REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il giudice del lavoro del Tribunale di Napoli, dott.ssa Roberta Manzon, pronunzia all'udienza di discussione del 18/03/2025, la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al numero 13591/2024 R.G. TRA
, c.f. , rappresentata e difesa dall'avv. SPINA Parte_1 C.F._1
SANTINO presso il cui studio in Palermo elettivamente domicilia, giusta procura in atti
RICORRENTE
E
e Controparte_1 Controparte_2
, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi, ai sensi
[...] dell'art. 417-bis, comma 1, c.p.c., dal Dirigente dott. Vincenzo Romano, elettivamente domiciliati presso l' , sito in Napoli Controparte_2
RESISTENTE NONCHE' Controparte_3
in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato in
[...] CP_3
Controparte_4 Controparte_5 in persona del legale rappresentante p.t., domiciliato in Napoli (NA), elettivamente
[...] domiciliato in Napoli
RESISTENTI CONTUMACI
FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso depositato il 10.06.2024 la ricorrente, in qualità di docente di ruolo con contratto di lavoro a tempo indeterminato stipulato con l' per la Lombardia, I.C. Basiglio (MI) in data CP_3
08.09.2022 e, provvisoriamente assegnata, fino al 31.08.2024, presso l'I.C. Michelangelo Augusto di Bagnoli (NA), dichiarava che aveva presentato domanda di mobilità interprovinciale per l'a.s. 2024/25, partecipando alla procedura di trasferimento indetta con . 30 del 23 febbraio 2024 e CP_6 regolata dal C.C.N.I. valido per il triennio 2022/23, 2023/24 e 2024/25, con la quale chiedeva accertarsi il proprio diritto alla precedenza nel trasferimento interprovinciale ai sensi dell'art. 33, commi 3 e 5, l. 104/92, in qualità di figlia individuata come unico soggetto in grado di prestare assistenza alla madre, sig.ra , in situazione di disabilità grave ai sensi e per gli effetti Parte_2 dell'art. 33, commi 5 e 7, l. 104/92, con lei convivente nel Comune di Casoria (NA), ma che al momento di presentazione della domanda il sistema informatico non le aveva permesso di inserire la provincia di residenza del disabile da assistere. Pertanto, chiedeva la condanna delle amministrazioni resistenti al riconoscimento del proprio diritto di precedenza ai sensi e per gli effetti dell'art. 33, commi 5 e 7, l. 104/92 nel trasferimento presso una scuola dell'infanzia sita nel Comune di Casoria (NA), o in subordine in una scuola secondo l'ordine indicato in domanda, anche in sovrannumero, o, in ulteriore subordine, in una sede vicino al Comune di residenza del genitore da assistere, con vittoria di giudizio da distrarsi. Si costituivano unicamente i resistenti e l' Controparte_1 [...]
che contestavano la fondatezza dell'avversa domanda e chiedevano il Controparte_2 rigetto della domanda. La tesi difensiva dell'Amministrazione scolastica sosteneva che la ricorrente non aveva potuto avvalersi, nella procedura di mobilità interprovinciale del diritto di precedenza riconosciutogli dalla L. 104/1992, in quanto l'art. 13, comma 1, punto IV del C.C.N.I. 2022/25 non prevede la precedenza, ai fini della domanda di trasferimento interprovinciale, del figlio referente unico, ma solo del genitore, anche adottivo, e del coniuge del disabile;
mentre la precedenza al figlio, referente unico del genitore disabile, sussiste solo nelle operazioni di mobilità annuale di assegnazione provvisoria
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interprovinciale, con la conseguenza che l'eventuale precedenza non poteva essere verificata, in quanto il sistema informatico non ne consentiva la valutazione. Non si sono costituiti le altre parti resistenti, nonostante la regolare notifica del ricorso.

2. La domanda è infondata, ritenendo la scrivente di aderire, condividendone le argomentazioni, anche alla recente sentenza n. 4677/2021 della Corte di Cassazione, in conformità anche ad altro pregresso precedente della scrivente.
