N. R.G. 2525/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI FERRARA
SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice Marianna Cocca ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al n. r.g. 2525/2022, promossa da:
(P.IVA ) con il patrocinio dell'avv. Giuseppe Vernacchio Parte_1 P.IVA_1 con studio in Benevento, elettivamente domiciliata presso il difensore
ATTORE contro
(C.F. e P. IVA ) con il patrocinio dell'avv. Controparte_1 P.IVA_2
Alessandro Lolli del foro di Bologna, con domicilio telematico eletto presso l'indirizzo PEC del difensore Email_1
CONVENUTO
e
(C.F. ) e (C.F. ), con il CP_2 C.F._1 Controparte_3 P.IVA_3 patrocinio dell'avv. Nicolò Marcello del foro di Pesaro, elettivamente domiciliati presso lo studio del difensore
HDI ASSICURAZIONI S.P.A. (C.F. ) con il patrocinio degli avvocati Ugo Ferroni del P.IVA_4 foro di Ferrara, Carlo Scofone e Niccolò Maria Mantero, del foro di Genova, con domicilio eletto in Ferrara presso lo studio dell'avv. Ugo Ferroni
TERZI CHIAMATI
Appalto pubblico – risoluzione in danno
Varianti di progetto – cauzione definitiva e anticipazione

1

1. Posizioni delle parti, sintesi dello svolgimento del processo e conclusioni .............................. 2


2. La disciplina applicabile e lo sviluppo del rapporto contrattuale ........................................... 14


3. La sussistenza dei presupposti della risoluzione in danno. .................................................... 16


4. Quantificazione degli importi dovuti ed escussione della polizza sull'anticipazione ............. 27


5. La domanda di manleva svolta da HDI Assicurazioni s.p.a. ................................................... 29


6. La domanda risarcitoria e l'escussione della garanzia fideiussoria definitiva. ...................... 31


7. Le spese di lite......................................................................................................................... 34
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE


1. Posizioni delle parti, sintesi dello svolgimento del processo e conclusioni
Con atto di citazione notificato il 20 ottobre 2022, dunque anteriormente all'entrata in vigore del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, la società (di seguito anche solo Parte_1 [...]
, in persona del legale rappresentante pro tempore, ha convenuto in giudizio il Comune Pt_1
di Portomaggiore (FE), per l'accertamento e la dichiarazione della risoluzione del contratto di appalto del 6 luglio 2022, avente ad oggetto lavori di restauro e recupero del Piccolo teatro
Concordia di , per fatto addebitabile, nella prospettazione attorea, a colpa della CP_1
stazione appaltante e, in subordine, per eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1467 c.c.
Parte attrice ha dedotto di aver preso in consegna con le riserve di legge i lavori dell'appalto il 4 luglio 2022, previsti a corpo per un importo di euro 2.395.805,82, già comprensivo degli oneri di sicurezza, con anticipazione versata e contestuale polizza sottoscritta con la società HDI
Assicurazioni s.p.a.
L'andamento del cantiere, era stato, tuttavia, anomalo, in ragione del dedotto carattere di “non esecutività” del progetto dell'opera: erano state riscontrate fin da subito carenze strutturali, relative, in particolar modo, ai lavori di sottofondazione della torre scenica, la cui risoluzione appariva prodromica rispetto alla realizzazione delle opere previste dal contratto.
Secondo la tesi dell'appaltatrice, tali mancanze andavano gestite e risolte mediante una variante progettuale e non con l'emissione di meri ordini di servizio da parte del direttore dei lavori, come invece era avvenuto nel caso di specie. Per tale ragione, la società aveva contestato fin da subito la possibilità di eseguire gli ordini di servizio: peraltro, l'inidoneità del progetto era risultata imprevedibile per l'appaltatrice, posto che era impossibile rendersi conto delle discrepanze tra il progetto e lo stato dei luoghi prima dell'effettivo inizio dei lavori.
2 La società attrice ha altresì riferito di vani tentativi di risolvere la controversia, scontratisi con la dichiarata volontà del di non procedere alla correzione del progetto esecutivo. CP_1
Ciò posto, sempre secondo la ricostruzione giuridica di parte attrice, le carenze di progetto rileverebbero, sul piano giuridico, quale grave inadempimento dell'Ente appaltante, legittimante la risoluzione del contratto di appalto per colpa del L'inadempimento, più CP_1
nello specifico, consisterebbe nel non aver proceduto alla variante necessaria e al conseguente adeguamento del prezzo dell'appalto (possibile sia in virtù dello strumento manutentivo offerto dall'art. 1664 c.c. sia dalla disciplina specifica di revisione dei prezzi degli appalti pubblici).
In ogni caso, secondo la prospettiva attorea, tali evidenziate circostanze straordinarie ed imprevedibili avrebbero reso il contratto eccessivamente oneroso, comportando per l'appaltatore comunque il diritto alla risoluzione ex art. 1467 c.c., trattandosi di sopravvenienze che alterano il rischio assunto con l'offerta “a corpo” dell'appalto.
Su tali basi, l'appaltatrice ha assunto altresì di essere legittimata a non proseguire nei lavori fino all'altrui adempimento, così opponendo la clausola di cui all'art. 1460 c.c.
Con successiva istanza del 5 dicembre 2022, l'attrice – dato atto della reiterata richiesta di esecuzione degli ordini di servizio già emanati da parte della Direzione Lavori e della circostanza che erano ordinate lavorazioni per le quali era necessaria una variante di progetto – ha chiesto di procedere ad un accertamento tecnico in corso di causa ex art. 696 c.p.c., rappresentando l'urgenza di verificare lo stato dei luoghi, onde cristallizzare la prova necessaria a dimostrare segnalate carenze del progetto esecutivo.
Si è quindi costituito - inizialmente ai soli fini del procedimento cautelare instaurato - il
[...]
, non opponendosi all'espletamento dell'accertamento tecnico in corso di Controparte_1
causa, ma ponendo alcune riserve sulle modalità di espletamento. Ha contestato, in ogni caso, la ritenuta inadeguatezza del progetto esecutivo, segnalando che, anche allorquando venisse accertato uno scostamento tra lo stato di fatto sulla base del quale era stato elaborato il progetto e l'effettivo stato dei luoghi, questo rientrerebbe nel limite di tolleranza previsto dall'art. 149 Cod. contr. pubb. (nella versione vigente all'epoca dei fatti, ex d.lgs. 50/2016 e ss.mm.).
3 Nelle more dell'espletamento dell'accertamento tecnico, affidato all'Ing. di Persona_1
Ferrara, l'Ente pubblico si è costituito anche per il giudizio di cognizione, estendendo il contraddittorio a HDI Assicurazioni s.p.a., garante, tramite polizza fideiussoria, sia dell'anticipazione sia della cauzione definitiva (garanzie previste per legge dagli artt. 35 e 103 cod. contr. pubb. 2016) ma anche a (legale rappresentante di e CP_2 Parte_1 [...]
garanti in solido limitatamente alla polizza fideiussoria relativa Controparte_3
all'anticipazione, chiedendone la condanna al pagamento in solido con l'appaltatore limitatamente agli importi di polizza pari ad euro 485.150,68.
Nel merito, il ha evidenziato come l'appaltatore avesse illegittimamente sospeso le CP_1
lavorazioni a fronte di ordini di servizio pienamente eseguibili, lasciando il cantiere in stato di abbandono, con conseguenti pericoli di crollo e di gravi danni alle fondazioni. La prospettazione avversa della inadeguatezza del progetto sarebbe generica, sfornita di prova e inverosimile allorché le lavorazioni eseguite dall'attrice erano state pari al 2% dell'appalto e, quindi, i lavori erano in uno stato talmente primordiale da non potersi desumere, da quanto eseguito, alcuna correlazione con le carenze progettuali lamentate.
Il ha escluso, poi, che vi siano i presupposti per dichiarare la risoluzione ex art 1467 c.c. CP_1
in ragione del fatto che il maggior costo che l'appaltatore avrebbe dovuto sostenere legato all'ordine di servizio era, all'epoca della sua emanazione, pari a soli euro 5.000,00 (euro 35.000 da riconoscere secondo il D.L., contro 40.000 richieste dall'appaltatore) e che il valore complessivo di euro 40.000,00 era in sé economicamente esiguo rispetto al complessivo valore dell'appalto.
Più nello specifico, le lavorazioni richieste sarebbero da qualificare come interventi di adeguamento di dettaglio, rispettose dei limiti percentuali previsti dall'art. 149 cod. contr. pubb.
2016 e non varianti progettuali in corso d'opera. In ragione di ciò, sarebbe illegittimo il rifiuto di eseguire l'ordine di servizio, sia sul piano formale, non avendo assunto il rifiuto i crismi legali della riserva correttamente apposta, ma anche sul piano sostanziale, perché sfornita di quantificazione economica.
In sostanza, secondo la ricostruzione della difesa del “l'appaltatore avrebbe dovuto CP_1
Parte eseguire le lavorazioni aggiuntive, dando esecuzione all' e chiarendo l'importo al quale
4 riteneva di avere diritto per legge, procedendo in sede esecutiva con le lavorazioni nelle quantità indicate dal D.L., dando atto in tale sede di una eventuale insufficienza” (cfr. pag. 10 comparsa di costituzione). In ragione di quanto evidenziato, sarebbero maturati i presupposti per la restituzione dell'anticipazione versata ex art 35, comma 18, cod. contr. pubb. 2016.
Il 6 marzo 2023 è stato depositato l'elaborato peritale espletato in sede cautelare, a firma dell'ing. , il quale ha descritto lo stato dei luoghi ed ha sostanzialmente ha accertato la Per_1
rispondenza del valore delle opere richieste con l'ordine di servizio dalla stazione appaltante al limite percentuale di cui all'art. 149 cod. contr. pubb. 2016, evidenziando come le opere da qualificarsi, a quella data, come urgenti erano per lo più connesse all'interruzione dei lavori.
Sicché, ottenuta questa fotografia dello stato di fatto, il D.L. ha reiterato la richiesta di esecuzione delle lavorazioni di cui agli ordini di servizio. A fronte del nuovo rifiuto formale da parte della ha avviato la procedura di risoluzione in danno il 15 maggio 2023, Parte_1
conclusasi con determina del 12 giugno 2023.
Con la risoluzione ha, di conseguenza, avanzato richiesta di escussione delle garanzie fideiussorie dell'anticipazione e della cauzione definitiva, al quale l'appaltatrice ha reagito introducendo ulteriore giudizio per l'accertamento della illegittimità dell'escussione delle garanzie - con espressa formulazione di exceptio doli - e successiva richiesta di inibitoria nei confronti del tanto per l'incameramento delle garanzie, quanto da qualsiasi CP_1
accertamento dello stato di consistenza dei lavori sul cantiere.
In ragione di ciò, al presente fascicolo è stato riunito quello così sorto (con R.G. 1251/2023).
Si sono così costituiti in giudizio, chiamati in causa dal i garanti e CP_1 CP_2 [...]
preliminarmente eccependo la nullità dell'attività processuale espletata, Controparte_3
incluso l'accertamento tecnico, prima della notifica della propria chiamata in giudizio, essendo litisconsorti necessari, in quanto garanti, ritenendo così che andasse necessariamente integrato il contraddittorio.
Hanno, comunque, contestato le conclusioni dell'accertamento, chiedendone la rinnovazione, da parte di un nuovo CTU, anche sulla base di un parere pro veritate ottenuto da due professionisti estranei alla lite, che confermerebbero la tesi di parte attrice circa la carenza strutturale del progetto esecutivo relativamente alle fondazioni, con addebito di responsabilità
5 alla stazione appaltante. Nel merito, hanno eccepito di avere un rapporto contrattuale di garanzia, eventualmente, quanto alla sola polizza relativa all'anticipazione, che però risponde allo schema tipo con unico obbligato;
dunque sui coobbligati – il cui obbligo è pattuito in una appendice successiva – può rivalersi la sola garante HDI Assicurazioni s.p.a., non potendo invece il agire direttamente nei loro confronti. CP_1
Hanno evidenziato, infine, come il valore della garanzia fideiussoria relativa alla anticipazione copra integralmente la richiesta restitutoria, così come dedotta dal implicando una CP_1
chiara carenza di interesse ad agire nei lor confronti, a fronte della piena solvibilità della
Compagnia.
Il 31 agosto 2023 si è costituita anche richiamando le difese già svolte nel Controparte_4
procedimento poi riunito, al quale ha partecipato come unica parte ulteriore rispetto all'appaltatrice e alla stazione appaltante. Oltre a formulare eccezioni relative alle modalità di escussione delle garanzie, non conformi al dettato normativo e contrattuale, la Compagnia ha ribadito la fondatezza dell'exceptio doli generalis a fronte dell'illegittima pretesa del di CP_1
escussione delle garanzie, per essere l'andamento anomalo dell'appalto esclusivamente addebitabile all'ente. Ha evidenziato come non risulterebbe essere stato emesso lo stato di consistenza finale, né avviata la procedura per addivenire al collaudo definitivo delle opere eseguite. Tali circostanze, unitamente all'assenza di una contabilità finale di cantiere redatta in contraddittorio tra appaltatore e Stazione appaltante, legittimerebbero l'inibitoria dell'appaltatrice, dovendo le eventuali poste essere verificate tenuto conto dei crediti relativi alle lavorazioni eseguite dall'appaltatrice e non contabilizzate, che legittimerebbero anche il garante ad opporle in compensazione con le e eventuali somme dovute a titolo di garanzia.
Ha, infine, formulato domanda riconvenzionale di surroga e regresso nei confronti dell'attrice, nonché nei confronti dei coobbligati, con riferimento alla sola polizza per l'anticipazione, per essere manlevata da qualsivoglia somma versata in dipendenza delle polizze fideiussorie azionate dal CP_1
L'istruttoria è stata svolta mediante una nuova c.t.u.
Pur non presentando l'elaborato redato dall'ing. profili di nullità, la controversia è Persona_1
stata valutata come meritevole di un ulteriore approfondimento tecnico affidato ad un collegio
6 peritale composto da due professionalità diverse, l'Arch. e l'Ing. Persona_2 [...]
considerata anche la necessità di consentire la partecipazione a tutte le parti Per_3
costituite in giudizio in epoca successiva all'accertamento ex art. 696 c.p.c.
Al Collegio peritale è stato richiesto di esaminare i verbali dei sopralluoghi e i rilievi svolti nell'ambito del procedimento ex art. 696 bis c.p.c. e - ispezionati i luoghi qualora ritenuto necessario, letti gli atti e i documenti di causa riordinati in apposite tabelle, acquisiti i documenti ritenuti utili, anche mediante accesso ai pubblici uffici - e di rispondere ai seguenti quesiti:
“1) Descriva e constati lo stato dei luoghi, indicando i lavori attualmente eseguiti sulla base dei documenti di controllo e gestione del cantiere (di cui verrà riferita la completezza) in relazione alle opere affidate dal Comune di per l'esecuzione a corpo dei lavori di restauro e CP_1
recupero del Piccolo Teatro Concordia di Portomaggiore - I° lotto (edificio sottoposto a tutela ex
D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42) - CUP: D97D17000040002 – CIG: 90413852EF;
2) Individui, anche quanto all'adeguatezza delle tavole dei particolari costruttivi per le opere strutturali, le carenze del progetto esecutivo, limitatamente alle fondazioni della torre scenica e limitrofe ad essa, chiarendo altresì il profilo della completezza del progetto con riguardo alla rimozione di amianto ed alla presenza di un pozzo ed escludendo approfondimenti geologici e/o geotecnici già valutati dal genio Civile;

