Repubblica ITna In nome del Popolo ITno

Tribunale Ordinario di Cosenza Prima Sezione Civile
Il giudice monocratico ha pronunciato la seguente

Sentenza nella causa civile iscritta al n. 3624 R.G.A.C. dell'anno 2023, promossa

da e in persona dei rispettivi legali Parte_1 Parte_2 rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avv. Vittorio Lombardi, presso il cui studio, in Cosenza, via Brenta n. 22, sono altresì elettivamente domiciliate, giusta procura in atti;
opponenti

contro in persona del legale rappresentante pro tempore, mandataria Controparte_1 di a sua volta mandataria di rappresentata e difesa Controparte_2 CP_3 dall'avv. Andrea Fioretti, presso il cui studio, in Milano, via Larga n. 19, è altresì elettivamente domiciliata, giusta procura in atti;
opposta

nonché contro in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Controparte_4 avv.ti Andrea Fioretti e Marcello Arbasino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Milano, via Larga n. 19, giusta procura in atti;
opposta

avente ad oggetto: opposizione a precetto;

conclusioni delle parti: come da foglio depositato;
per l'opponente: “Piaccia alla Giustizia del Tribunale adito, giudice competente in forza del combinato disposto degli artt. 615 comma 1, 480 comma 3 e 27 c.p.c., ogni contraria istanza disattesa: NEL MERITO In via Preliminare dichiarare la carenza di titolarità dei rapporti di credito azionati o carenza di legittimazione attiva della precettante, non essendovi alcuna prova che vi sia stata una operazione di cessione di crediti o di cartolarizzazione di rapporti di credito tra la allora e la né che CP_4 CP_3
i rapporti azionati siano stati oggetto di una loro cessione in beneficio della opposta, con ogni conseguente statuizione;
IN VIA SUBORDINATA Accertare e dichiarare la inefficacia del precetto per mancata notifica dei contratti di mutuo per le motivazioni esposte, con conseguente nullità del precetto e delle azioni esecutive;
IN VIA PRINCIPALE NEL MERITO Accertare e dichiarare intervenuta la prescrizione del diritto di credito o dei titoli di mutuo per le motivazioni esposte, con ogni conseguente statuizione;
IN VIA PRINCIPALE Accertare la
1 nullità e/o inefficacia e/o illegittimità dell'atto di precetto notificato, del titolo esecutivo azionato e della minacciata procedura esecutiva perché privi dei requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità del titolo esecutivo, con ogni conseguente statuizione;
IN VIA PRINCIPALE NEL MERITO Accertare e dichiarare la nullità dei contratti di mutuo inficiati da usura originaria e per i motivi sopra esposti e meglio rappresentati in perizia contabile, con ogni conseguenza sull'atto di precetto, accertare la nullità del contratto di Swap, con condanna della banca alla ripetizione di quanto indebitamente versato dalla opponente relativamente ai predetti rapporti come da perizia allegata, o alla maggiore o minore somma che sarà accertata in giudizio anche a seguito di CTU contabile che si richiede sin d'ora; - In mero subordine, in caso mancato accoglimento delle superiori assorbenti eccezioni, accertare e dichiarare senza alcuna inversione dell'onere della prova e previa declaratoria di nullità, l'insussistenza e/o l'infondatezza e/o l'inesigibilità del credito ex adverso azionato, ovvero, in via subordinata, ridurne l'ammontare per le ragioni esposte in narrativa. In ogni caso accertare e dichiarare che l'opposta non ha diritto di procedere all'esecuzione forzata con nullità del precetto ed adottare ogni altro provvedimento conseguente alle contestazioni mosse nei confronti delle convenute. In ogni caso con vittoria delle spese e compensi professionali di causa”; per l'opposta “Voglia l'Ill.mo Tribunale di Cosenza, contrariis rejectis, previe CP_3 declaratorie di rito, così giudicare: In via preliminare: - dichiarare il difetto di legittimazione passiva di rispetto a domande ripetitorie/risarcitorie relative ai derivati;
Nel merito, in CP_3 via principale: - Respingere le domande tutte così come formulate dalle opponenti, in quanto infondate in fatto e diritto, per tutte le ragioni indicate in narrativa. Con vittoria di spese e compenso di causa”; per l'opposta “Contrariis rejectis, previo ogni più Controparte_4 opportuno accertamento o declaratoria, anche incidentale, Voglia l'Ill.mo Tribunale adito: In via preliminare di rito: i) dichiarare inammissibili tutte le allegazioni nuove svolte nella prima memoria da parte attrice/opponente e respingere perché inammissibili, tardive, concretanti mutationes libelli e per carenza di legittimazione attiva tutte le domande nuove quali formulate nella suddetta memoria e, così, quella di nullità delle fideiussioni rilasciate dai signori e Pt_3
nonché quella del reato di truffa contrattuale;
ii) dichiarare inammissibili le Parte_4 memorie ex art. 171 ter n. 2 c.p.c. successive al primo invio del 19.03.2024 e in ogni caso stralciare/non considerare i documenti privi di allegazione o riferibili a fatti non tempestivamente dedotti;
iii) dichiarare inammissibile la citazione in giudizio di CP_4 senza richiesta autorizzativa nell'atto di opposizione a precetto e così dichiarare inammissibile la chiamata, con condanna di parte opponente alla refusione delle spese di lite;
iv) dichiarare la propria incompetenza ex art. 819 ter c.p.c. a conoscere le domande sul derivato in ragione della clausola compromissoria pattuita tra le parti all'art. 15 del contratto derivato;
In via preliminare: - respingere tutte le domande avversarie perché precluse dal ne bis in idem e, in ogni caso, in ragione delle eccepite carenze assertive;
- respingere tutte le domande perché rinunciate;
In via principale: - disposto se necessario supplemento di CTU sulle base delle osservazioni del CTP di in tema di derivati cui il consulente non ha fornito CP_4 adeguata risposta, respingere in quanto infondate in fatto e in diritto e comunque prescritte tutte le domande formulate da parte opponente nei confronti di Con vittoria di Controparte_4 spese e compensi di causa anche della precedente fase cautelare”.
Motivi della decisione

Fatto e diritto
Con citazione ritualmente notificata, , legale rappresentante della Parte_5 [...]