Preliminarmente va rilevato come sia incontestata la competenza territoriale del giudice adito, essendovi assegnazione in via provvisoria della ricorrente all'ambito territoriale di Napoli alla data della domanda. L'art. 13 del CCNI attualmente vigente, conforme nel suo dettato a quello richiamato nella pronuncia suindicata, disciplina le precedenze nei casi di “assistenza al coniuge, ed al figlio con disabilità; assistenza da parte del figlio referente unico al genitore con disabilità; assistenza da parte di chi esercita la tutela legale”, precisando fra l'altro che “Nei trasferimenti interprovinciali è riconosciuta la precedenza ai soli genitori, anche adottivi, o a chi, individuato dall'autorità giudiziaria competente, esercita legale tutela … Successivamente tale tutela è riconosciuta al coniuge del disabile in situazione di gravità. Il figlio che assiste il genitore in situazione di gravità ha diritto ad usufruire della precedenza tra province diverse esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria, fermo restando il diritto a presentare la domanda di mobilità”. Dal testo di tale disposizione si evince che i figli che prestano assistenza ai genitori in situazione di gravità hanno diritto di precedenza nei trasferimenti interprovinciali, nei limiti dei soli spostamenti temporanei della mobilità annuale (e quindi non definitivi). Occorre, pertanto, esaminare l'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 (come modificato dalla L. n. 53 del 2000, e, successivamente, dall'articolo 24, comma 1, lettera b, della legge 4 novembre 2010, n. 183), che dispone che il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (…) “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”. L'art. 601 d.lgs. 16.4.1994 n. 297 (testo unico in materia di istruzione) stabilisce poi che “gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992 n. 104, concernente l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico” (co. 1) e che “le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità” (co. 2). Lo scrutinio della suindicata norma contrattuale va effettuato alla luce dei ripetuti interventi della
Corte Costituzionale, con i quali è stato chiarito: che la L. n. 104/1992 ha sicuramente un particolare valore, essendo finalizzata a garantire diritti umani fondamentali;
che tuttavia l'istituto di cui al cit. articolo 33, comma 5, non è l'unico idoneo a tutelare la condizione di bisogno della “persona handicappata”; che la stessa posizione giuridica di vantaggio prevista dalla disposizione in parola non è illimitata, dal momento che, anzi, la pretesa del parente della persona handicappata a scegliere la sede di lavoro più vicina è accompagnata dall'inciso “ove possibile” (C. Cost. n. 406/1992, n. 325/1996, n. 246/1997, n. 396/1997).
Nel più recente intervento del Giudice costituzionale sulla norma, è stato precisato che la possibilità di applicazione può essere legittimamente preclusa da principi e disposizioni che, per la tutela di rilevanti interessi collettivi, non consentano l'espletamento dell'attività lavorativa con determinate dislocazioni territoriali (C. Cost. n. 372 del 2002). Le posizioni espresse dal Giudice delle leggi hanno, quindi, inciso sensibilmente sull'orientamento della Suprema Corte, che ha ribadito il principio secondo cui il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio non è assoluto e privo di condizioni, in quanto l'inciso “ove possibile” richiede un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto, con il recesso del diritto stesso ove risulti incompatibile con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, in quanto in tali casi - soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporto di lavoro pubblico - potrebbe
2 determinarsi un danno per la collettività (Cass. 829/2001, 12692/2002, Cass. civ. Sez. Unite Sent.,
27.03.2008, n. 7945 Cass. 585/2016). Nel caso di specie, è stata dedotta la nullità, ai sensi dell'art. 1418 c.c., della norma contrattuale di cui all'art. 13 del CCNI sulla mobilità, stante la natura imperativa della normativa di cui alla L. n. 104/92, nella parte in cui per i trasferimenti interprovinciali attribuisce il diritto di precedenza solo nelle operazioni di assegnazione provvisoria, diversamente da quanto previsto per le altre ipotesi di assistenza, regolamentate dalla stessa clausola contrattuale. Il rilievo, anche costituzionale, dei diritti che l'art. 33 co. 5 della legge n. 104 del 1992 è diretto a tutelare, rende evidente che la norma in questione costituisca norma imperativa, la cui violazione da parte di disposizioni contrattuali comporta la nullità di queste ultime, ai sensi dell'art. 1418, comma primo, c.c.
