del Pt_1
rapporto, valorizzando per contro la circostanza che gli stessi avessero introdotto la procedura conciliativa ed in tale sede la loro qualifica non sarebbe stata contestata.
Va, tuttavia, rilevato che non può valorizzarsi, come pretenderebbe la parte appellata, il c.d. criterio di vicinanza della prova, qualora il fatto rimasto ignoto e destinato ad integrare uno degli elementi costitutivi del diritto azionato (nella specie il possesso della scheda sim) risulti integrato da più possibili evenienze concrete che risultino, anche solo per taluna di esse, estranee alla sfera di conoscenza della parte di cui si prospetta la prossimità rispetto alle circostanze rilevanti (cfr.
Cassazione Civile, Ordinanza n. 12490/2020).
pagina 4 di 5 Quanto alla proposizione della procedura conciliativa, tale evenienza non può fondare in alcun modo la prova della titolarità dell'utenza indicata in citazione, trattandosi di un atto prodromico all'instaurazione del giudizio di provenienza unilaterale.
Dalle prove prodotte in primo grado, peraltro, non emerge la titolarità del rapporto in capo agli odierni appellati, né l'ordine di esibizione rimasto inevaso è indice della sua sussistenza, posto che l'inosservanza dell'ordine costituisce comportamento processuale valutabile dal giudice per la decisione e non era in alcun modo tenuta a fornire le generalità del diverso titolare Pt_1 dell'utenza in discorso ed anzi è da ritenere che se essa lo avesse fatto sarebbe incorsa in immotivata diffusione di dati sensibili e personali (cfr. in senso conforme precedente di questo Tribunale in un'analoga fattispecie, ribadito in diverse pronunce nel corposo contenzioso seriale attivato in seguito alle nevicate del 2012 innanzi al giudice di pace di Cervinara).
In difetto di qualsivoglia ulteriore richiesta di allegazione e prova sulla esistenza del rapporto, discende che la domanda non poteva essere accolta (cfr. in senso conforme il dictum di legittimità n. 25471 del
26/10/2017 La contestazione della titolarità attiva del rapporto controverso non è un'eccezione, ma una mera difesa, sicché il convenuto non ha onere alcuno di provarne la fondatezza;
è invece onere dell'attore, in base alla ripartizione fissata dall'art. 2697 c.c., dimostrare gli elementi costitutivi del diritto azionato, vale a dire l'esserne titolare).
Avendo agito per il riconoscimento della responsabilità contrattuale della appellante, la titolarità del rapporto assurge ad essere fatto costitutivo della pretesa azionata, la cui prova era onere dell'attore offrire.
In definitiva, l'appello deve essere accolto, e la decisione impugnata deve essere riformata nel senso indicato, con conseguente integrale rigetto della domanda attorea.
§Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in applicazione dei parametri minimi dello scaglione di riferimento.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: - accoglie l'appello ed, in riforma delle sentenza gravata, rigetta ogni domanda;

- condanna, altresì, la parte appellata in solido a rimborsare alla parte appellante le spese di lite, che si liquidano in € 330,00 per onorari del primo grado, € 494,00 per onorari del secondo grado ed € 804,00 per spese, oltre i.v.a., c.p.a. e 15 % per spese generali, con attribuzione ai procuratori antistatari.
AVELLINO, 12 luglio 2024 Il Giudice dott.ssa Aureliana Di Matteo
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