3) Indichi – in termini descrittivi e senza redigere un nuovo progetto esecutivo e verifiche di sicurezza – le lavorazioni aggiuntive rispetto al progetto necessarie per concludere l'attività sulle fondazioni, indicandone (sempre in termini puramente descrittivi) i relativi costi, tenuto conto di tutte le condizioni generali del cantiere e particolari di esecuzione, e verificando se tale valore è coerente con gli obblighi di esecuzione in capo all'appaltatore ai sensi del Codice appalti, valutando se tali lavorazioni sono soggette al rispetto delle prescrizioni in materia di opere strutturali di cui alla normativa;

4) Dica in particolare se le opere in questione fossero compiutamente indicate negli ODS emessi dalla direzione dei lavori (opere suppletive ordinate) o se, per la loro natura, valore o per altre ragioni da indicare in modo specifico (per come accertate in sede di c.t.u.), fosse necessaria una variante con relativa perizia;
dica se la variante fosse imposta dalle prescrizioni del Servizio sismico dell'Unione dei Comuni della Bassa Romagna/Genio civile;

7 5) Dica se la tipologia dei lavori imponesse la nomina di un collaudatore prima dell'avvio dei lavori;
in caso affermativo, indichi il fondamento normativo e/o tecnico di tale obbligo;

6) Quantifichi l'ammontare delle opere eseguite dalla col supporto di Parte_1
verbale di consistenza all'atto della risoluzione eventualmente redatto in contraddittorio;
in assenza del documento della D.L. o della non condivisione dello stesso da parte dell'impresa, chiarisca i profili di contrasto prendendo posizione su di essi secondo quanto accertabile ad oggi in cantiere;
fatta salva ogni valutazione in sede decisoria, quantifichi l'aggiornamento dei prezzi
(e la relativa differenza) in caso di indizione di una nuova gara nel 2023 da parte del
[...]
, sulla base della variazione dei prezzi tra il 2021 e il 2023; CP_1
7) provveda a formulare un'equa e specifica proposta conciliativa, dando atto delle rispettive posizioni assunte dalle parti”.
L'elaborato peritale si presenta completo, corredato di un corposo apparato di documentazione tecnica e presenta un accurato esame di tutte le questioni sottoposte dalle parti, dovendo essere rigettate – per le ragioni già anticipate nell'ordinanza del 26/06/2024 – le eccezioni di nullità formulate.
Concessi i termini per il deposito delle memorie di cui all'art. 183, comma 6, c.p.c. nel testo applicabile ratione temporis, la causa matura per la decisione e le parti hanno precisato le conclusioni nei termini che seguono.
La – senza rinunciare alle istanze istruttorie ritualmente formulate – ha Parte_1
così concluso: “Voglia il Tribunale adito nei giudizi riuniti in epigrafe, accogliere le domande proposte da parte attrice e, per l'effetto, contrariis rejectis:


1. In via principale di merito, accertare e dichiarare la risoluzione per fatto e colpa dell'Ente appaltante convenuto del contratto di appalto in data 6 luglio 2022 dei lavori di restauro e recupero del Piccolo Teatro Concordia di - I° lotto (edificio sottoposto a tutela ex CP_1
D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42) - CUP: D97D17000040002 – CIG: 90413852EF, per i fatti e le circostanze dedotte che integrano grave inadempimento dell'ente appaltante convenuto, rendono il progetto dell'opera non esecutivo e determinano l'andamento anomalo dell'appalto.


2. In via gradata accertare e dichiarare la risoluzione del contratto di appalto dei lavori di restauro e recupero del Piccolo Teatro Concordia di - I° lotto (edificio sottoposto CP_1
8 a tutela ex D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42) - CUP: D97D17000040002 – CIG: 90413852E F, per eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1467 C.C..


3. Accertare e dichiarare in ogni caso il credito della società attrice, in ragione di tutti i lavori eseguiti e dei materiali approvvigionati in esecuzione del contratto, anche per lavori non allibrati, in forza delle riserve che saranno nelle more del giudizio ritualmente iscritte, nonché quanto all'appaltatrice comunque dovuto a titolo di illegittimità della sospensione, mancata produzione in termini, di danno patrimoniale e non patrimoniale subito e subendo, lucro cessante e danno emergente, con interessi e rivalutazione su dette somme, dal dovuto e fino CP_ all'effettivo soddisfo e, per l'effetto condannare l' convenuto al pagamento dell'importo complessivo risultante a favore della società attrice.


4. Stante l'exceptio doli formulata dalla società appaltatrice garantita, accertare e dichiarare per
l'effetto la illegittimità e dolosità del preteso incameramento della garanzia per la cauzione definitiva prestata con polizza n. 1329422831 emessa da HDI Assicurazioni s.p.a. – Agenzia
Perugia Genna in data 27/6/2022 e della garanzia fidejussoria prestata per l'erogazione dell'anticipazione con polizza n. 1329423065 emessa dalla stessa società assicuratrice in data
7/7/2022 ed in conseguenza del grave inadempimento contrattuale dell'Ente appaltante convenuto dichiarare la improduttività ed inefficacia delle medesime garanzie.