Tuttavia, la Cassazione a Sezioni Unite, con condivisibili argomentazioni, ha così chiarito nella sentenza n. 7945/2008:
- che l'art. 33 co. 5 cit. si presenta come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta da parte del familiare-lavoratore che presta assistenza con continuità a persone handicappate a esso legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinità, diritto che, tuttavia, non è assoluto o illimitato, in quanto presuppone, oltre agli altri requisiti previsti dalla legge, la compatibilità con l'interesse comune, dovendo il diritto alla tutela dell'handicappato essere contemperato - come è dimostrato anche dalla presenza dell'inciso “ove possibile” - con le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro che, nel settore del lavoro pubblico, trovano anch'esse una copertura costituzionale;

- che “la prova della sussistenza delle ragioni impeditive del diritto alla scelta della sede fa carico poi (…) sul datore di lavoro. A tale conclusione conducono la lettera della legge, la considerazione che le ragioni da provare sono a diretta e più favorevole conoscenza del datore di lavoro, ed infine il consolidato indirizzo della giurisprudenza di legittimità in tema di trasferimento ex art. 2103, ultimo comma, c.c.” (così Cass. SS.UU. n. 7945/2008 cit.). L'orientamento sopra indicato ha trovato conferma in successive pronunce, in cui è stata ribadita la necessità - in ogni caso - di dover contemperare i diversi interessi in gioco. Ebbene, alla luce del quadro normativo di riferimento e dell'autorevole interpretazione delle norme che si stanno scrutinando, fin qui ripercorsa in sintesi, non risulta fondata l'eccezione di nullità dedotta dalla ricorrente.
Infatti, nel CCNI sulla mobilità non viene negato al figlio che assiste il genitore disabile il beneficio del diritto di precedenza negli spostamenti in generale, ma unicamente in quelli di natura definitiva e a carattere interprovinciale. Tale diritto resta, invece, pieno, negli spostamenti definitivi nell'ambito e nella provincia di titolarità. Il successivo art. 14 del medesimo contratto integrativo precisa, inoltre, che il personale scolastico che presta assistenza ai familiari disabili non ha diritto di precedenza nelle operazioni di mobilità annuale, ma solo nelle operazioni di assegnazione provvisoria. Dunque, nei trasferimenti interprovinciali, che nella terza fase della mobilità sono presi in considerazione dalle parti sociali nell'ambito della programmazione, la priorità per l'assistenza all'handicap può trovare totale soddisfazione solo per alcune posizioni - quelle di genitori o coniugi di disabile - ponendo in secondo piano (ossia solo nella mobilità annuale non definitiva) i figli che prestano assistenza ai genitori disabili, così assicurando che detto diritto non risulti negato in maniera assoluta. In altri termini, deve ritenersi che le parti sociali abbiano bilanciato gli interessi primari di cui all'art. 32 Cost. con il potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro pubblico, ai sensi dell'art. 97 Cost. predisponendo in maniera preventiva ed oggettiva una graduazione delle posizioni tutelabili - non essendo oggettivamente esigibile una valutazione caso per caso, in ragione delle dimensioni dell'organizzazione scolastica statale - onde rendere compatibile il diritto all'assistenza con quelli, di pari di rilievo costituzionale, alla educazione scolastica e al buon andamento del servizio pubblico, che deve essere necessariamente garantito all'inizio di ogni anno scolastico.