e della impugnava il precetto notificato alle società il Parte_1 Parte_2
2 28.10.2023 da mandataria di , a sua Controparte_1 Controparte_2 volta mandataria di per l'importo di € 8.226.346,63, insoluto dei rogiti di mutuo eo CP_3 tempore accordati alla (poi ed infine Parte_6 CP_5 Parte_1 per € 14 milioni (poi ridotti ad € 9.398.000,00), in data 12.04.2007, e di € 6.680.000,00 (poi ridotti ad € 5.539.374,38), affermando la competenza dell'intestato Tribunale, luogo della notifica del precetto e di ubicazione dei beni ipotecati a garanzia, a dispetto dell'elezione di domicilio in Milano della creditrice, e deducendo quindi a motivi, nell'ordine: (a) la carenza di legittimazione attiva o di titolarità del credito in capo alla cessionaria in assenza di CP_3 allegazione del contratto di cessione, e rimanendo insufficiente, al riguardo, la produzione dell'estratto della Gazzetta Ufficiale in cui pubblicizzata la cessione, (b) la nullità del precetto in assenza di notifica dei mutui sui quali fondato, (c) l'intervenuta prescrizione del credito, siccome decorsi oltre 10 anni dalla sottoscrizione dei contratti, (d) la nullità dei medesimi siccome attinti da usura originaria - opponibile alla cedente ed alla cessionaria Controparte_4
- in ragione, giusta perizia di parte, dei costi per polizze assicurative, commissioni CP_3 varie e spese di istruttoria, nonché della coeva stipula di contratto di Interest Rate Swap di copertura, che aveva maturato alla scadenza un differenziale negativo per quasi 500 mila Euro, ed altresì delle diverse estinzioni anticipate fatte prima dell'atto di erogazione e quietanza finale dei mutui, (e) la nullità per difetto di causa del contratto di Interest Rate Swap stipulato il 13.04.2007, proposto come IRS di copertura sul primo mutuo, ma ab origine sbilanciato ed inadeguato, e quindi espressione di interesse non meritevole di tutela ai sensi dell'art. 1322 c.c., ed altresì avente (1) nozionale di 10 milioni di Euro, superiore al capitale a debito della mutuataria, (2) parametro finanziario di riferimento non coincidente con quello del mutuo, (3) vita a scadenza parzialmente sovrapponibile al periodo di preammortamento, elementi tutti indicativi, in sostanza, di una correlazione obiettivamente differente tra derivato e mutuo di riferimento, sancita obiettivamente dalla performance negativa del prodotto finanziario, formalmente del tipo par benché privo della clausola up front, quindi qualificabile in termini di vera e propria commissione occulta collegata all'erogazione del mutuo;
oltre a ciò, lo stesso contratto risultava viziato in ragione della responsabilità dell'intermediario finanziario, risultante dallo stesso questionario, dal quale evincibile che la cliente non aveva alcuna competenza nelle operazioni speculative del tipo negoziale proposto. Stigmatizzando l'assenza di diritto a procedere alla preannunciata espropriazione, in virtù di tali argomentazioni, formulava preliminare istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva dei titoli sottesi al precetto opposto, rassegnando altresì le ritrascritte conclusioni di merito. Costituitasi in giudizio, la eccepiva preliminarmente la mancata deduzione, a CP_3 sostegno dell'istanza cautelare, dei gravi motivi richiesti dall'art. 624 c.p.c., in termini di vero e proprio periculum in mora; rappresentava, al riguardo, che, secondo la stessa prospettazione attorea, anche accogliendo i motivi di opposizione, residuava comunque un consistente credito, pari ad oltre 6 milioni di Euro;
deduceva, quindi, che l'elezione di domicilio c.d. anomala, fatta in precetto, in ogni caso non incideva sulla individuazione del giudice territorialmente competente per l'opposizione, rimanendo semplicemente inefficace, senza inficiare la validità dell'intimazione di pagamento;
evidenziava come, oltre che dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, l'esistenza del contratto di cessione – di crediti cartolarizzati ai sensi dell'art. 58 T.U.B. - rimanesse comunque asseverata dalla dichiarazione, in comparsa di costituzione, della cedente e nondimeno che, contrariamente all'assunto attoreo, i mutui erano Controparte_4 stati notificati unitamente al precetto;
eccepiva che la decorrenza del termine decennale di prescrizione partiva dalla scadenza dell'ultima rata, e non anche dalla sottoscrizione del contratto, negando la pattuizione di tassi di interessi usurari, rimanendo al riguardo erronei i presupposti del relativo calcolo nelle perizie allegate dalle opponenti, ed in particolare
3 inammissibile il conteggio del differenziale negativo dell'IRS quale costo occulto del mutuo, di cui peraltro neppure documentato l'addebito in estratto conto;
eccepiva, da ultimo, la sua Part carenza di legittimazione sulla domanda di nullità dell' , peraltro già oggetto di decreto ingiuntivo, la cui opposizione respinta dall'intestato Tribunale con sentenza n. 210/2021, quindi coperto dal giudicato formatosi sul dedotto e deducibile, oltre che dalla rinuncia implicita nella transazione sottoscritta dalla per il rientro della relativa debitoria;
rassegnava Parte_1 quindi le ritrascritte conclusioni. Dal canto suo, nel costituirsi in giudizio stigmatizzava preliminarmente Controparte_4 come inammissibile la sua citazione diretta nell'opposizione a precetto proposta, non autorizzata preventivamente dal Tribunale;
nel merito, confermava la cessione del credito ad eccependo, nell'ordine, (a) l'inammissibilità della domanda sul contratto IRS, CP_3 irritualmente estensiva della controversia relativa ai mutui, senza peraltro prova alcuna dell'eventuale collegamento negoziale tra i contratti, (b) l'impossibilità di compensazione del generico credito derivante dalla nullità dell'IRS con quello precettato per l'insoluto, non contestato, dei mutui, (c) l'insussistenza della prescrizione, il cui termine decennale decorrente dalla scadenza dell'ultima rata, (d) l'erroneità delle perizie attoree in relazione ai criteri di verifica dell'usura, invero inesistente, non potendosi conteggiare nella determinazione del tasso soglia il differenziale negativo dell'IRS, altrettanto erroneamente indicato quale costo del derivato, (e) l'intervenuta prescrizione, in ogni caso, della domanda di ripetizione di quel differenziale negativo, peraltro contabilizzato in un conto corrente il cui saldo passivo azionato con il decreto ingiuntivo n. 1116/2015, la cui opposizione rigettata con sentenza n. 210/2021, ed anche rinunciato in virtù della transazione sottoscritta dalla (f) in ogni caso, Parte_1
l'incompetenza del Tribunale in ragione della clausola compromissoria di cui all'art. 15 del contratto di Interest Rate Swap, oggetto di specifica approvazione per iscritto, nonché (g) l'infondatezza di ogni censura, generica e meramente assertiva, mossa a quel contratto, idoneo, in base a giudizio ex ante, ad assolvere alla sua funzione. Sulla base di tali deduzioni, rassegnava quindi le conclusioni riportate in epigrafe. Negata la cautela sospensiva in apposito subprocedimento cautelare, con la prima memoria ex art. 171 ter c.p.c., le opponenti contestavano altresì la sussistenza del requisito di intermediario abilitato iscritto al relativo albo in capo a special Controparte_2 servicer del master servicer oltre alla nullità delle fideiussioni Controparte_1 omnibus rilasciate a da e , per violazione della normativa CP_4 Pt_3 Parte_4 antitrust delle clausole cc.dd. di reviviscenza e di sopravvivenza. Di tali motivi aggiunti le opposte stigmatizzavano, nella seconda memoria, la portata di sostanziale mutatio libelli, come tale inammissibile. La causa, istruita con consulenza tecnica d'ufficio, all'udienza del 3 giugno 2025 è stata rimessa in decisione. Tanto premesso in fatto, i distinti motivi di opposizione vanno scrutinati separatamente. Si parte, per comodità espositiva, da quelli ulteriori dedotti dalle opponenti nella prima memoria ex art. 171 ter c.p.c., di cui le opposte hanno condivisibilmente eccepito la invero palese inammissibilità, poiché integranti mutatio libelli. Il rilievo è prima facie fondato in relazione alla asserita nullità delle fideiussioni, che introducono nel thema decidendum una vera e propria sostanziale novità, collegata a contratti differenti – le garanzie prestate da e – da quelli integranti i titoli Pt_3 Parte_4 fondanti l'intimazione di pagamento e la preannunciata espropriazione. Al riguardo, se è vero che la prima memoria ex art. 171 ter c.p.c., che ha sostituito quella di cui al vecchio art. 183, comma 6, n. 1, c.p.c., è deputata anche alla proposizione di domande nuove, è altrettanto indubitabile che quella evenienza è esplicitamente subordinata, nella citata
4 disposizione codicistica, alla necessità che sia conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto, ipotesi prima facie non ricorrente nel caso di specie. Peraltro, siccome , nell'atto introduttivo del giudizio, ha speso Parte_5 esclusivamente la sua qualità di legale rappresentante della e della Parte_1 Pt_2
mentre è addirittura soggetto estraneo alla lite, le ridette Parte_2 Parte_4 società opponenti sono in evidenza prive di legittimazione sostanziale, oltre che processuale, far valere l'asserita nullità delle fideiussioni. Nondimeno, quel motivo rimarrebbe comunque ulteriormente inammissibile, alla luce dei più recenti orientamenti della giurisprudenza di legittimità, a mente dei quali, in primo luogo, “la nullità parziale del contratto di fideiussione "a valle", dipendente da intesa restrittiva della concorrenza "a monte", è rilevabile d'ufficio a condizione che risultino dagli atti tutte le circostanze fattuali necessarie alla sua integrazione e la concreta ricaduta della nullità delle clausole conformi al modello ABI, con la precisazione che - al detto fine - si deve considerare che l'eccezione di estinzione della garanzia ex art. 1957 c.c. ha natura di eccezione propria e non di mera difesa, con la conseguenza che il rilievo officioso della nullità della clausola di deroga non interferisce con la eventualmente ormai consumata preclusione dell'eccezione fondata sulla stessa” (Cass. n. 1851/2025), mentre, sotto diverso profilo, “la natura di atto amministrativo del provvedimento della CA d'IT n. 55 del 2005 sulla nullità delle fideiussioni omnibus osta all'applicabilità del principio "iura novit curia" di cui all'art. 113 c.p.c., da coordinare con l'art. 1 delle disp. prel. c.c., poiché quest'ultima disposizione non comprende gli atti amministrativi tra le fonti del diritto, con la conseguenza che spetta alla parte interessata l'onere della produzione dell'atto amministrativo che non è suscettibile di equipollenti” (Cass. n. 7387/2025). Da ultimo, dalla lettura della sentenza n. 210/2021, resa nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto dalla nei confronti della (poi Controparte_4 Controparte_6
, della (poi e di e Parte_1 CP_7 Parte_2 Parte_5 Parte_4
per il saldo passivo del conto corrente, sul quale peraltro (evenienza non contestata)
[...] addebitato il differenziale negativo dell'IRS oggetto della odierna controversia, si evince, appunto, che a proporre opposizione erano stati anche i ridetti fideiussori, ragion per cui sulla pretesa di nullità delle garanzie deve ritenersi scesa la scure del giudicato, che, come è noto, copre il dedotto ed il deducibile. Per inciso, quella sentenza affermava l'irrilevanza della transazione – non novativa - sottoscritta (anche) dai fideiussori, sulle eccezioni di nullità, annullabilità e rescissione, siccome non rinunciabili – contrariamente all'assunto delle odierne opposte – ai sensi dell'art. 1462 c.c. Sulla portata di quel giudicato e di quella transazione sulla odierna azione nei confronti della si tornerà più avanti, nello scrutinio delle medesime eccezioni di Controparte_4 inammissibilità della domanda proposta dalle opponenti. Meno marcata – ma pur sempre sussistente, atteso che le qualità di master e di special servicers sono state spese già in precetto dalla e dalla Controparte_1 [...]