5.Con vittoria di spese, diritti ed onorari del giudizio, come per legge, attribuiti al sottoscritto
Avvocato antistatario”.
Il – richiamando la memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c. nonché le Controparte_1
istanze istruttorie formulate – ha chiesto l'accoglimento delle seguenti conclusioni: “2) Nel merito:
- 2.1) respingere tutte le domande avversarie, in quanto inammissibili anche per difetto istruttorio e genericità e infondate in fatto e in diritto, per le ragioni tutte esposte in motivazione della costituzione nel presente processo e della costituzione nel processo riunito 1251/2023, ragioni tra le quali si evidenzia che l'appaltatore è fortemente inadempiente, come accertato in
ATP e C.T.U.;
In particolare accertare:


2.1.a) Sulla richiesta di risoluzione per colpa della stazione appaltante
9 - accertare che è inammissibile la domanda di risoluzione inerente alla non realizzabilità del progetto in quanto priva di prova e generica (priva di causa petendi): in modo inammissibile i dedotti vizi del progetto non sono neppure affermati
- accertare che tale domanda è anche infondata perché non è vero né verosimile che il progetto non sia realizzabile: tale progetto è stato verificato da un progettista terzo, non è stato mai contestato in gara dall'appaltatore, non può essere contestato sulla base del 2% di lavori inerenti a un importo limitatissimo sulle sole fondazioni, sulla base dei quali non è possibile anche su un piano di verosimiglianza avere elementi di contestazione del progetto nel suo complesso, come attestato anche in ATP e CTU su tale quota limitatissima di lavorazioni inerente alla fondazioni, circa la quale l'esecuzione delle opere previste in ODS e in progetto è adeguata per consentire la prosecuzione delle attività. Come si è detto è stata la lunghissima e ancora in essere sospensione unilaterale dei lavori a fondazioni scoperte a creare incrinature nella struttura come da foto prima e dopo DOC. 24.
- accertare che tale domanda è infondata perché nessuna causa come emerso da ATP o CTU Parte giustificava la mancata esecuzione dell' e il sostanziale abbandono del cantiere con gravissimo inadempimento


2.1.b) Sulla richiesta di risoluzione per eccessiva onerosità
- accertare che la richiesta è inammissibile perché priva di prova e manca dei fatti alla base della medesima (causa petendi) Parte
- accertare che la richiesta è infondata perchè alla data dell' la diversità tra la previsione di costi aggiuntivi da parte della D.L. e quella dell'appaltatore era di 5.000 euro su un appalto di
2.395.805,82 euro: cifre che rendono temeraria qualunque richiesta di risoluzione per eccessiva onerosità
2.2) in via riconvenzionale


2.2.a) Per quanto concerne l'anticipazione: Accertare il gravissimo ritardo dell'appaltatore rispetto al cronoprogramma imputabile a sua colpa, avendo rifiutato di eseguire un ODS in violazione dell'art. 149 Codice appalti e avendo sospeso unilateralmente i lavori in violazione dell'art, 107 Codice contratti;

10 Per l'effetto ex art. 35 comma 18 Codice contratti pubblici condannare l'appaltatore a restituire
l'anticipazione ricevuta per un importo pari a euro 527.077,29 (DOC. 25) più l'importo degli interessi legali dalla data di erogazione dell'anticipazione (28.7.2022) alla data di soddisfo
(interessi pari alla data di deposito della costituzione a 6.931,43), ovvero per la diversa somma ritenuta di giustizia, eventualmente meno l'importo dei lavori eseguiti come accertato in CTU
Condannare in solido alla restituzione di tale importo previsto all'alinea che precede, nel limite di euro 485.150,68 valore di polizza ovvero per la diversa somma ritenuta di giustizia:
HDI Assicurazioni spa, con sede in Piazza Guglielmo Marconi, 25 – 00144 Roma– C.F./P.I
04349061004, in quanto: garante dell'anticipazione (Polizza fideiussoria 132942306, ex art. 35 comma 18 Codice appalti) garante della cauzione definitiva HDI Assicurazioni spa (Polizza fideiussoria 1329422831, ai sensi dell'art. 103, comma 1, del D.LGS. 50/2016);
i soggetti coobbligati in solido e cioè: Via Tombaccia 47/B Controparte_3 P.IVA_3
61032 Fano (PU) CF VIA Località Rosciano 49 61032 Fano (PU). CP_2 C.F._1


2.2.b) Per quanto concerne il contratto Parte Accertare il gravissimo inadempimento dell'appaltatore che si rifiuta di eseguire per importi aggiuntivi limitatissimi rispetto al valore di appalto, come invece doveroso ex art. 149 Codice contratti, sospende unilateralmente le lavorazioni causando danni gravissimi alla struttura DOC.
24 lasciando le fondazioni scoperte in violazione dell'art. 107 Codice contratti;
ritarda ingiustificatamente i lavori oltre il 10% del periodo previsto per penali, con gravissimo ritardo ex art. 15 capitolato fonte di risoluzione obbligatoria in danno. -
Per l'effetto, disporre la risoluzione del contratto di appalto oggetto di giudizio in danno dell'appaltatore, stante il gravissimo inadempimento del medesimo, ovvero accertare la legittimità di tale risoluzione ove la risoluzione sia intervenuta da parte del prima della CP_1
pronuncia.
Condannare l'appaltatore a pagare al il risarcimento del danno da gravissimo CP_1
inadempimento, quantificato in euro 862.947,47 € come da CTU ovvero euro 841.824,19 come da relazione documentata allegata (DOC. 26)
Condannare in solido al pagamento di tale importo previsto all'alinea che precede HDI
Assicurazioni spa, con sede in Piazza Guglielmo Marconi, 25 – 00144 Roma– C.F./P.I
11 04349061004, in quanto garante della cauzione definitiva HDI Assicurazioni spa (Polizza fideiussoria 1329422831, ai sensi dell'art. 103, comma 1, del D.LGS. 50/2016), importo maggiorato per euro 41.926,61euro (per un totale di euro 883.750), quale importo non coperto dalla polizza anticipazione ma coperto dalla polizza cauzione quale danno subito dal CP_1
Condannare l'appaltatore e il garante HDI al pagamento di ulteriori 100.000 euro o alla diversa somma che risulterà anche a seguito di CTU in corso di causa a seguito dei danni causati al
Teatro derivanti dall'abbandono del cantiere con fondazioni scoperte, danni documentati anche fotograficamente al DOC. 24 allegato, ovvero alla diversa somma di giustizia”.
La società e hanno così concluso: “in rito: a) accertare e Controparte_3 CP_2
dichiarare la nullità assoluta delle attività processuali espletate prima della notifica della chiamata del terzo per violazione del litisconsorzio necessario con i chiamati / garanti ai sensi dell'art. 157, comma 2, c.p.c. dichiarando di non accettare il contradditorio su ogni domanda e/o eccezione che trovi titolo o deduzione nella CTU/ATP espletata senza la loro partecipazione;
b) in via subordinata, accertare e dichiarare la nullità relativa della CTU/ATP espletata e disporne la sua rinnovazione, dichiarando di non accettare il contradditorio su ogni domanda e/o eccezione che trovi ti-tolo o deduzione nella CTU/ATP espletata;
c) accertare e dichiarare la inopponibilità ai chiamati e della CTU/ATP espletata, dichiarando di non CP_2 Controparte_3
accettare il contradditorio su ogni domanda e/o eccezione che trovi titolo o dedu-zione nella
CTU/ATP espletata;
d) dichiarare la nullità di tutte le operazioni peritali svolte nella successiva
CTU disposta senza la necessaria comunicazione / presenza del difensore dei chiamati
[...]
ed Avv. Nicolò Mar-cello, disponendo a loro integrale rinnovazione, Controparte_3 CP_2
così come richiesto con istanza del 14.5.2024, e con revoca dell'ordinanza istruttoria del
3.6.2024; e) dichiarare la nullità di tutte le operazioni peritali svolte senza la neces-saria comunicazione / presenza del difensore dei chiamati ed Avv. Controparte_3 CP_2
Nicolò Marcello, disponendo a loro inte-grale rinnovazione, revocando le proprie ordinanze istruttorie del 20.6.2024 e del 30.1.2025; nel merito: f) accertare e dichiarare il difetto di legittimazione passiva dei chiamati e CP_2
in dipendenza della stipula della polizza dedotto dalla chiamata secondo lo Controparte_3
schema TIPO 1.3 del DM 31/2018; g) in via subordinata, accertare e dichiarare la carenza di
12 interesse ad agire nei confronti dei chiamati e per manifesta CP_2 Controparte_3
solvibilità della garante HDI Assicurazioni s.p.a.; h) in ogni caso respingere tutte le domande ed eccezioni formulate dalle altre parti, compresa HDI Assicurazioni s.p.a., in odio alla
[...]
ed al Geom. perché infondate in fatto ed in diritto;
i) sempre, con Controparte_3 CP_2
vittoria di spese e compensi professionali”.
La HDI Assicurazioni s.p.a. ha concluso come segue: “previi gli opportuni accertamenti;
emesse le pronunzie e declaratorie meglio ritenute;
ogni contraria e diversa istanza, domanda od eccezione rigettata;
in via principale e gradata accertare e dichiarare l'illegittimità,
l'inammissibilità, l'infondatezza e la contrarietà a buona fede dell'escussione formulata dal
sulle polizze fideiussorie nn. 1329422831 e 1329423065 emesse da Controparte_1
HDI Assicurazioni s.p.a.; accertare e dichiarare l'insussistenza dei presupposti per l'escussione delle polizze fideiussorie nn. 1329422831 e 1329423065 emesse da HDI Assicurazioni s.p.a. in favore del;
accertare e dichiarare che nulla deve HDI Assicurazioni Controparte_1
s.p.a. al in relazione alle polizze fideiussorie nn. 1329422831 e Controparte_1
1329423065; respingere integralmente tutte le domande stragiudiziali e/o giudiziali formulate dal in relazione alle polizze fideiussorie nn. 1329422831 e Controparte_1
1329423065; in ogni caso, in via riconvenzionale: nell'ipotesi in cui fosse riconosciuto anche solo parzialmente il diritto del ad escutere le polizze fideiussorie nn. Controparte_1
1329422831 e 1329423065 e per l'effetto HDI Assicurazioni s.p.a. fosse condannata al pagamento ovvero fosse confermata la debenza del pagamento eventualmente effettuato con riserva di ripetizione di qualsivoglia somma in favore del beneficiario in dipendenza delle polizze fideiussorie nn. 1329422831 e 1329423065, dichiarare tenuta e condannare Parte_1
in persona del suo legale rappresentante pro tempore, a rimborsare, pagare e/o versare a
[...]
HDI Assicurazioni s.p.a. qualsivoglia importo dovesse la Compagnia avere pagato in favore del
in relazione a tali polizze, nonché dichiarare tenuti e condannare Controparte_1 [...]
in solido con in persona del suo legale rappresentante Parte_1 Controparte_3
pro tempore e a rimborsare, pagare e/o versare ad HDI Assicurazioni s.p.a. CP_2
qualsivoglia importo dovesse la Compagnia aver pagato in favore del Controparte_1
in relazione alla polizza fideiussoria n. 1329423065 prestata a garanzia della restituzione
13 dell'anticipazione; con vittoria di spese e compensi professionali, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, gravati di I.V.A. e C.P.A.”
Lette le comparse e le repliche ex art. 190 c.p.c., si deve confermare che la causa è matura della decisione, non essendo fondate le eccezioni di nullità formulate da e CP_2 Controparte_3
con riguardo alla inopponibilità dell'accertamento svolto nel subprocedimento ex art. 696
[...]
c.p.c. – ferma l'inopponibilità di esso alle parti che non vi hanno partecipato – non vi sono profili di nullità, posto che, contrariamente a quanto argomentato, non vi era alcun litisconsorzio necessario in quella fase, essendosi quella fase svolta quando le sole domande in giudizio erano quelle dell'attrice nei confronti del che difatti si era inizialmente costituito Parte_1 CP_1
solo ai fini dell'accertamento tecnico.
Quanto alla consulenza a firma come già spiegato nella richiamata Persona_4
ordinanza del 20/06/2024, la data di inizio delle operazioni era stata fissata all'udienza, presente il difensore dei garanti mediante sostituto processuale e il contraddittorio tecnico si è ampiamente dispiegato mediante la partecipazione alle operazioni del consulente tecnico di parte nonché l'invio delle osservazioni: non vi sono profili di nullità della c.t.u. e sono superflue le richieste di integrazioni e chiarimenti – invero formulate da tutte le parti – per le ragioni che di seguito si vanno ad esporre, con riguardo alle varie domande fatte valere nel presente giudizio.