3 Risulta evidente, infatti, che l'assenza di una graduazione degli interessi da tutelare e salvaguardare, sia di quelli di cui sono titolari i singoli docenti, che quelli di cui sono portatori gli studenti, potrebbe finanche determinare la paralisi del servizio pubblico essenziale in questione, che lo Stato deve garantire in maniera omogenea e altrettanto funzionale su tutto il territorio nazionale. Peraltro la norma, ove impone l'esclusione del diritto di precedenza per i trasferimenti interprovinciali, rinvia nella sostanza alle norme generali di cui alla L. n. 104/92, tenendo quindi conto del carattere non assoluto del diritto in capo al familiare del disabile, sulla scorta del già esaminato inciso “ove possibile”, dal quale non si può prescindere neppure nell'esaminare e invocare l'art. 601 D.Lvo n. 297/1994, che nell'operare, a sua volta, un rinvio generico alle disposizioni di cui all'art. 33 della legge 104/1992, non può eccederne la portata, così come ampiamente delineata e circoscritta dai numerosi interventi giurisprudenziali che sono stati fin qui esaminati.
In sostanza la previsione di limitare, in sede di mobilità definitiva, il diritto di scelta prioritaria del dipendente che assista con continuità il genitore in stato di handicap grave ai soli casi di trasferimenti all'interno della stessa provincia (fase 1), risponde alla comprensibile necessità della Amministrazione Pubblica di contemperare le esigenze del servizio della pubblica istruzione con la limitata disponibilità dei posti a disposizione dei docenti e con gli analoghi diritti alla precedenza di una pluralità di aspiranti. Ne è riprova la suddivisione in fasi del sistema, particolarmente complesso, di mobilità degli insegnanti, che risponde alle diverse priorità. Tanto è vero che il diritto di precedenza non opera sempre nella sola prima fase (proprio perché non assoluto), ma è diversamente articolato nelle varie fasi, in ragione del fatto che le c.d. “precedenze” sono di vario genere e 'peso', così come emerge dall'art. 13 del CCNI. Pertanto, l'evidenziata graduazione del diritto soggettivo di precedenza trova corrispondenza, nell'ottica del dovuto bilanciamento di interessi, nelle esigenze organizzative della PA, dando priorità ad alcune situazioni di assistenza rispetto ad altre, quantomeno ai fini della definitività dell'assegnazione. Ne deriva che la prova che la parte datoriale deve fornire circa la sussistenza di ragioni impeditive del diritto sancito dall'art. 33 co. 5 l. 104/92 (così come affermato nelle citate pronunce dalla Corte di Cassazione) si sostanzia e si identifica, nella fattispecie in esame, nell'articolazione del sistema. Circostanza sufficiente ed idonea ad escludere l'illegittimità, per contrarietà a norme imperative, della previsione contrattuale censurata nel ricorso, la cui articolazione si sostanzia in un adeguato contemperamento dei predetti contrapposti interessi, mediante un sistema improntato sulla graduazione della casistica, per l'attribuzione del diritto di precedenza, fondato su criteri oggettivi e trasparenti rappresentati dal diverso grado del rapporto di parentela e del rapporto di territorialità. Per tali motivi deve ritenersi lecita la scelta dell'Amministrazione di favorire i rapporti di consanguineità e parentela entro il terzo grado e la vicinanza territoriale (nell'ambito della stessa provincia), laddove la stessa Amministrazione non nega analoga posizione di vantaggio vantata da parenti e affini interessati al trasferimento interprovinciale, nei confronti dei quali, come nel caso dell'odierno ricorrente, il diritto all'assistenza rimane adeguatamente garantito attraverso la mobilità annuale, come previsto dal già citato art. 14.