– la portata di mutatio libelli dell'ulteriore motivo aggiunto di Controparte_2 opposizione dedotto nella prima memoria ex art. 171 ter c.p.c. dalle opponenti, che, nondimeno, rimane in ogni caso smentito dalla giurisprudenza di legittimità, secondo la quale “il conferimento dell'incarico di recupero dei crediti cartolarizzati ad un soggetto non iscritto nell'albo di cui all'art. 106 T.U.B. e i conseguenti atti di riscossione da questo compiuti (comunque, ndr) non sono affetti da invalidità, in quanto l'art. 2, comma 6, della l. n. 130 del 1999 non ha immediata valenza civilistica, ma attiene, piuttosto, alla regolamentazione amministrativa del settore bancario e finanziario, la cui rilevanza pubblicistica è specificamente tutelata dal sistema dei controlli e dei poteri, anche sanzionatori, facenti capo all'autorità di vigilanza e presidiati da norme penali, con la conseguenza che
5 l'omessa iscrizione nel menzionato albo può assumere rilievo sul diverso piano del rapporto con la predetta autorità di vigilanza o per eventuali profili penalistici” (Cass. n. 7243/2024). Entrambi quei motivi aggiunti di opposizione vanno quindi ritenuti e dichiarati inammissibili. Lo scrutinio di quelli spesi nella citazione introduttiva del giudizio, nondimeno, va condotto separatamente, perché involgono profili attinenti alla sola cessionaria o alla sola cedente, ovvero comuni ad entrambe. Superata la questione relativa alla competenza, atteso che quella dell'intestato Tribunale, affermata in via preliminare dalle opponenti, è stata asseverata dall'opposta di CP_3 quest'ultima cessionaria è stata contestata, in primo luogo, la legittimazione attiva o la titolarità del diritto di credito, deducendosi testualiter – nella citazione introduttiva del giudizio - che non si può ritenere a tal fine “sufficiente la pubblicazione dell'estratto della Gazzetta Ufficiale ad integrare la prova richiesta in capo alla cessionaria del credito, la quale, per dimostrare di essere titolare del rapporto dovrà produrre in giudizio anche il contratto di cessione, da cui si possa ricavare che lo specifico credito per il quale essa agisce è stato effettivamente ed inequivocabilmente cartolarizzato”. Quindi, in sostanza, le opponenti hanno invocato la produzione in giudizio del contratto di cessione al fine esclusivo di verificare se il credito precettato fosse stato effettivamente cartolarizzato e rientrasse tra quelli ceduti, evenienza che dimostrerebbe legittimazione e titolarità in capo ad CP_3
La precisazione non è di poco conto, atteso che, in giurisprudenza, si distingue l'ipotesi in cui si contesti l'esistenza della cessione, da quella in cui, invece, si stigmatizzi la sola inclusione del credito tra quelli ceduti. Siccome la cessione è contratto che non richiede la forma scritta, né ad substantiam né ad probationem, la sola richiesta di verifica dell'inclusione del credito tra quelli cartolarizzati e ceduti rimane in evidenza foriera della non contestazione dell'esistenza della cessione stessa. Su tale premessa, rileva quindi, al riguardo, l'indirizzo ermeneutico della giurisprudenza di legittimità, efficacemente riassunto da Cass. n. 17944/2023. Quell'arresto premette che, “in linea generale, ai fini della prova della cessione di un credito, benché non sia di regola necessaria la prova scritta, di certo non può ritenersi idonea, di per sé, la mera notificazione della stessa operata al debitore ceduto dal preteso cessionario ai sensi dell'art. 1264 c.c., quanto meno nel caso in cui sul punto il debitore ceduto stesso abbia sollevato una espressa e specifica contestazione, trattandosi, in sostanza, di una mera dichiarazione della parte interessata;
tale principio vale, ovviamente, in qualunque forma sia avvenuta la cessione e in qualunque forma sia avvenuta la relativa notificazione da parte del cessionario al ceduto;
quindi, almeno di regola, anche se la cessione sia avvenuta nell'ambito di un'operazione di cessione di crediti individuabili in blocco da parte di istituti bancari a tanto autorizzati e la notizia della cessione sia eventualmente stata data dalla banca cessionaria mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, ai sensi dell'art. 58 T.U.B.” Secondo i giudici di legittimità, nondimeno, i precedenti giurisprudenziali in cui pare farsi riferimento alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della notizia della cessione quale prova della stessa, vanno invero rettamente intesi. Ed infatti, al riguardo, si può certamente condividere, in diritto, quanto già espressamente e ripetutamente affermato nei vari precedenti, in cui si è precisato che “una cosa è l'avviso della cessione – necessario ai fini dell'efficacia della cessione – un'altra la prova dell'esistenza di un contratto di cessione e del suo contenuto;
di conseguenza la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale esonera sì la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto, ma, se individua il contenuto del contratto di cessione, non prova l'esistenza di quest'ultima” (Cass. nn. 22151/2019, 5997/2006); più specificamente, “la parte che agisca
6 affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco secondo la speciale disciplina di cui all'art. 58 del d.lgs. n. 385 del 1993, ha anche l'onere di dimostrare l'inclusione del credito medesimo in detta operazione, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, salvo che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta” (Cass. nn. 24798/2020, 4116/2016). Va nondimeno tenuto presente che: a) la prova della cessione di un credito non è, di regola, soggetta a particolari vincoli di forma;
dunque, la sua esistenza è dimostrabile con qualunque mezzo di prova, anche indiziario, e il relativo accertamento è soggetto alla libera valutazione del giudice del merito, non sindacabile in sede di legittimità; b) opera, poi, certamente, in proposito, il principio di non contestazione; c) va, comunque, sempre distinta la questione della prova dell'esistenza della cessione (e, più in generale, della fattispecie traslativa della titolarità del credito) dalla questione della prova dell'inclusione di un determinato credito nel novero di quelli oggetto di una operazione di cessione di crediti individuabili in blocco ai sensi dell'art. 58 T.U.B. Sulla base di tali ultime puntualizzazioni, si può quindi certamente confermare, in primo luogo, che, in caso di cessione di crediti individuabili blocco ai sensi dell'art. 58 T.U.B., quando non sia contestata l'esistenza del contratto di cessione in sé, ma solo l'inclusione dello specifico credito controverso nell'ambito di quelli rientranti nell'operazione conclusa dagli istituti bancari, esattamente come (nell'atto introduttivo del giudizio) nel caso di specie, l'indicazione delle caratteristiche dei crediti ceduti, contenuta nell'avviso della cessione pubblicato dalla società cessionaria nella Gazzetta Ufficiale, può ben costituire adeguata prova dell'avvenuta cessione dello specifico credito oggetto di contestazione, laddove tali indicazioni siano sufficientemente precise e consentano, quindi, di ricondurlo con certezza tra quelli compresi nell'operazione di trasferimento in blocco, in base alle sue caratteristiche concrete. In tal caso, infatti, in mancanza di contestazioni specificamente dirette a negare l'esistenza del contratto di cessione, quest'ultimo non deve essere affatto dimostrato (in quanto i fatti non contestati devono considerarsi al di fuori del cd. thema probandum): il fatto da provare è quindi costituito soltanto dalla esatta individuazione dell'oggetto della cessione (più precisamente, della esatta corrispondenza tra le caratteristiche del credito controverso e quelle che individuano i crediti oggetto della cessione in blocco) e, pertanto, sotto tale limitato aspetto, le indicazioni contenute nell'avviso di cessione dei crediti in blocco pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in relazione ad una operazione da ritenersi certamente esistente in quanto non contestata, possono ben essere valutate al fine di verificare se esse consentono o meno di ricondurre con certezza il credito di cui si controverte tra quelli trasferiti in blocco al preteso cessionario, di modo che, solo laddove tale riconducibilità non sia desumibile con certezza dalle suddette indicazioni sarà necessaria la produzione del contratto e/o dei suoi allegati, ovvero sarà necessario fornire la prova della cessione dello specifico credito oggetto di controversia in altro modo (Cass. n. 9412/2023). Diverso, invece, il caso in cui sia oggetto di specifica contestazione da parte del debitore ceduto la stessa esistenza del contratto (ovvero dei vari contratti) di cessione: in questo caso, detto contratto deve essere certamente oggetto di prova e, a tal fine, come sopra chiarito, di regola non può ritenersi sufficiente una mera dichiarazione della parte cessionaria e, quindi, come tale, neanche la mera “notificazione” della cessione da questa effettuata al debitore ceduto, neppure se tale notificazione sia avvenuta mediante avviso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, ai sensi dell'art. 58 T.U.B., dalla società cessionaria di rapporti giuridici individuabili in blocco;
d'altra parte, ciò non esclude che tale avviso, unitamente ad altri elementi, possa eventualmente essere valutato come indizio dal giudice del merito, sulla base di adeguata motivazione, al fine di pervenire alla prova presuntiva della cessione: ciò potrebbe avvenire, ad
7 esempio, nel caso in cui l'avviso risulti pubblicato su iniziativa della stessa banca cedente o di quest'ultima unitamente alla società cessionaria, ovvero quando vi siano altre particolari ragioni che inducano a ritenerlo un elemento che faccia effettivamente presumere l'effettiva esistenza della dedotta cessione. In tali casi, la questione si risolve in un accertamento di fatto da effettuare in base alla valutazione delle prove da parte del giudice del merito. Facendo applicazione di tali principi al caso di specie, siccome – si ripete – dal prefato tenore letterale dell'atto introduttivo del giudizio, le opponenti non può dirsi abbiano contestato l'esistenza del contratto di cessione tra e limitandosi ad Controparte_4 CP_3 invocare la dimostrazione dell'inclusione, in essi, del credito precettato, l'accertamento dell'odierno giudice può essere circoscritto alla sola verifica di quell'evenienza. Orbene, il credito precettato può dirsi sicuramente incluso nell'ampia dizione utilizzata nell'estratto pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale allegata da nella quale si dava CP_3 notizia del Contratto di cessione concluso in data 19 settembre 2019 … con a Controparte_4 mezzo del quale acquistati da tutti i crediti per capitale, interessi (anche di mora), CP_3 spese ed altri accessori elencati nel Contratto sorti nel periodo intercorrente tra settembre 1994 e dicembre 2018 e derivanti da facilitazioni creditizie erogate in varie forme tecniche. Premesso che i mutui il cui insoluto precettato non v'è dubbio rientrino nella categoria descritta, la mancata produzione del contratto di cessione, in cui asseritamente elencati i crediti ceduti non può neppure, come vorrebbe la difesa delle opponenti, far ritenere in ultima analisi la carenza di titolarità – e conseguente legittimazione – in capo alla cessionaria CP_3
Ed infatti, la citata giurisprudenza, come visto, non afferma la necessità di produzione del contratto di cessione quale unica prova della sua esistenza, e non esonera di conseguenza il giudice dal verificare in concreto, anche attraverso elementi indiziari, l'esistenza del contratto, oltre all'inclusione del credito tra quelli ceduti, sulla premessa – che occorre ribadire – a mente della quale che per la cessione di crediti, anche cartolarizzati, non v'è obbligo di forma scritta né ad substantiam né ad probationem. Orbene, a fronte di plurimi ed univoci indizi, ossia, nell'ordine, (a) l'avviso di cessione pubblicato in G.U. su istanza di cedente e cessionaria, (b) la sicura inclusione del credito precettato tra quelli di cui titolare la cedente, (c) l'allegata dichiarazione di quest'ultima di inclusione tra quelli ceduti, ed altresì (d) il possesso materiale del titolo giudiziale, perché dovrebbe asseverarsi sic et simpliciter la generica pretesa dell'opponente di carenza di legittimazione e titolarità per difetto di prova? Quale ulteriore sforzo allegativo e probatorio si dovrebbe – e si potrebbe - nondimeno pretendere dalla cessionaria, in relazione alla prova di un contratto non avente requisiti di forma? Sempre e solo la produzione del documento negoziale? Opinando come vogliono le opponenti, in ogni ipotesi in cui non sia stipulata una cessione per iscritto, dovrebbe per ciò solo affermarsi il difetto di titolarità e legittimazione della cessionaria, assunto prima facie non condivisibile, e contrario allo spirito della legge, prima ancora che alla citata interpretazione giurisprudenziale. Del resto, la disciplina codicistica della cessione del credito ha come scopo non quello di configurare il consenso del debitore ceduto quale elemento del contratto, bensì quello di evitare che quest'ultimo paghi a soggetto diverso dal suo creditore, o al suo creditore, senza estinguere l'obbligazione. Ecco perché, secondo univoco indirizzo ermeneutico della giurisprudenza, “nel caso di cessioni in blocco ex art. 4 della legge n. 130 del 1999, la pubblicazione della notizia, richiamata anche dall'art. 58 del testo unico bancario (legge n. 385 del 1993), ha la funzione di esonerare dalla notificazione stabilita in generale dell'art. 1264 c.c.; le previsioni in parola hanno infatti inteso agevolare la realizzazione della cessione "in blocco" di rapporti giuridici,
8 stabilendo, quale presupposto di efficacia della stessa nei confronti dei debitori ceduti, la pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale, e dispensando la cessionaria dall'onere di provvedere alla notifica della cessione alle singole controparti dei rapporti acquisiti: tale adempimento, ponendosi sullo stesso piano di quelli prescritti in via generale dall'art. 1264 c.c., può essere validamente surrogato da questi ultimi, e segnatamente dalla notificazione della cessione, che non è subordinata a particolari requisiti di forma, e può quindi aver luogo anche mediante l'atto di citazione con cui il cessionario intima il pagamento al debitore ceduto, ovvero nel corso del giudizio (Cass. nn. 20495/2020, 5997/2006); in altri termini, la notifica al ceduto può avvenire utilmente e successivamente alla pubblicazione richiamata, rendendo quella specifica cessione egualmente opponibile;