2. La disciplina applicabile e lo sviluppo del rapporto contrattuale
All'esito della procedura per l'affidamento a corpo dei lavori di restauro e recupero del Piccolo
Teatro Concordia di - I° lotto (edificio sottoposto a tutela ex D. Lgs. 22 gennaio CP_1
2004, n. 42) - CUP: D97D17000040002 – CIG: 90413852EF, in data 6 luglio 2022, il Comune di ha stipulato con il contratto d'appalto di cui è causa e della cui CP_1 Parte_1
risoluzione si discute.
Dunque, la sottoscrizione ha avuto luogo sotto la vigenza del c.d. Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs n. 50 del 18 aprile 2016 ed implica che da questa fonte normativa vada tratta la disciplina applicabile al rapporto contrattuale.
È noto che il d.lgs n. 36/2023 ha espressamente abrogato il decreto del 2016 a partire dal 1 luglio 2023, tenendo però ferma la disciplina precedente ai procedimenti in corso. L'art. 226 del
14 d.lgs 36/2023 specifica che, per “procedimenti in corso”, si intendono “le procedure e i contratti per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”.
Non vi è dubbio, quindi, che i rapporti per i quali la fase procedimentale sia già stata totalmente esaurita, pur essendo l'esecuzione del contratto in corso, trovi applicazione la disciplina precedente (cfr. sul punto, Cons. Stato, Sez. V, Sentenza, 01/07/2025, n. 5684).
Individuata la cornice normativa in cui si colloca il rapporto contrattuale, va premesso che Il piano delle questioni giuridiche della presente controversia deve necessariamente essere posto in coda rispetto a quello delle questioni tecniche presentate al tavolo processuale.
L'analisi dei profili relativi alla risoluzione non può prescindere dalle indicazioni fornite dagli ausiliari intervenuti, in ragione non solo della specificità della materia ma anche e soprattutto del delicato equilibrio tra gli obblighi – contrattuali e normativi - incombenti sulla stazione appaltante e sull'impresa appaltatrice.
È indubbio che l'esame del complesso elaborato del collegio peritale non abbia tracciato netti profili di responsabilità a carico dell'una o dell'altra parte, rappresentando, piuttosto, plurime manchevolezze in capo ad entrambe.
Il contratto d'appalto di cui si discute ha ad oggetto il “Piccolo Teatro della Concordia” sito al numero civico 44 del Corso Vittorio Emanuele II via nel comune di : il cantiere di CP_1
restauro e recupero è iniziato il 4/7/2022 ed è stato sospeso il 13/10/2022.
Le ragioni e la responsabilità di tale sospensione sono, come spiegato al precedente paragrafo, il punto centrale del presente giudizio, introdotto da per far accertare la risoluzione Parte_1
del contratto per responsabilità del , che nelle more del giudizio ha Controparte_1
invece attivato la procedura di risoluzione in danno dell'appaltatrice.
L'edificio in questione, attivo fino agli anni Quaranta del secolo scorso e dal 1950 completamente abbandonato, è stato oggetto di un progetto definitivo ed esecutivo di restauro e recupero oltre direzione lavori e contabilità e sicurezza del cantiere, affidato il 2/7/2020 alla Con ostituita da . Controparte_7 Controparte_8
Il collegio peritale – con l'ausilio di utili elaborati grafici – ha spiegato come detto progetto prevedesse “l'adeguamento sismico al 60% (secondo la determinazione ex NTC 2018 – DM
15 17/1/2018) qui considerando l'avancorpo già ristrutturato nel 1996, l'adeguamento al 100% di tutti gli impalcati a fronte dei carichi gravitazionali (ovvero dei carichi verticali), la riqualificazione di tutte le finiture edilizie e non e le apparecchiature necessarie per il funzionamento del teatro come cinema, l'inserimento di un nuovo corpo per camerini”.
Dopo la consegna dei lavori alla in data 4/07/2022, risulta che già in data 25/07/2022 Parte_1
emerse la problematica di zone di fondazione non approfondite come ipotizzato dal progetto
(cfr. pec dell'appaltatore del 21/9/2022). Risultano comunque eseguite in data non precisata ma compresa tra il 4/7/2022 ed il 14/10/2022 parte dello scavo della torre scenica, demolizione di elementi lignei ed edili nel cortile est, parte della sottomurazione ordinata e parte delle opere di riparazione dell'impalcato dei palchetti.
Tra la fine del 2022 e l'inizio del 2023, la Direzione Lavori ha emesso alcuni ordini di servizio:
- il n. 1 in data 13/9/2022 di esecuzione dell'eternit riscontrato;

- il n. 2 in data 14/9/2022 di esecuzione delle sottomurazioni ove irregolare l'imposta delle fondazioni delle murature con allegato l'elaborato C236_D.L._S_001.
In data 14/10/2022 l'impresa ha sospeso le lavorazioni lasciando il cantiere in inattività ma mantenendone il possesso.
Inseritosi a questo punto il presente giudizio ed il procedimento ex art. 696 c.p.c. in corso di causa, il Direttore dei Lavori, in accordo con il RUP, ha un ulteriore ordine di servizio:
- il n. 5, in data 31/03/2023, di realizzazione degli stessi interventi di messa in sicurezza definite dal CTU della ATP e in sostanza coincidenti con zone dell'immobile e vengono allegati gli elaborati C236_D.L._002 e 003 e il computo per € 30.837,90.
Dopo l'emissione, in data 4/05/2023, della Relazione particolareggiata della Direzione dei Lavori con stima dei lavori eseguiti, in data 12/06/2023, il dirigente del Comune committente ha determinato la risoluzione in danno della ditta appaltatrice del contratto di appalto.