La recente pronuncia della Suprema Corte ha confermato tali principi, ritenendo che in tema di trasferimento interprovinciale del personale scolastico, l'art. 13 del c.c.n.i. di settore dell'8 aprile 2016 (n.d.e.: conforme nel suo dettato a quello applicabile al caso di specie ratione temporis), nel riconoscere il diritto di precedenza al dipendente che assiste un genitore in condizione di handicap grave esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria, non si pone in contrasto con la disposizione di cui all'art. 33 della l. n. 104 del 1992 - che attribuisce, tra l'altro, al lavoratore il diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina alla persona da assistere, ove possibile -, poiché la norma contrattuale assegna a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravità ed alle connesse esigenze di assistenza, una considerazione ai fini del trasferimento, così soddisfacendo l'esigenza basilare dell'amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale e collocandosi nell'ambito del
4 principio del bilanciamento degli interessi che la l. n. 104 del 1992 privilegia”; non vi è dunque alcuna illogicità, irragionevolezza o disparità di trattamento.
“La regolamentazione della precedenza dettata dall'art. 13 del CCNI, infatti, risulta coerente con la L. n. 104 del 1992, art. 33, una volta conformatone il contenuto alla luce della corretta interpretazione di quest'ultimo.
La previsione della contrattazione integrativa della necessaria fruizione in capo al lavoratore dei permessi di cui all'art. 33, comma 3, per accedere all'agevolazione della precedenza in questione, non è richiesta dall'art. 33, comma 5, cit., mentre costituiscono logico sviluppo della condizione di assistenza al genitore in situazione di gravità, che fondi la precedenza in ambito provinciale, sia l'impossibilità del coniuge di provvedere all'assistenza per motivi oggettivi, sia la documentata impossibilità, da parte di ciascun altro figlio di effettuare l'assistenza al genitore disabile in situazione di gravità per ragioni esclusivamente oggettive, tali da non consentire l'effettiva assistenza nel corso dell'anno scolastico.
Così conformato il contenuto dell'art. 13 CCNI, la disciplina della precedenza nei trasferimenti interprovinciali, in esso prevista, non contrasta con la previsione della L. n. 104 del 1992, ponendo in evidenza che assegnando a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravità ed alle connesse esigenze di assistenza, una considerazione ai fini del trasferimento, la stessa soddisfa l'esigenza basilare dell'amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale, e si colloca nell'ambito del principio del bilanciamento degli interessi che proprio la L. n. 104 del 1992 privilegia.
La contrattazione collettiva integrativa ha bilanciato, come nella precedenza provinciale (FASE A, punto 1), così nella precedenza interprovinciale, l'agevolazione della preferenza per il figlio che assiste il genitore in situazione di gravità con le esigenze dell'Amministrazione, riconoscendola sia pure in via provvisoria pur in mancanza di quelle ulteriori condizioni, come sopra precisate, fissate nel rispetto del legittimo bilanciamento dei diversi interessi che vengono in rilievo”. Per le stesse ragioni non può ritenersi esservi violazione, ad opera della medesima disposizione contrattuale, della Convenzione ONU del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con L. n.
18 del 2009. Invero la previsione, in caso di trasferimenti interprovinciali, di un diritto di precedenza nelle operazioni di assegnazione provvisoria, costituisce a parere del giudicante un “accomodamento ragionevole”, ovvero un adattamento necessario volto ad assicurare alle persone con disabilità il godimento e l'esercizio di tutti i diritti umani e le libertà fondamentali su base di eguaglianza con gli altri. Di ciò è comprova appunto la circostanza per cui il docente alla data di deposito del ricorso aveva provvisoria assegnazione a Napoli;
nulla è stato poi allegato in ordine ad una eventuale richiesta di assegnazione provvisoria per l'a.s. 2024/2025, che comunque poteva essere rinnovata anno per anno.
In ragione della complessità delle questioni affrontate, della sussistenza di contrasti giurisprudenziali,
e della novità della pronuncia richiamata in motivazione, le spese di lite vengono integralmente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli, quale Giudice del Lavoro, così provvede:
a) rigetta la domanda;

b) compensa le spese di lite.
Così deciso in Napoli, il 18.03.2025
IL GIUDICE
dr.ssa Roberta Manzon
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