ne discende che non può neppure esservi un ostacolo a che la stessa prova della cessione avvenga con documentazione successiva alla pubblicazione della notizia in Gazzetta Ufficiale, offerta in produzione nel corso del giudizio innescato proprio dal precetto notificato al ceduto dal cessionario” (Cass. n. 10200/2021). Si tratta di un ulteriore elemento a favore della titolarità del credito in capo alla cessionaria che si aggiunge a quelli – già ampiamente univoci – sopra richiamati, ai CP_3 quali fa da contraltare l'atteggiamento meramente negatorio delle opponenti, che non hanno neppure contestato che sul sito internet indicato nella G.U. fosse o meno presente il credito ceduto. In buona sostanza, sussistono più elementi indiziari univoci e concordanti per ritenere la sussistenza di titolarità e legittimazione dell'opposta creditrice. Il tutto senza contare, ovviamente, che lo stesso precetto opposto costituisce valida notificazione della cessione. Ciò posto, la censura di nullità del precetto per l'omessa notifica dei titoli esecutivi risulta prima facie pretestuosa e dilatoria, siccome quelle notifiche documentate dall'opposta ragion per cui si può passare allo scrutinio della paventata usurarietà originaria del CP_3 saggio di interessi (corrispettivo) dei mutui, motivo di opposizione comune ad entrambe le opposte. Al riguardo, di deve preliminarmente dar conto dell'eccezione di di Controparte_4 inammissibilità della sua citazione diretta in giudizio. Secondo la tesi di quell'opposta, l'opposizione a precetto integrerebbe – come quella a decreto ingiuntivo – giudizio a parti vincolate ed esclusive, il debitore/opponente ed il creditore/opposto, e l'estensione dello stesso ad altri soggetti dovrebbe avvenire unicamente attraverso la preventiva autorizzazione del giudice, nel caso di specie non richiesta, né ottenuta, dalle opponenti. L'assunto non può essere condiviso. Ed invero, tra opposizione a decreto ingiuntivo ed opposizione a precetto vi è una sostanziale differenza, soprattutto allorquando, come nel caso di specie, il precetto sia intimato sulla base di un titolo non giudiziale, bensì negoziale. Se la necessità di autorizzazione alla chiamata in causa nell'opposizione a decreto ingiuntivo è inferibile dalla semplice constatazione che il provvedimento monitorio, in seguito alla sua opposizione, rappresenta null'altro che una ordinaria domanda giudiziale di accertamento del credito, che vede quali protagonisti processuali il creditore ed il debitore ingiunto, lo stesso discorso può essere trasferito all'opposizione a precetto laddove il titolo fondante l'intimazione di pagamento e la preannunciata espropriazione siano anch'essi di formazione giudiziale. In quell'ipotesi, è chiaro che i soggetti processuali originariamente necessari sono quelli del giudizio in cui si è formato il titolo, e l'estensione ad altri deve necessariamente passare per il vaglio di utilità ed ammissibilità del giudice.
9 Non è invece chi non veda le difficoltà di applicazione di quel meccanismo nell'ipotesi, come quella alla odierna attenzione, di precetto fondato su un titolo negoziale, i mutui oggetto di causa, peraltro stipulati con soggetto diverso da quello che formula l'intimazione di pagamento, di cui si contesta (anche) specificamente la titolarità del credito e la conseguente legittimazione ad intimare utilmente il pagamento, e di agire in executivis una volta decorso il termine assegnato per il pagamento. Non solo. È principio universalmente riconosciuto dalla giurisprudenza quello, a mente del quale, il debitore ceduto può utilmente opporre al cessionario tutte le eccezioni relative alla validità del titolo su cui il credito si fonda: si tratta delle eccezioni di nullità (per contrarietà a norma imperativa, mancanza di un elemento essenziale del contratto, indeterminatezza o indeterminabilità dell'oggetto, e così via) e di annullabilità (per difetto di capacità o vizi del consenso) del contratto da cui nasce il rapporto obbligatorio. A fronte di tale evenienza, è interesse precipuo della cessionaria che nel giudizio sia presente anche la cedente. Anzi, nel caso di specie è proprio la a fronte del tenore delle censure di CP_3 usurarietà dei mutui, a proclamare la sua estraneità alla lite, peraltro sulla base di indirizzo della giurisprudenza di legittimità specifico per le operazioni di cartolarizzazione e cessione dei crediti, che “costituiscono un patrimonio separato da quello della società di cartolarizzazione, destinato in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti e al pagamento dei costi dell'operazione, sicché non è consentito al debitore ceduto proporre nei confronti del cessionario eccezioni di compensazione o domande giudiziali fondate su crediti vantati verso il cedente nascenti dal rapporto con quest'ultimo intercorso” (Cass. nn. 21843/2019, 17735/2022). È vero che l'eccezione di estraneità è stata formulata dalla cedente Controparte_4 trascinata nel giudizio dalle opponenti senza la preventiva autorizzazione del giudice, ma è altrettanto indubitabile che, sia in ragione del tenore dei motivi di opposizione, che colpiscono il titolo negoziale ab origine, ossia al momento della stipula con sia dei mutui che dei CP_4 derivati, sia avuto riguardo alla effettiva estraneità di a quei motivi, la presenza in CP_3 giudizio di non può certo qualificarsi abusiva, rimanendo anzi espressione di un suo CP_4 preciso obbligo di partecipazione al medesimo, per difendersi, in primo luogo, dall'accusa di imposizione di un saggio di interessi usurario, oltre che di un IRS inadeguato ed abusivo. Peraltro, evidenti esigenze di economia processuale inducono a ritenere legittima – o, meglio, non censurabile processualmente - la citazione diretta di che, ove non fosse CP_4 stata evocata in giudizio dalle opponenti, sicuramente sarebbe stata chiamata in causa dall'opposta proclamatasi, come visto, estranea alle censure di usurarietà dei mutui, CP_3 nonché a quelle relative alla stipula del derivato, peraltro neppure oggetto di cessione. Su tali premesse, è quindi possibile passare allo scrutinio delle risultanze dell'accertamento peritale espletato nell'istruttoria di causa, non senza premettere, al riguardo, che al consulente è stato deliberatamente demandato un accertamento ad ampio – anzi, al più ampio possibile – spettro, per avere a disposizione tutti gli elementi potenzialmente rilevanti nella odierna decisione. Come si vedrà, non tutte le strade proposte dal CTU sono tuttavia utilmente percorribili. Il primo quesito era relativo proprio alla verifica della sussistenza di usurarietà, in tutte le varie forme prospettabili, dei mutui fondanti il precetto opposto. A tal fine, il CTU ha premesso ampia ed esaustiva descrizione delle fattispecie negoziali, prendendo in considerazione tutta la documentazione prodotta dalle parti, dalla stipula dei rogiti, fino agli atti di erogazione e quietanza, passando per quelli di riduzione e frazionamento;
trattasi invero di tre distinti contratti, che sono stati di conseguenza scrutinati dal consulente –
10 ciascuno in base alla normativa vigente ratione temporis - per la demandata verifica dell'usurarietà. A tal riguardo, appare opportuna e condivisibile la precisazione operata dal CTU, secondo cui “la verifica dei tassi va effettuata sia nel contratto originario, che in quello di erogazione e quietanza, in quanto il contratto originario di mutuo, pur se condizionato al verificarsi di condizioni future ed incerte rimesse alla volontà delle parti, non perde il suo carattere reale, innanzitutto perché in generale non si configura esclusivamente mediante la materiale e fisica traditio del denaro nelle mani del mutuatario all'atto di sottoscrizione, essendo sufficiente la creazione di un autonomo titolo di disponibilità in favore di quest'ultimo, e la contestuale perdita della disponibilità delle somme mutuate in capo al soggetto finanziatore, ma anche perché l'intermediario, nel caso di specie, si riservava la possibilità di effettuare erogazioni parziali a SAL anche prima dell'atto di quietanza, così determinando il Cont perfezionamento negoziale;
a fronte infatti di ciascuna erogazione in preammortamento a sorge a carico del mutuatario una obbligazione restitutoria della somma capitale oggetto dell'erogazione, che viene regolata nel contratto originario di mutuo, che pattuisce gli elementi essenziali, rappresentati dalla somma erogata, dalle modalità e ai tempi di restituzione, alla misura degli interessi”. Si badi: l'usurarietà è stata verificata su diversi contratti pur attinenti tutti ai mutui erogati, che è cosa ben diversa dal concetto di usurarietà sopravvenuta dei tassi di interesse originariamente pattuiti, per la quale vige il principio affermato da Cass. SSUU n. 24675/2017, a mente del quale, “nei contratti di mutuo, allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell'usura, come determinata in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, non si verifica la nullità