3. La sussistenza dei presupposti della risoluzione in danno.
Onde esaminare la legittimità della condotta di e del , Parte_1 Controparte_1
seguendo l'ordine esposto nelle conclusioni peritali, l'attenzione va posta sui seguenti aspetti.
Un primo aspetto riguarda la precaria gestione del cantiere, sotto il profilo, in particolare, della carenza della documentazione.
16 Esaminati gli atti - peraltro prodotti dalle parti in maniera quanto mai confusa, disorganica e ripetitiva - il Collegio peritale ha rilevato la mancanza di alcuni documenti fondamentali per l'esecuzione dei lavori: il cronoprogramma di dettaglio e valorizzato delle opere, l'elaborato grafico sequenziale delle fasi operative coordinate con il cronoprogramma, il giornale lavori e gli elaborati grafici di rappresentazione non simbolica e di dettaglio delle opere strutturali.
La contabilità del cantiere e il verbale dello stato di consistenza sono, invece, di formazione postuma, perché redatti a processo iniziato: la prima, allorquando era già stata inviata dalla stazione appaltante la risoluzione in danno;
il secondo, redatto in sede di operazioni peritali al fine di accertare le lavorazioni eseguite.
La carenza dei documenti sopra individuati è da imputarsi in parte alla committenza e in parte alla ditta esecutrice: mentre incombe sulla prima la fornitura degli elaborati grafici di progetto con il dettaglio delle opere (in particolare quelle strutturali), la tenuta del giornale dei lavori e del cronoprogramma dettagliato valorizzato (oltre che, naturalmente, il loro aggiornamento) è, invece, di stretta prerogativa dell'appaltatrice. Infatti, il Collegio peritale ha inserito, nell'elaborato, entrambi gli incombenti tra “le opere non ancora eseguite” (così pag. 38 dell'elaborato peritale – Tomo I).
Quanto all'impatto della riscontrata carenza degli elaborati grafici di progetto, rilievo centrale assume il profilo della conformità del progetto esecutivo al dettato normativo: gli ausiliari hanno compiutamente risposto al quesito relativo all'adeguatezza delle tavole del progetto esecutivo per gli aspetti controversi (quello delle fondazioni della torre scenica, della rimozione dell'amianto e del rilevamento del pozzo).
Il dettato normativo richiamato sul punto (art. 23 cod. contr. pubb. 2016) impone alla stazione appaltante di predisporre tavole progettuali sviluppate a livello di dettaglio per ciascuna lavorazione da eseguire.
Il livello di definizione, spiega la norma, deve essere tale da consentire che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità dimensione e prezzo.
In ragione di ciò, l'elaborato peritale mette in evidenzia la carenza della progettualità relativa alle puntellazioni (oggetto, poi, dell'Ordine di Servizio n. 5), delle tavole relative alle
17 sottofondazioni murarie e del cronoprogramma grafico di dettaglio, come evidenziato in tema di mancanza della documentazione.
Tuttavia, evidenzia come:
- le tavole C236_P_ES_001 e 009, con il relativo dettaglio PS09 e che rappresentano le fondazioni delle murature contengano “implicitamente e in maniera simbolica ogni indicazione generale e possono essere utilizzate dal capocantiere e dal tecnico di cantiere”;
- la completezza (rectius il livello di dettaglio) del progetto “non ha nesso con i riscontri sul pozzo, sull'eternit o del minor approfondimento delle murature della torre scenica”.
Significativo, poi, in relazione a quanto emerso, che le lavorazioni aggiuntive necessarie per concludere al meglio l'attività sulle fondazioni (riassunte nell'elaborato finale alle pagine 43 e ss) siano di portata assai contenuta rispetto alla complessità delle lavorazioni oggetto del contratto.
Tale esiguità emerge anche sul piano economico, in considerazione della valorizzazione da parte del collegio in euro 39.512,39 (e che, di questa somma, lavorazioni corrispondenti ad euro
12.798,37 sarebbero comunque già state effettuate dall'appaltatrice, essendo riferiti al costo delle sottomurazioni che entro una certa quota erano già previste in progetto).
La questione progettuale relativa alle sottofondazioni merita approfondimenti in ragione del fatto che rappresenta il fattore scatenante la controversia.
Secondo la tesi dell'appaltatrice, infatti, le divergenze di misurazione tra il progetto esecutivo e lo stato dell'arte nella particolare zona sottostante la torre scenica, zona palco, ha rappresentato un ostacolo insormontabile per l'impresa esecutrice, che ha ritenuto di non procedere alle escavazioni, in assenza di una compiuta e dettagliata scheda progettuale – esplicativa anche dell'impegno economico da sostenere - da concretizzarsi in una variante di progetto.
Sicché, avrebbe rilevato sin da subito tale impossibilità mediante un riscontro all'ODS n. 2 (doc.
9 fasc. Comune).
L'Ente rileva, invece, che le incongruenze eventualmente sollevate avevano una incidenza minima sull'assetto progettuale e non giustificato in alcun modo l'interruzione dei lavori, peraltro appena iniziati, e il successivo abbandono del cantiere. Ma, secondo la stazione
18 appaltante, l'aspetto più rilevante, che connota la condotta dell'appaltatrice nei termini dell'inadempimento, sta nell'esser venuta ingiustificatamente meno all'obbligo di dar seguito a precisi e cogenti ordini di servizio, in particolare a quello avente ad oggetto le lavorazioni sulle sottofondazioni.
Sotto questo profilo, il Collegio peritale ha evidenziato come le misurazioni inserite nelle schede progettuali (aventi i limiti sopra esplicitati) effettuate dal progettista pubblico erano state ottenute con saggi a campione e su zone limitrofe, procedendo, quindi, ad una estensione analogica – in sostanza – dei punti di riferimento. Il tutto, nella piena consapevolezza dei limiti conoscitivi delle fondazioni di una costruzione ottocentesca.
Le differenze riscontrate - che nell'elaborato peritale sono descritte in “alcune decine di centimetri” - secondo il giudizio degli ausiliari, anche alla luce delle osservazioni dei tecnici di parte, non avrebbero un riverbero importante sul progetto.
Ciò che emerge dall'esame dell'elaborato tecnico è che lo scostamento in questione viene valutato come evenienza normale nell'ambito della progettazione di una struttura ottocentesca, essendo impossibile avere contezza della composizione precisa delle fondamenta. Si tratterebbe, dunque, di una incompletezza del progetto non imputabile al committente, ma alle caratteristiche intrinseche dell'opera da ristrutturare e ben note all'appaltatrice.
In ogni caso, il collegio peritale ha definito la risistemazione progettuale come intervento non sostanziale, e, in quanto tale, non necessitante di una variante esecutiva nei termini descritti dall'appaltatore. Ne viene, infatti, ipotizzata tutt'al più una segnalazione al RLU, rilevandosene l'indifferenza ai sensi della normativa edilizia. Ai fini della gestione del contratto pubblico, in definitiva, le divergenze relative alle misurazioni delle fondazioni avrebbero dovuto trovare rilevanza in una variante contrattuale, ma non una variante strutturale. Dunque, allorquando, il
Direttore Lavori ne individui l'urgenza ai fini della sicurezza e la lavorazione sia quantificabile in un importo inferiore ad 1/5 del valore dell'intero contratto, l'intervento deve essere fatto oggetto di un ordine di Servizio ad immediata esecuzione, prima di procedere formalmente alla modifica contrattuale.
Dunque, in ossequio a tale peculiare procedura illustrata dal collegio peritale, l'appaltatore ha obbligo di eseguire l'ordine impartito dal D.L., attese le esplicitate ragioni di urgenza ai fini della
19 sicurezza e d'altronde, nella disciplina pubblicistica, l'ordine di servizio rappresenta l'atto formale esprimente la funzione di direzione del committente, finalizzata al buon esito dei lavori
(art. 23 cod. contr. pubb. 2016)
Esaminando gli ordini di servizio relativi alle sottomurazioni e a quelle relative alla messa in sicurezza delle fondazioni mediante le puntellazioni – ossia gli ordini di servizio n. 2 e 5 - emerge infatti come il D.L. avesse espresso in entrambi i casi le ragioni della richiesta di imminente esecuzione delle lavorazioni indicate;
trattasi di richiesta, peraltro, reiterata più volte, anche in corso di causa.
Quanto descritto smentisce a priori la costruzione di parte attrice circa la necessità di una variante strutturale, trattandosi questa di fattispecie differente dalla variante contrattuale. Non
v'è una variante strutturale, configurandosi, per quanto riguarda le sottomurazioni, “un intervento locale, non sostanziale, di riparazione per ripristinare una tipologia autorizzata;
per quanto riguarda la sistemazione del pozzo e dell'eternit un intervento non strutturale;
per quanto riguarda le puntellazioni sono opere provvisionali e quindi non strutturali” (cfr. pag. 47 tomo I elaborato peritale).
Ugualmente non appare condivisibile – per le ragioni tecniche indicate dai consulenti ma anche per ragioni logiche – l'allegazione di parte attrice per cui la variante era imposta dalle prescrizioni del Genio civile. È evidente che questo non può avere la facoltà di imporre varianti
(cioè modificazioni contrattuali nell'ambito di un rapporto inter partes), ma comunque al più quella che non può essere una imposizione ex ante ma un controllo ex post in fase di asseverazione del tecnico con ruolo di progettista. Come risulta anche dalle controdeduzioni alle osservazioni dei consulenti di parte, contenute nel Tomo V dell'elaborato peritale, che appaiono diffusamente e condivisibilmente motivate, nulla muta la questione nel caso di specie, posto che non si tratta di variante strutturale e che i lavori si trovavano in una fase ancora del tutto embrionale.
Unico profilo problematico che emerge dall'elaborato tecnico, quanto all'ordine di servizio n. 2,
è la mancanza di una stima economica. La carenza, pur esistente, non può assumere rilevanza in termini assoluti, in ragione del fatto che già il D.L. aveva configurato l'intervento come di
20 importo inferiore ad 1/5 del contratto e che, quindi, una stima di fatto vi era, seppure per relationem all'intero importo contrattuale.
La questione è contestata dall'appaltatrice che allega di aver sospeso, anche per tale ragione, le lavorazioni, appena rilevata l'incongruenza sulle sottofondazioni e la necessità, a suo dire, di interventi strutturali che, oltre ad imporre la variante, determinavano non quantificabili aumenti di spesa.
Posto quanto detto sin qui in ordine alla non necessità di una variante, sotto il profilo dell'esame oggettivo dei contenuti, l'ordine di servizio n. 2 non presentava profili che ne rendessero impossibile l'adempimento: vero è che non presentava una stima dei costi ma – a fronte della chiara indicazione del mancato superamento del limite di 1/5 – la scelta di rifiutarne l'esecuzione costituisce un rimedio sproporzionato e, in definitiva, non conforme alla disciplina, essendo altro il rimedio messo a disposizione dell'appaltatore.
Occorre in buona sostanza passare all'esame della problematica delle riserve.
Le riserve dell'appaltatore, secondo la disciplina propria del settore degli appalti pubblici, si estrinsecano essenzialmente nella domanda di maggiori compensi o di contenuto diverso che l'impresa esecutrice pone alla stazione appaltante, nella fase esecutiva del contratto, allorquando si verifichino evenienze che rendano più onerosa la propria prestazione rispetto a quella contrattualmente prevista o si rilevino comportamenti illeciti dell'amministrazione.
Le riserve costituiscono, quindi, l'importante unico strumento di tutela per l'impresa esecutrice, consentendole di segnalare circostanze che incidono sull'esecuzione del contratto.
Tuttavia, il necessario bilanciamento con i rilevanti interessi pubblicistici coinvolti, soprattutto in termini di stabilità finanziaria della committenza (e di certezza della spesa pubblica) ha portato il legislatore a subordinare la validità della riserva al rispetto di stringenti requisiti temporali e contenutistici.
Anche a seguito dell'adozione del d.lgs. 50/2016, sono stati infatti mantenuti in vigore gli artt.
178 - 210 del D.P.R. 207/2010, che disciplinano la contabilità dei lavori, tra i quali sono comprese le disposizioni relative all'iscrizione delle riserve (artt. 190, 191 e 201).
21 La normativa prevede, innanzitutto (art. 191) che l'esecutore, “è sempre tenuto ad uniformarsi alle disposizioni del direttore dei lavori, senza poter sospendere o ritardare il regolare sviluppo dei lavori, quale che sia la contestazione o la riserva che egli iscriva negli atti contabili”.
E dunque di qui un primo paletto: l'ordine di servizio è cogente, per il solo fatto di essere stato emesso.
Le eventuali riserve devono essere iscritte, a pena di decadenza, “sul primo atto dell'appalto idoneo a riceverle, successivo all'insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell'esecutore. In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve sono iscritte anche nel registro di contabilità all'atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole. Le riserve non espressamente confermate sul conto finale si intendono abbandonate”.
Dal punto di vista formale, devono essere formulate in modo specifico ed indicare con precisione le ragioni sulle quali si fondano, nonché la relativa quantificazione a pena di inammissibilità.
Dal dato normativo emerge quindi, da un lato, che qualsiasi richiesta priva dello specifico contenuto prescritto o, quand'anche lo abbia, non formulata nell'immediatezza del fatto pregiudizievole, non sia idonea ad essere qualificata come riserva in senso proprio e, dall'altro, che non è prevista una forma di sospensione o di congelamento dei lavori a fronte di tali contestazioni, per la logica ragione della garanzia della continuità dell'esecuzione del contratto.
Vi è, nella vicenda in discussione, una rispondenza al dato normativo anche delle clausole contrattuali sul punto specifico delle riserve. Si legge, infatti, nel capitolato amministrativo (doc.
2 fasc. comune): “Art. 17. Contabilità dei lavori, eccezioni e riserve dell'appaltatore.
l'appaltatore è sempre tenuto ad uniformarsi alle disposizioni del Direttore dei lavori, senza poter sospendere o ritardare il regolare sviluppo dei lavori, quale che sia la contestazione o la riserva che egli iscriva negli atti contabili. Le riserve sono iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell'appalto idoneo a riceverle, successivo all'insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell'Appaltatore. In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve sono iscritte anche nel registro di contabilità. Le riserve non espressamente confermate sul conto finale si intendono abbandonate. Le riserve devono essere formulate in modo specifico ed
22 indicare con precisione le ragioni sulle quali esse si fondano. In particolare, le riserve devono contenere a pena di inammissibilità la precisa quantificazione delle somme che l'Appaltatore, ritiene gli siano dovute. La quantificazione della riserva è effettuata in via definitiva, senza possibilità di successive integrazioni o incrementi rispetto all'importo iscritto. Il registro di contabilità è firmato dall'Appaltatore, con o senza riserve, nel giorno in cui gli viene presentato”
La norma contrattuale prosegue in termini del tutto omogenei alla legge.
Ebbene, gli ausiliari del giudice hanno evidenziato la mancata iscrizione a riserva – nel senso appena visto - delle osservazioni oggetto del presente giudizio da parte della impresa esecutrice. L'appaltatore si è limitato a firmare con riserva la contabilità formatasi tardivamente, solamente all'esito della risoluzione in danno avanzata dal provvedendo CP_1
poi ad una loro specificazione e quantificazione nei quindici giorni successivi e aprendo un tardivo contradditorio con il D.L.
Nell'immediatezza, invece, si è limitata a sospendere i lavori, contravvenendo alla prima e fondamentale prescrizione della disciplina delle riserve, ossia quella della impossibilità di non eseguire quanto disposto dal D.L., che nel caso di specie non presentava alcuna anomalia sotto il profilo dell'oggetto, ma solo una generica stima dei costi. Peraltro, una riserva correttamente apposta avrebbe dovuto contenere a sua volta l'indicazione quantitativa, cioè di ritenere superato il limite di 1/5 del contratto, circostanza questa fattualmente smentita, stante la scarsa consistenza economica dei lavori di cui si tratta.
In definitiva, l'unico modo che l'appaltatrice aveva per poter contestare l'intervento - la cui necessità era stata cristallizzata in un Ordine di Servizio da parte del D.L. – al fine di sostenere che lo stesso necessitasse di una variante “di progetto” ex art. 149 cod. contr. pubb. 2016 o di costi superiori, era quello dell'iscrizione a tempestiva e specifica riserva, da ribadire, poi, al momento della firma della contabilità.
La riserva avrebbe consentito l'esenzione da eventuali responsabilità relative alla lavorazione effettuata, oltre che la garanzia dell'eventuale diritto di credito per le maggiori spese sostenute con l'esecuzione delle ordinate lavorazioni.
23 In uno scenario controfattuale, ipotizzando quello che sarebbe dovuto accadere secondo il dettato normativo tracciato, la ditta esecutrice avrebbe apposto le sue riserve alle lavorazioni delle sottofondazioni, procedendo comunque alle stesse.
Anche in questo scenario, peraltro, alla luce delle osservazioni dei tecnici sopra riportate circa la mancanza del requisito strutturale delle lavorazioni aggiuntive riguardanti le sottofondazioni con conseguente non necessità della variante, la riserva iscritta, dopo l'esame della stazione appaltante prima e della commissione giudicatrice dopo (secondo la normativa) sarebbe risultata priva di efficacia e, quindi, le lavorazioni sarebbero risultate adempiute senza alcun profilo di responsabilità in capo all'esecutrice. Il cantiere sarebbe rimasto in sicurezza, le opere sarebbero verosimilmente portate a termine e il contenzioso abbattuto ancora prima di sorgere.
Ed invece l'appaltatrice ha sospeso le lavorazioni solamente tre mesi e dieci giorni dopo la consegna dei lavori (grazie alla ricostruzione operata dai consulenti, si è potuto accertare che non erano stati nemmeno montati i ponteggi relativi alle fasi I e II del progetto), pur incamerando una anticipazione di 470.000,00 euro, a fronte di un valore delle opere realizzate ampiamente inferiore, come si vedrà nel prosieguo.
La valutazione della gravità della condotta, idonea a giustificare la risoluzione in danno, impone alcune ulteriori considerazioni.
Rimanendo ancora sulla questione riguardante le sottofondazioni, se è vero che i lavori presupponevano uno scavo maggiore nella torre scenica rispetto a quelli previsti da progetto, è anche vero che l'appaltatrice ha ritenuto di non proseguire con nessuna delle altre opere oggetto di contratto, abbandonando il cantiere.
Significativo, poi, il rilievo effettuato dal Collegio peritale circa lo stato di degrado dell'opera, oltre che la generale approssimazione della gestione dell'intero contratto, con carenze documentali e formali.
Tutto quanto richiamato conduce ad affermare la gravità del comportamento dell'impresa esecutrice, allorché nessuna carenza attribuibile alla stazione appaltante appare giustificare l'interruzione dei lavori allo stato primordiale e l'abbandono del cantiere;
il contegno dell'impresa esecutrice si connota come contrastante, ancor prima che con il dettato normativo
24 specifico relativo all'obbligatorietà del rispetto delle direttive impartite dal D.L., con il principio generale di buona fede e correttezza nell'esecuzione del contratto.
Corrobora l'accertamento sulla gravità dell'inadempimento dell'attrice l'atteggiamento ostile, anche durante l'iniziale interlocuzione con l'ente pubblico, dopo il rilievo degli scavi. L'attrice ha sempre tenuto ferma la propria posizione anche a fronte della disponibilità di adeguamento economico delle nuove lavorazioni (che, già nel 2022, erano state attestate corrispondere a circa 40.000,00).
Ciò posto in ordine all'individuazione e alla qualificazione dei profili di inadempimento dell'appaltatrice, non può non considerarsi come, secondo quanto ribadito anche di recente dalla Suprema Corte, “per stabilire se l'eccezione di inadempimento è stata sollevata in buona fede, il giudice di merito deve verificare se la condotta della parte in concreto inadempiente ha influito sull'equilibrio sinallagmatico del contratto, avuto riguardo all'interesse della controparte, valutando la proporzionalità tra i rispettivi inadempimenti, non già in rapporto alla rappresentazione soggettiva delle parti, bensì in relazione alla situazione oggettiva”. (Cass. Civ.,
Sez. III, 18/02/2025, n. 4134). Più nello specifico, laddove vi siano inadempimenti contrattuali reciproci, “la loro valutazione comparativa non può essere effettuata in base a un criterio meramente cronologico, addebitando la colpa alla parte che si sia resa inadempiente per prima, ma deve essere condotta secondo un criterio di proporzionalità, confrontando le condotte in base alla loro incidenza sul sinallagma contrattuale”. (Cass. Civ., Sez. II, 26/05/2025, n. 14030).
E dunque non ci si può esimere dall'esame degli inadempimenti che attribuisce al Parte_1
e sui quali fonda la domanda, proposta in citazione, di accertamento Controparte_1
della risoluzione del contratto per inadempimento dell'ente.
Riscontrata l'infondatezza dei profili relativi alla necessità della variante, viene in rilievo il profilo delle carenze progettuali.
Esse sono state effettivamente riscontrate dai consulenti, nei termini già descritti di tavole che contengono “implicitamente ed in maniera simbolica” ogni indicazione generale, richiedendo quindi da parte di un soggetto competente la derivazione delle tavole splittate e utilizzabili da parte del tecnico di cantiere e del capocantiere;
ad esse si aggiungono la carenza della indicazione progettuale delle puntellazioni provvisorie indispensabili per la esecuzione delle
25 opere definitive e della rappresentazione grafica sequenziali delle fasi operative coordinate al cronoprogramma di dettaglio.
Va evidenziato come le carenze progettuali alle quali la stazione appaltante ha cercato di porre rimedio per il tramite degli Ordini di servizio sono state accertate essere sì rilevanti, ma non tali da portare ad una rivisitazione progettuale totale, nei termini richiesti dall'impresa esecutrice
(variante di progetto strutturale).
Per quanto riguarda poi la nomina dei collaudatori, pure contestata da se è vero che Parte_1
formalmente questi andavano nominati alla consegna dei lavori, è pur vero che quello amministrativo era stato nominato e quello statico forse non era – nella fase in cui i lavori sono stati interrotti – essenziale viste le tipologie di lavorazioni effettuate.
Sotto il profilo dell'impatto sul sinallagma contrattuale, deve però ribadirsi come sia stato evidenziato che la completezza del progetto non ha nesso con i riscontri del pozzo, del tubo di eternit e del minore approfondimento di alcune murature della torre scenica: in buona sostanza, l'interruzione dei lavori da parte di non ha alcun legame causale con i Parte_1
profili di inadempimento riferibili alla stazione appaltante. Inoltre, quest'ultima si è in una fase attivata per rimediare a tali carenze, mediante gli ordini di servizio emanati dal direttore dei lavori, salvo poi determinarsi per la risoluzione, a fronte del rifiuto di di dar seguito Parte_1
anche all'ordine di servizio n. 5, emanato a seguito di un accertamento tecnico da lei stessa attivato.
Non può quindi accogliersi la domanda dui parte attrice di accertare la risoluzione del contratto per inadempimento del CP_1
Neppure vi sono i presupposti per accogliere la domanda, svolta da in via Parte_1
subordinata, di accertare la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta.
Alla luce della ricostruzione sin qui svolta, la questione merita poche battute.
L'eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, per potere determinare, ai sensi dell'art. 1467 c.c., la risoluzione del contratto, “richiede l'incidenza sul sinallagma contrattuale di eventi che non rientrano nell'ambito della normale alea contrattuale e che si caratterizzano per la loro straordinarietà, connotato di natura oggettiva che qualifica un evento in base all'apprezzamento di elementi, quali la frequenza, le dimensioni, l'intensità, suscettibili di misurazioni (e quindi, tali
26 da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quanto meno di carattere statistico); e per la loro imprevedibilità, che ha fondamento soggettivo, in quanto fa riferimento alla fenomenologia della conoscenza” (Cass. Civ., Sez. II, 22/09/2023, n. 27152).
Ebbene, come accertato, quelle di cui trattasi sono lavorazioni di portata contenuta rispetto alla complessità delle lavorazioni oggetto del contratto, di scarsa rilevanza sul piano economico
(39.512,39) e quindi inidonee ad alterare l'equilibrio del sinallagma in relazione ai valori in gioco;
inoltre, i tecnici hanno evidenziato come il fatto fosse in sé del tutto ordinario nel contesto di lavori come quelli di cui trattasi.
Esclusa la risoluzione addebitabile al nonché i presupposti di cui Controparte_1
all'art. 1467 c.c., si perviene, per tal via, ad accertare la legittimità della risoluzione in danno di cui alla determina del in data 12/06/2023, sulla base del rilievo della Controparte_1
gravità dell'inadempimento del contraente privato.