o l'inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all'entrata in vigore della predetta legge o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula, né la pretesa del mutuante, di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato, può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di detta soglia, contraria al dovere di buona fede nell'esecuzione del contratto” (conforme, Cass. n. 24743/2023; difforme, ma isolata, Cass. n. 27545/2023, secondo cui, invece, la riscossione di tassi oltre soglia sarebbe contraria a buona fede, intesa come obbligo di comportamenti collaborativi nell'esecuzione del contratto). Nondimeno, la verifica dell'eventuale “usura sopravvenuta”, ove anche superata la sua irrilevanza alla luce del principio di diritto in materia enunciato dalle citate Sezioni Unite n. 24675/2017, sconterebbe in ogni caso l'evidente mancato assolvimento all'onere probatorio da parte delle opponenti, che, invero, non hanno allegato né in quali trimestri si sarebbe verificato il preteso superamento, né in che misura. Ciò posto, la verifica del tasso di interesse corrispettivo del mutuo chirografario stipulato per rogito del 12/04/2007 ha dato esito negativo, essendo stata asseverata la conformità del TEG ai limiti imposti dalla legge, sulla base delle Istruzioni della CA di IT 2006, di chiarimento sia della formula da utilizzare per la determinazione del TEG, che dell'elenco delle spese che devono essere considerate per la determinazione di quest'ultimo, ossia quelle di istruttoria e di revisione del finanziamento, di chiusura della pratica, di riscossione dei rimborsi e di incasso delle rate, dell'attività di mediazione svolta da un terzo, se necessaria per l'ottenimento del credito, per le assicurazioni o garanzie imposte dal creditore, intese ad assicurare il rimborso totale o parziale del credito, oltre ogni altra spesa contrattualmente prevista connessa con l'operazione di finanziamento. Il CTU ha quindi elencato la pluralità di motivi, indicati nei Chiarimenti della CA d'IT alle citate Istruzioni 2009, per i quali le spese di assicurazione, benché facoltativa, sono
11 nel caso di specie annoverabili tra gli indicatori del TEG: trattasi invero di una polizza all-risk, il cui beneficiario è l'intermediario, che presenta nondimeno le caratteristiche della contestualità della sottoscrizione al finanziamento e dell'obbligatorietà della stipula per l'ottenimento del credito. Sempre sulla base delle Istruzioni, il CTU ha quindi chiarito la sorte, nella valutazione del TEG, segnatamente nella categoria omnicomprensiva di ogni altra spesa contrattualmente prevista connessa con l'operazione di finanziamento, dell'obbligo negoziale della mutuataria di perfezionare un'operazione non speculativa a copertura del rischio tasso di interesse su almeno il 50% dell'importo complessivo del mutuo, in base al quale il 13.04.2007 è stato sottoscritto il contratto di Interest Rate Swap, con capitale di riferimento (nozionale) di € 10.000.000,00, definito dalla CA OTC (Over The Counter). Parte_8
L'IRS è uno strumento finanziario negoziale – ossia un contratto – derivato, in base al quale le parti si obbligano a scambiare flussi di denaro in base a future date prestabilite, rappresentati da due diversi tassi di interesse calcolati su un capitale nozionale di riferimento: a ciascuna scadenza i due importi generano un differenziale positivo per una parte e negativo per l'altra. Si tratta, in evidenza, di un contratto a carattere spiccatamente aleatorio, con funzione di copertura dalle esposizioni finanziarie per neutralizzare il rischio di oscillazioni dei tassi di interesse, che integra la sua causa. Non è affatto scontato – come vorrebbero le opponenti - che il costo di quel contratto debba essere considerato nel TEG del mutuo cui accede: ed infatti, pur essendo la stipula dell'IRS una condizione obbligatoria per l'erogazione del mutuo, potrebbe non concretarsi l'esclusivo beneficio dell'ente finanziatore, come invece per la polizza assicurativa stipulata per tutelare la CA dal rischio di insolvenza. Nondimeno, come afferma il CTU, “si deve poi considerare che tra le categorie omogenee di operazioni rispetto alle quali sono valutati ex lege i tassi usurari, non sono ricomprese le operazioni in strumenti finanziari derivati;
la disciplina dei titoli di puro rischio non ricade nell'ambito delle fattispecie contemplate dalla L. 7 marzo 1996 n. 108 -
“Disposizioni in materia di usura” - e più in generale la disciplina anti usura non si applica ai contratti aleatori in quanto caratterizzati dal rischio e dall'impossibilità di stabilire a priori l'entità del vantaggio;
gli strumenti finanziari derivati non rientrano tra le operazioni oggetto di rilevazione per l'individuazione del TEGM e conseguentemente non esiste una categoria di tassi soglia con cui sia possibile confrontare i tassi effettivi inclusivi degli oneri connessi a strumenti finanziari derivati”. Su tale premessa, il CTU cita quindi i “Chiarimenti della CA d'IT, in cui, alla domanda: “Nel caso in cui il cliente mutuatario abbia sottoscritto uno strumento finanziario derivato, al fine di coprirsi dalle eventuali oscillazioni che il tasso di interesse contemplato dal contratto di finanziamento potrebbe subire nel corso del rapporto (ad es. Interest rate swap che colleghi un finanziamento a tasso variabile a un tasso fisso predeterminato), è corretto considerare ai fini della segnalazione il tasso di interesse risultante a seguito del contratto derivato e non quello previsto dal contratto di finanziamento, a cui il primo risulta collegato?”, viene data la seguente risposta: “No, va considerato in ogni caso il tasso del mutuo al momento dell'apertura del rapporto di finanziamento”; occorre infatti rispettare il principio di omogeneità fra i criteri adottati per la rilevazione del TEGM e i criteri per valutare il TEG del singolo rapporto”. Sul criterio utilizzato dal CTU, appare nondimeno necessario il richiamo all'indirizzo ermeneutico della giurisprudenza di legittimità, secondo cui, “in tema di rapporti bancari, ai fini del rispetto della disciplina antiusura, la determinazione del TEG applicato dalla singola banca e il suo confronto con il tasso soglia del periodo va effettuata alla luce dei criteri
12 sanciti nelle Istruzioni CA d'IT pro tempore vigenti, atteso che tale raffronto in tanto può dirsi corretto, in quanto il primo venga determinato in forza delle stesse formule matematiche utilizzate per determinare il TEGM e, conseguentemente, il tasso soglia, pena, diversamente ragionando, il procedere a una comparazione di valori tra di loro disomogenei, con conseguente risultato palesemente inattendibile e fine a sé stesso” (Cass. n. 29794/2024). In sostanza, è principio giurisprudenziale unanime quello, a mente del quale, ogni verifica di tassi “usurari”, originari o sopravvenuti, va effettuata alla luce dei criteri sanciti nelle Istruzioni CA d'IT pro tempore vigenti, e ciò per l'assorbente considerazione che, alla luce di questi stessi criteri la CA d'IT (operando in base a normativa regolamentare emessa su espressa delega della normativa primaria anti-usura di cui agli artt. 2 L.108/96 e 2bis DL 185/08), rilevava il tasso medio trimestralmente applicato dagli intermediari finanziari, in relazione al quale è conteggiato il tasso soglia. A tal riguardo, infatti, pur senza voler attribuire alcuna valenza normativa alle Circolari della CA d'IT, rimane comunque il fatto che criteri di coerenza logica e metodologica, e quindi di equità giuridica, impongono di accedere al confronto tra il TEG applicato dalla singola banca e il tasso soglia del periodo, utilizzando la stessa metodologia di calcolo che la CA d'IT, ufficializzata nelle Istruzioni, impone alle banche di rispettare, atteso che, se tale è la formula seguita dal Ministero