4. Quantificazione degli importi dovuti ed escussione della polizza sull'anticipazione
Nelle more del giudizio, la stazione appaltante ha formalizzato la richiesta di escussione delle garanzie contrattualmente previste: la polizza fideiussoria per l'anticipazione, ex art. 35, comma
18, cod. contr. pubb. 2016 (oltre che quella di restituzione della anticipazione stessa), e quella per la cauzione definitiva ex art. 103 cod. contr. pubb. cit. (Polizza fideiussoria 132942306, ex art. 35 comma 18 Codice appalti e Polizza fideiussoria 1329422831, ai sensi dell'art. 103, comma
1, del D.LGS. 50/2016) citando, quali obbligati in solido con l'appaltatrice, la società assicuratrice
(HDI) e, quanto alla polizza per l'anticipazione, anche e in forza CP_2 Controparte_3
dell'appendice di coobbligazione facente parte integrante della polizza.
È necessario, preliminarmente, tracciare la cornice normativa delle garanzie al fine di accertare se si siano realizzati i presupposti per la loro escussione, anche nei confronti dei coobbligati.
Ai sensi dell'art. 35, comma 18, cod. contr. pubb. 2016, sul valore del contratto di appalto viene calcolato l'importo dell'anticipazione del prezzo parti al 20% (o 30% in presenza di determinati presupposti), da corrispondere all'appaltatore entro 15 giorni dalla consegna dei lavori.
L'erogazione è, tuttavia, subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria di pari importo, che viene progressivamente diminuito nel corso della prestazione, in rapporto al recupero dell'anticipazione con l'avanzamento dei lavori.
27 L'appaltatore decade dall'anticipazione, con obbligo di restituzione, se l'esecuzione della prestazione non procede, per ritardi ad esso imputabili, secondo i tempi contrattualmente previsti.
La ratio dell'anticipazione viene rinvenuta nell'impulso, da parte dell'amministrazione pubblica, all'iniziativa imprenditoriale, al fine di assicurare la disponibilità economica in una fase delicata, quella dell'avvio del cantiere e dei lavori.
In ragione di ciò, la giurisprudenza amministrativa ha sempre qualificato l'erogazione come dovuta, al mero verificarsi dei presupposti.
Dal punto di vista sostanziale, poi, l'anticipazione consiste – come suggerisce il sostantivo – in un anticipo del prezzo delle prestazioni dedotte nel contratto di appalto, il che spiega la progressiva diminuzione dell'importo offerto a garanzia man mano che si esegue la controprestazione.
Le modalità di corresponsione possono essere lasciate al libero accordo delle parti.
Dagli atti emerge che il ha corrisposto la somma di euro 527.077,29 Controparte_1
all'appaltatrice in data 28 luglio 2022 (doc. 25 fasc. . Era stata Parte_1 CP_1
correttamente sottoscritta polizza fideiussoria pari al medesimo importo (al netto delle trattenute) con la compagnia assicurativa HDI Assicurazioni s.p.a.
Essendosi verificato, come sopra visto, il presupposto per la perdita dell'anticipazione:
l'inadempimento, con ritardo, addebitabile al beneficiario, il ha Controparte_1
chiesto a la restituzione dell'anticipazione ed ha escusso la relativa polizza n. Parte_1
1329423065.
Orbene, il meccanismo descritto implica che la risoluzione del contratto per inadempimento dell'appaltatore determina l'obbligo di restituzione della quota di anticipazione non ancora recuperata, non essendovi titolo perché l'appaltatore inadempiente trattenga le somme erogate a titolo di anticipazione per un quantum ultroneo rispetto al valore delle opere eseguite.
Effettuato nel corso dei lavori lo stato di consistenza delle opere, i consulenti tecnici hanno quantificato in euro 154.628,65 le opere eseguite da i consulenti hanno Parte_1
correttamente argomentato – anche nella parte dell'elaborato dedicata alle risposte alle
28 controdeduzioni delle parti – ai rilievi dei consulenti di e dei garanti e del Parte_1 [...]
, ing. e ing. , indicando legale rappresentante varie lavorazioni CP_1 Per_5 Persona_6
svolte e i relativi oneri per la sicurezza dovuti all'appaltatrice.
Tale credito dell'appaltatrice va compensato con il credito del alla Controparte_1
restituzione dell'anticipazione: l'importo dell'anticipazione che è dunque tenuta a Parte_1
restituire è pari ad euro 372.448,64, oltre gli interessi legali dalla data di erogazione dell'anticipazione (28/07/2022) al saldo.
Il ha svolto la sua domanda anche nei confronti di HDI Assicurazioni Controparte_1
s.p.a.
La polizza n. 1329423065, prestata a garanzia della restituzione dell'anticipazione contrattuale erogata ai sensi dell'art. 35 comma 18 del d.lgs. 50/2016, come dato atto da tutte le parti, risulta emessa secondo lo schema tipo previsto dalla normativa di settore, in ossequio alla quale il garante (HDI Assicurazioni s.p.a.) rinuncia espressamente al beneficio della preventiva escussione del debitore principale.
La garanzia opera entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante ed è stata pacificamente attivata dal Comune di . CP_1
Essendo la tenuta a restituire l'anticipazione nella misura sopra indicata (inferiore al Parte_1
valore capitale dell'anticipazione pari ad euro 485.150,68), va accolta la domanda del
[...]
di condanna in solido di HDI Assicurazioni s.p.a.: l'accertato inadempimento Controparte_1
della società attrice e la conseguente risoluzione del contratto fonda l'escussione della polizza da parte dell'Ente, essendo la causa del contratto proprio quella di garantire l'Ente rispetto alla restituzione dell'anticipazione dal contraente inadempiente e destituisce di fondamento l'exceptio doli formulata.
La domanda del nei confronti di e va Controparte_1 CP_2 Controparte_3
invece respinta, in quanto i predetti assumono la qualità di coobbligati all'interno di un atto –
l'appendice di coobbligazione allegata alla polizza – che li vincola solo nei confronti della HDI
Assicurazioni s.p.a. e non del , rispetto al quale tali soggetti non Controparte_1
hanno assunto alcuna obbligazione contrattuale.


5. La domanda di manleva svolta da HDI Assicurazioni s.p.a.
29 Essendo accolta la domanda del nei confronti di HDI Assicurazioni Controparte_1
s.p.a., va esaminata la sua domanda di condannare in solido con Parte_1 Parte_1 [...]
in persona del suo legale rappresentante pro tempore e a Controparte_3 CP_2
rimborsare, pagare e/o versare ad HDI Assicurazioni s.p.a. l'importo eventualmente pagato in favore del in relazione alla polizza fideiussoria n. 1329423065 Controparte_1
prestata a garanzia della restituzione dell'anticipazione.
La domanda va accolta.
Quanto alla contrante obbligata principale, tra le condizioni generali di polizza, all'art. 2
“Rivalsa” è previsto che il contraente ( secondo il frontespizio) si impegna a Parte_1
rimborsare alla società (HDI Assicurazioni s.p.a.), a semplice richiesta, tutte le somme da questa versate in forza della presente polizza, con espressa rinuncia a qualsivoglia eccezione, tra cui quelle del 1952 c.c.
La domanda nei confronti di va quindi, ovviamente, accolta. Parte_1
Quanto ai due chiamati in causa, HDI Assicurazioni s.p.a. deduce nelle condizioni generali della pattuizione speciale in appendice più sopra citata, alla lett. B) è previsto che i coobbligati “si obbligano a tenere indenne la Società fideiubente da ogni pagamento che essa dovesse effettuare in dipendenza della garanzia prestata” e a versare, a suo favore e a semplice richiesta, tutte le somme corrisposte a qualsiasi titolo.
Relativamente a tale obbligo, si deve osservare come innanzitutto, nel costituirsi in giudizio,
e abbiano contestato la domanda svolta dal CP_2 Controparte_3 CP_1
direttamente nei loro confronti, riconoscendo di avere “un rapporto contrattuale di garanzia con la sola HDI Assicurazioni s.p.a.” (così, pag. 8 comparsa di costituzione e risposta), in ragione del fatto che lo schema contrattuale utilizzato per la polizza è conforme al tipo 1.3. dell'allegato al D.M. del 2018, che prevede, quale unico soggetto prestante la polizza, HDI.
Espressamente e danno atto che “La co-obbligazione è pattuita CP_2 Controparte_3
in una successiva appendice”.
Dall'allegazione, da parte degli stessi coobbligati dell'esistenza di un vincolo contrattuale con
HDI Assicurazioni s.p.a., si evince che la vincolatività dell'appendice allegata alla polizza deve ritenersi un fatto non contestato.
30 Sennonché, i coobbligati eccepiscono, solamente in sede di comparsa conclusionale, la mancata sottoscrizione dell'appendice stessa e, quindi, dell'avvenuta accettazione della coobbligazione.
Si comprende come, innanzitutto, tale ultima eccezione non possa essere esaminata perché tardivamente posta (oltre che verosimilmente infondata contenendo il documento, nella prte Co relativa alle sottoscrizioni, gli stremi della carta di identità di l.r.p.t. della – doc. 2 CP_2
fascicolo HDI): nessun accenno all'inopponibilità del patto di coobbligazione nelle difese iniziali
(nemmeno in quelle ex art 183, VI comma, c.p.c.), che non può in alcun modo dirsi “implicita” nel riferimento allo schema contrattuale 1.3. e alla circostanza di aver negato l'obbligo nei confronti del . Controparte_1
Si deve quindi ritenere provata l'assunzione dell'obbligo di garanzia – nei confronti di HDI
Assicurazioni s.p.a. ed indipendentemente dalle modalità formali di costituzione della garanzia - da parte di e i quali, in veste di coobbligati solidali, vanno CP_2 Controparte_3
condannati a manlevare HDI Assicurazioni s.p.a. in relazione alle somme che andrà a versare al a titolo di restituzione dell'anticipazione. Controparte_1