del Tesoro/CA d'IT per rilevare trimestralmente il TEGM applicato dalle banche, e quindi individuare il tasso soglia, tale deve essere la formula che conseguentemente deve essere utilizzata per accertare se di fatto la singola banca abbia rispettato o meno detta soglia nell'addebitare costi di credito nel singolo rapporto di conto corrente. Ed infatti, il raffronto tra il TEG e il Tasso Soglia in tanto ha una sua logica, e può considerarsi espressione di un procedimento corretto, in quanto il primo venga determinato in forza delle stesse formule matematiche utilizzate per determinare il TEGM e, conseguentemente, il tasso soglia, pena, diversamente ragionando, il procedere a una comparazione di valori tra di loro disomogenei, con conseguente risultato palesemente inattendibile e fine a sé stesso (così, oltre a Cass. n. 29794/2024 cit., anche Cass. nn. 12965/2016 e 22270/2016). Nel caso di specie, quindi, utilizzando le Istruzioni ed i relativi Chiarimenti, il consulente ha ritenuto “non corretto congiungere i tassi afferenti al contratto di mutuo ed il differenziale pagato nell'ambito del contratto swap, anche ove ammessa la presenza di contratti uniti da un collegamento negoziale”. L'affermazione, asseverata dalla citata giurisprudenza, ha – come si vedrà – diretta ricaduta sulla complessiva considerazione del contratto IRS, unitamente all'eccezione di giudicato spiegata da entrambe le opposte. Su tali premesse, quindi, il TEG ricalcolato al 5,373% del primo mutuo è risultato inferiore al tasso soglia vigente ratione temporis, pari al 7,965%, così escludendosi l'usura originaria paventata dalle società opponenti. Ad eguale conclusione è giunto il consulente in relazione al Contratto di erogazione e quietanza finale stipulato in data 30.12.2009; esaminati infatti gli estratti conto allegati, e considerate le anticipazioni parziali erogate nel 2007, nonché le estinzioni anticipate operate dalla mutuataria, e nondimeno le spese addebitate, il TEG è risultato pari al 2,935%, quindi inferiore al tasso soglia vigente ratione temporis, pari al 4,875%. Anche il TEG applicato nel periodo di ammortamento, quindi dal 01.01.2010, è risultato
– siccome pari al 4,715% - inferiore al tasso soglia del 4,875%. La conclusione cui perviene il CTU, quindi, è quella secondo cui, contrariamente all'assunto delle opponenti, non si ravvisa il superamento del tasso di interesse corrispettivo ab origine sia per il contratto del 12.04.2007 sia il contratto di erogazione e quietanza del
13 30.12.2009; per quest'ultimo non si ravvisa usura né nel tasso applicato al preammortamento che in quello relativo all'ammortamento. Con eguale procedimento tecnico, il consulente ha quindi verificato anche i tassi di interesse corrispettivo del mutuo stipulato il 30.07.2008, il cui TEG, ricalcolato al 7,151% è risultato inferiore al tasso soglia, pari all'8,940%, e del contratto di erogazione stipulato in data 04.08.2010, il cui TEG ricalcolato al 2,857%, in misura quindi inferiore al tasso soglia del 3,840%. Il superamento del tasso soglia si è invece verificato nel periodo di preammortamento, in cui il TEG del 4,281% è risultato superiore al 3,840% fissato ex lege. In buona sostanza, quindi, le eccezioni di usurarietà delle società opponenti sono state asseverate solo in minima parte, atteso che non è stata ritenuta dal CTU sussistente l'ipotesi di una usura originaria dei tassi di interesse dei mutui precettati, e dei contratti ad esso collegati, se non per l'ipotesi assolutamente residuale del periodo di preammortamento del secondo mutuo, quello del 2008, peraltro per percentuali minime. È stato invece sconfessato, come premesso, l'assunto attoreo relativo alla necessità di includere, nella verifica dell'usurarietà originaria, il differenziale negativo del derivato. Sempre nella prefata ottica della disponibilità di ogni elemento possibile relativo ai rapporti oggetto di causa, il Tribunale ha demandato al consulente anche la verifica dell'eventuale sussistenza di una ipotesi di usura c.d. soggettiva. Come è noto, la rilevanza di quel tipo di usura è molto controversa in giurisprudenza, tanto che non ne esiste una esatta definizione, neppure in quella di legittimità. La lettura del terzo comma dell'art. 644 c.p. (“sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, che siano stati percepiti dalla banca unitamente a tutti gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all'opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria”) ha indotto taluna giurisprudenza a configurare, accanto a quella oggettiva, anche l'usura soggettiva, relativa cioè alle condizioni del soggetto finanziato. In buona sostanza, il tasso di interesse che, come nel caso di specie, non sia superiore al limite previsto dalla legge (tasso soglia), potrebbe comunque integrale la fattispecie delittuosa dell'usura, e rilevare di conseguenza anche in sede civile. Nondimeno, mentre nell'usura oggettiva il tasso soglia rappresenta un dato obiettivo e insindacabile, in quella soggettiva occorre determinare e dimostrare le condizioni che fanno ritenere usurario il tasso pattuito, che rientra comunque entro la soglia di legge. Siffatto semplice rilievo ha quindi condotto la unanime giurisprudenza di merito ad affermare il principio, a mente del quale, nel contratto di mutuo, quando non risulta superato il cosiddetto tasso soglia, la nullità ex art. 1815, secondo comma, c.c., della clausola di previsione degli interessi, richiede la prova rigorosa del loro carattere usurario ai sensi dell'art. 644, comma 3, c.p., ossia, nell'ordine, la dimostrazione degli interessi convenuti con uno squilibrio contrattuale, per i vantaggi conseguiti da una sola delle parti, che alteri il sinallagma negoziale e per il cui apprezzamento il parametro di riferimento è dato dal superamento del tasso medio praticato per operazioni similari, nonché della condizione di difficoltà economica di colui che promette gli interessi, desumibile non dai soli debiti pregressi, ma dalla impossibilità di ottenere pur fuori dallo stato di bisogno, condizioni migliori per la prestazione di denaro che richiede. Ovviamente, onerato della prova della ricorrenza di entrambi i presupposti rimane colui che afferma la natura usuraria degli interessi, senza che, accertato lo stato di difficoltà
14 economica, la sproporzione possa ritenersi in re ipsa, dovendo comunque dimostrarsi il vantaggio unilaterale conseguito dalla banca. Si badi: per configurare l'usura soggettiva è necessaria la ricorrenza di tutti i presupposti indicati, nessuno escluso, atteso che la sproporzione, nella prefata lettera dell'art. 644 c.p., è rilevante solo quando chi ha dato o promesso gli interessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria. Orbene, nel caso di specie, a fronte di una allegazione (anche istruttoria) già obiettivamente mancante o generica negli atti delle società opponenti, il CTU ha nondimeno escluso prima facie la ricorrenza del requisito della difficoltà economica del soggetto finanziato, semplicemente perché i mutui sono stati stipulati per la costruzione di immobili, e non già per una ristrutturazione di debiti o per una crisi di liquidità da parte della mutuataria. Corretta altresì la considerazione, del CTU, di totale assenza, in quella versata in atti dalle opponenti, di documentazione a riprova di una eventuale difficoltà finanziaria. Pur su tale presupposto, che pure ha portata assorbente, in ragione della prefata necessità di ricorrenza congiunta di tutti gli elementi richiesti dal terzo comma dell'art. 644 c.p., il CTU si è speso ampiamente sull'altro elemento configurante l'usura soggettiva, ossia quello della sproporzione, giungendo ad affermarne la ricorrenza sulla base dell'obbligo di stipula dell'IRS come condizione insolita e gravosa del mutuo, pur rimettendo al Tribunale la delicata valutazione della