6. La domanda risarcitoria e l'escussione della garanzia fideiussoria definitiva.
Occorre ora esaminare la domanda, formulata dal di , in via CP_1 CP_1
riconvenzionale, la condanna al pagamento del risarcimento del danno quantificato in totali euro 841.824,19, suddivisi in euro 239.580,58 a titolo di penali per il ritardo calcolate dal giorno della comunicazione di sospensione dei lavori (14 ottobre 2022); euro 584.927,03 quale aumento dei prezzi in caso di riedizione della gara;
euro 17.316,58 quali costi dell'A.T.P.
Questa suddivisione era stata effettuata dal Dirigente del settore tecnico e cristallizzata in una comunicazione interna al comune datata 23 febbraio 2023 (doc. 26 fasc. comune)
La domanda risarcitoria, così formulata, non può essere accolta in ragione del fatto che non ne sussiste il presupposto giuridico, nel caso della somma richiesta a titolo di penali, ed è sfornita dell'idoneo supporto probatorio, con riguardo al danno riferito ai maggiori costi derivanti dalla necessità di indire una nuova gara.
Con riguardo alla penale, essa non può essere riconosciuta, essendo contrattualmente agganciata (cfr. art. 9) al ritardo nell'ultimazione dei lavori, qui non verificabile, posto che la parte pubblica ha (legittimamente) esercitato la risoluzione a pochi mesi dalla consegna del
31 cantiera. Dunque, il presupposto del ritardo nella “ultimazione” dei lavori non si è mai verificato. Né in altro senso risulta provato un danno – quantificabile - conseguente alla temporanea indisponibilità del teatro, inutilizzato da circa 80 anni.
Venendo, invece, all'asserito danno da aumento di prezzi, è lapalissiana la mancanza di qualsivoglia riferimento giuridico alla indizione della nuova gara, unico ed imprescindibile presupposto fattuale e giuridico per il riconoscimento della posta risarcitoria invocata che, ai sensi dell'art. 1223 c.c., presuppone la prova ed il nesso causale con l'inadempimento.
Invero, l'indizione di una nuova procedura di gara non è, infatti, negli atti difensivi, nemmeno prospettata come possibilità, presa in considerazione dall'Ente, essendo solamente in modo generico prospettata dal direttore tecnico nel documento interno di quantificazione dei danni
(doc. 26 cit. “

2. Aumento dei costi delle opere : Dovendo procedere a bandire una nuova gara
d'appalto (in quanto non vi è un secondo operatore economico nella graduatoria della gara effettuata lo scorso anno), si è obbligati ad aggiornare l'elenco prezzi di progetto ai prezziari vigenti).
Se è vero che l'assenza in un secondo operatore economico in gara pone la stazione appaltante nell'impossibilità di proporre l'interpello del secondo operatore in graduatoria ai sensi dell'art. 110 cod. contr. pubb. 2016, e, quindi, di procedere solamente con la stipula di un nuovo contratto con il secondo operatore economico avente diritto, non vi è alcuna determinazione della volontà dell'Ente in tal senso, determinazione che presupporrebbe una valutazione circa la persistenza di un interesse pubblico alla realizzazione di quell'opera in quei termini progettuali.
Va soggiunto infatti che l'art. 5 del D.L. n. 76 del 2020 (convertito con modificazioni dalla legge n. 120 del 2020) ha previsto, quale modalità alternativa all'interpello per la prosecuzione dei lavori, l'esecuzione in via diretta dell'appalto o quella commissariale, con affidamento alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato.
Il che significa che l'ente avrebbe dovuto allegare in modo puntuale la necessità di procedere con il progetto relativo al teatro, evidenziandone il preminente interesse pubblico e la destinazione sociale che l'opera avrebbe avuto e, per tale ragione, provare la volontà di indire una nuova procedura, consacrata in una determina o in valutazione tecnico giuridica,
32 esplicitando le ragioni per le quali avrebbe ritenuto che l'esecuzione in via diretta o nella forma commissariale sarebbero state impraticabili.
Peraltro, la scelta di attivare lo strumento della risoluzione contrattuale, sebbene - come accertato – legittimo, quanto ai presupposti giuridici del suo esercizio (tra cui l'indubbia gravita dell'inadempimento dell'attrice sopra evidenziata), si connota di particolare immediatezza rispetto alle condotte, considerando lo stato delle lavorazioni, prematuro, a fronte anche dei tempi complessivi del contratto e del suo oggetto. Indubbie sono le ragioni di tutela dell'interesse pubblico che hanno condotto la stazione appaltante a tale determinazione in anticipo rispetto alle normali tempistiche di gestione dei contratti, ma tale scelta ha precluso tentativi preliminari per la soluzione della problematiche riscontrate, quali, a titolo esemplificativo e secondo quanto si evince anche da un esame complessivo della c.t.u., un monitoraggio più costante, da parte della D.L., del cantiere, che avrebbe potuto consentire una immediata gestione delle carenze. Tale legittima scelta dell'Ente, consapevole dell'assenza di un secondo operatore in gara, ha implicato che lo stesso si sia volontariamente esposto agli aggravi
(eventualmente) connessi ad una nuova procedura.
La domanda risarcitoria del va quindi respinta e, dunque, venendo Controparte_1
alla richiesta di escussione della cauzione definitiva, anche tale domanda va respinta. È noto come questa garanzia sia prestata, secondo le norme pubblicistiche, dopo l'aggiudicazione e sia finalizzata a garantire l'interesse pubblico all'effettivo adempimento dell'impegno assunto dall'aggiudicatrice.
Secondo l'interpretazione offerta dalla giurisprudenza amministrativa già sotto la vigenza del codice appalti 2006, la garanzia definitiva offre alla PA una tutela ampia a fronte dell'inadempimento (o inesatto adempimento) dell'appaltatore (“la cauzione è prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale”), salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore.
Non si tratta, si comprende, di una forma di liquidazione forfettaria e preventiva del danno da inadempimento, ma una tutela effettiva, essenziale per l'esecuzione dell'appalto.
33 Se un presupposto di attivazione della garanzia è, quindi, l'inadempimento delle obbligazioni da parte dell'impresa esecutrice, che nella specie sussiste, l'altro (il diritto al risarcimento dei danni) va escluso, con conseguente rigetto della domanda.


7. Le spese di lite
Le spese seguono la soccombenza, per cui l'attrice in solido con HDI Assicurazioni Parte_1
s.p.a., va condannata a rifondere le spese al nella misura di 2/3, Controparte_1
essendo per il residuo compensate stante il rigetto della domanda risarcitoria. Esse sono liquidate, tenuto conto, per quanto riguarda i compensi professionali, dei parametri medi previsti dal D.M. del 10 marzo 2014 n. 55, aggiornati al D.M. del 13 agosto 2022 n. 147, alla luce dell'attività complessivamente svolta e dello scaglione di riferimento del valore riconosciuto.
Rispetto alle altre parti, le spese vanno compensate, tenuto conto della reciproca soccombenza e della presenza di domande reciproche.
Le spese di c.t.u. – sia del procedimento ex art. 696 c.p.c. che quelle liquidate al collegio
Maccaferri/Mantovani - vanno poste a carico di Parte_1


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando nella causa n. 2525/2022, cui è riunita quella avente
R.G. 1251/2023, promossa dalla società nei confronti del Parte_1 [...]
con la chiamata in causa di HDI Assicurazioni s.p.a., e CP_1 CP_2 [...]
ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: Controparte_3
a) rigetta tutte le domande svolte, in via principale e subordinata, da Parte_1
nei confronti del Comune di;
CP_1
b) dichiara legittima la risoluzione del contratto d'appalto del 6 luglio 2022 in danno della e, per l'effetto, la legittima escussione, da parte del Parte_1 [...]
, della polizza n. 1329423065 stipulata con HDI Assicurazioni s.p.a. a CP_1
garanzia dell'anticipazione;
c) dichiara tenute e condanna e HDI Assicurazioni s.p.a., in solido fra Parte_1
loro ed in persona dei rispettivi legali rappresentanti, a restituire al
[...]
l'importo dell'anticipazione nella misura di euro 372.448,64, oltre gli CP_1
interessi legali dalla data di erogazione dell'anticipazione (28/07/2022) al saldo;

34 d) rigetta tutte le altre domande formulate dal , nei confronti di Controparte_1
nonché di e e di HDI Assicurazioni Parte_1 CP_2 Controparte_3
s.p.a.
e) in accoglimento della domanda formulata da HDI Assicurazioni s.p.a., dichiara tenuti e condanna e in solido tra loro, e Parte_1 CP_2 Controparte_3
tenere indenne HDI Assicurazioni s.p.a. per tutte le somme che quest'ultima sia tenuta a corrispondere al in base ai capi precedenti;
CP_1 Controparte_1
f) dichiara tenute e condanna e HDI Assicurazioni s.p.a., in solido fra Parte_1
loro ed in persona dei rispettivi legali rappresentanti, alla rifusione in favore del
[...]
dei 2/3 delle spese di lite, che liquida in euro 14.972,00 per compensi Controparte_1
professionali, oltre rimborso per spese forfettarie nella misura del 15%, IVA e c.p.a. con aliquote di legge e se dovute, compensando le spese fra loro per la restante parte;

g) compensa le spese fra tutte le altre parti;

h) pone le spese di c.t.u. sia del procedimento ex art. 696 c.p.c. che quelle liquidate al collegio Maccaferri/Mantovani a carico di Parte_1
Ferrara, 18/07/2025
Il Giudice
Marianna Cocca
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