questione. Ebbene, come chiarito dalla citata giurisprudenza, la sproporzione può assumere rilievo solo laddove vi sia necessità di accettarla per comprovate difficoltà patrimoniali del soggetto finanziato, ed altresì per altrettanto comprovate difficoltà a reperire altre forme di finanziamento. Quella prova, nondimeno, non è mai in re ipsa, come invece configura il CTU, laddove afferma apoditticamente che la condizione di difficoltà economica nella fattispecie in questione è rappresentata dallo stato di bisogno del mutuatario, che deriva dall'impossibilità di procedere con l'attività di costruzione dei beni immobili senza l'ottenimento della prestazione di denaro, se non mediante l'accettazione di un rapporto contrattuale significativamente squilibrato. A tale, pur netta, affermazione, manca in evidenza la prova dell'impossibilità di accesso a diverse forme di finanziamento, negato da altre Banche. Accedere quindi a siffatta affermazione significherebbe derogare all'onus probandi delle opponenti, esonerandole dalle richieste allegazioni e dimostrazioni. In altri termini: esclusa la ricorrenza di comprovate difficoltà patrimoniali della mutuataria, manca del tutto al corredo probatorio di causa anche la prova del fatto che nessun altro istituto di credito avrebbe accordato i mutui a condizioni migliori di quelle prospettate da (e, per inciso, liberamente accettate dalla mutuataria), ossia, in ultima analisi, la CP_4 prova della sproporzione pur ritenuta dal consulente. Per tale semplice considerazione, va di conseguenza ritenuta l'irrilevanza di ogni considerazione del CTU sulla ricorrenza di una ipotesi di usura soggettiva. Così come va in sostanza obliterata, in ultima analisi, anche ogni valutazione del consulente di non adeguatezza dell'IRS sottoscritto. Ed invero, lo stesso CTU ha premesso che l'IRS è stato finalizzato dalle parti al contenimento del tasso di interessi variabile dei mutui, e segnatamente, di eventuali oscillazioni gravose del saggio di interessi. Secondo la giurisprudenza di legittimità, affinché un collegamento negoziale possa assumere rilievo sul piano causale, tanto da imporre la considerazione unitaria della fattispecie, e consentire l'applicazione della regola simul stabunt simul cadent, è necessaria non solo la presenza del requisito oggettivo costituito dal nesso teleologico tra i negozi, volti alla
15 regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell'ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, ma anche quella del requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere, insieme all'effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici (Cass. n. 14561/2023). È necessario, cioè, che sia voluto dalle parti un ulteriore effetto che trascende quelli tipici dei contratti collegati. Ora, in disparte il rilievo che siffatta volontà non consta né nei mutui né nell'IRS, è invece palese che il collegamento tra i due contratti è solo in relazione ai loro effetti tipici, coordinati unicamente al dichiarato fine di far assumere all'IRS una funzione di garanzia rispetto alle oscillazioni del saggio di interesse variabile dei mutui. Il derivato, quindi, rimane contratto autonomo e differente rispetto ai mutui, avente una causa propria e distinta da questi ultimi, solo in via di fatto finalizzata al contenimento – dall'esterno – dei saggi di interesse. In tale contesto, appare prima facie infondata la pretesa di collegare la validità dei mutui a quella dell'IRS, estendendone l'eventuale declaratoria di nullità per difetto di adeguatezza, o anche per ogni altro motivo. In altri termini: dalla nullità dell'IRS non può farsi derivare anche quella dei mutui, e tale considerazione è stata asseverata dal CTU, che ha affermato non emergere una causa del collegamento dotata di autonomia e destinata a sovrapporsi a quella propria dei singoli contratti collegati (Cass. n. 29288/2024). Ora, la rilevanza della verifica dell'adeguatezza del derivato nell'economia della odierna decisione era espressamente subordinata, nel quesito peritale, alla sola sua incidenza sui mutui in termini di collegamento che imponeva la considerazione del differenziale negativo quale costo da conteggiare nella valutazione di usurarietà, e nessun'altra. Riprendendo nondimeno quanto premesso in relazione alle (inammissibili) censure relative alle fideiussioni di e , se il differenziale negativo dell'IRS è Pt_3 Parte_4 pacificamente confluito sul conto corrente il cui saldo passivo – comprensivo quindi anche di quel debito – è stato azionato dalla CA con decreto ingiuntivo, la cui opposizione ha avuto esito sfavorevole agli opponenti – tra cui le società odierne attrici -, coperto da giudicato, per diretta conseguenza l'inadeguatezza dell'IRS, pur accertata dal CTU, una volta esclusa la sua incidenza sulla denunciata usurarietà, rimane altresì irrilevante, poiché deducibile non dedotto nell'opposizione a decreto ingiuntivo. Altrimenti opinando, si inciderebbe sul giudicato sceso sul decreto ingiuntivo, il cui saldo passivo comprensivo di una posta – il differenziale negativo dell'IRS – derivante da contratto nullo siccome inadeguato. In tali termini coglie nel segno la relativa eccezione delle opposte, che, invece, non avrebbero potuto lamentarsi nello stesso modo, ove fosse stato necessario conteggiare il differenziale negativo dell'IRS tra i costi del mutuo, al fine di valutarne l'eventuale usurarietà. Esclusa quella evenienza, giusta valutazione operata dal CTU, come premesso, in base alle Istruzioni della CA d'IT vigenti ratione temporis, il giudicato che ha coperto il diritto della CA di pretendere il pagamento di quel differenziale negativo, impedisce di considerarlo ai fini della ricostruzione dei rapporti dare/avere tra le parti. Siffatto rilievo assorbe, in evidenza, lo scrutinio dell'eccezione di incompetenza per la sussistenza di una clausola compromissoria. Ergo, ricapitolando: esclusa la rilevanza dell'usura soggettiva e di quella sopravvenuta, nonché del differenziale negativo dell'IRS e dell'incidenza di quel contratto sulla validità dei titoli fondanti il precetto opposto, alle ragioni delle opponenti rimane unicamente l'usura originaria del contratto di erogazione e quietanza finale del mutuo del 30.07.2008, acclarata dal
16 CTU, che ha nondimeno determinato in complessivi € 67.034,30 le somme a credito della mutuataria per interessi illegittimi. È quindi unicamente quello l'importo che va detratto dal credito precettato. Ed infatti, l'opposizione a precetto è giudizio sul merito della pretesa, di tal ché, ove anche la stessa sia asseverata per un importo minore, come nel caso di specie, tale evenienza non incede sulla residua validità dell'intimazione di pagamento, che va solo ridotta per quanto di ragione. Erra quindi la difesa delle opponenti ad invocare declaratoria di nullità tout court dei precetti, e di correlata inesistenza del diritto di credito già azionato in executivis, perché, ove anche fossero state asseverati tutti i motivi di opposizione, comunque l'espropriazione intrapresa sarebbe rimasta valida per il credito residuo. La sostanziale reciproca soccombenza impone l'integrale compensazione di spese e competenze di lite.


P.Q.M.


Il Tribunale di Cosenza, nella prefata composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla causa pendente tra le parti indicate in epigrafe, ogni diversa istanza, eccezione e deduzione disattesa o assorbita, così provvede:
- accoglie per quanto di ragione l'opposizione proposta dalla e dalla Parte_1 [...]
e, per l'effetto, riduce la validità del precetto opposto dell'importo complessivo Parte_2 di € 67.034,30, non sussistendo il relativo diritto di credito, né, quindi, quello di procedere in executivis per l'esazione;
- compensa integralmente tra le parti spese e competenze di lite.
Così deciso in Cosenza il 1° luglio 2025
Il giudice
Gino Bloise
17