N. 20584/2023 R.G.A.C.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di NA – II sezione civile in composizione monocratica,
S E N T E N Z A nel giudizio iscritto al n. 20584/2023 R.G.,
e vertente
tra
(C.F. ), nato il [...] a [...] ed ivi Parte_1 C.F._1
residente in [...] e (C.F. Parte_2
), nata il [...] a [...] e resi- C.F._2
dente in NA alla via Posillipo n. 56 rappresentati e difesi giusta procura come in atti, dall'Avv. Fabio SMORRA (C.F.: ) con i quali C.F._3
elegge domicilio digitale al seguente recapito PEC:
[...]
e domicilio fisico in NA, alla via Michelange- Email_1
lo da Caravaggio n. 87;
- Opponenti
contro

con sede legale in Venezia Mestre (VE), Via Controparte_1
Terraglio, 63 (C.F. - P.IVA , già P.IVA_1 P.IVA_2 Controparte_1 capitale sociale interamente versato Euro 22.000.000,00, autorizzata all'esercizio dell'attività finanziaria con provvedimento della Banca d'Italia in data
21/06/2018, protocollo n.0757078/18, iscritta nell'Albo degli Intermediari Finan- ziari, società con socio unico appartenente al Gruppo Banca Controparte_2
1

CP_
e soggetta all'attività di direzione e coordinamento di Controparte_2
quale conferitaria del ramo di azienda relativo all'attività di acquisto e gestione di portafogli di crediti deteriorati di in persona del legale rap- Controparte_2
presentante pro tempore, e per essa - giusta procura in data 09/12/2020 per atto
Notaio di Venezia-Mestre, Rep. n. 42351 - Racc. n. 15678, regi- Persona_1
strato a Venezia il 11/12/2020 al n. 26080 Serie 1T - la mandataria
[...]
(già denominata (C.F. e Par- Controparte_3 CP_4 P.IVA_3
tita IVA , con sede legale in Venezia-Mestre (VE), via Terraglio n. P.IVA_2
63, in persona del Responsabile di Direzione General Counsel, Dott.ssa Parte_3
munita dei necessari poteri di rappresentanza al personale di “
[...] [...]
in data 5.08.2022 (per atto a rogito Notaio Controparte_1 Persona_1
di Mestre, rep. n. 44415 e racc. n.16818, registrato a Venezia il giorno
08.08.2022 al n. 22088 serie 1T) rappresentata e difesa dall'Avv. Antonio Chri- stian FAGGELLA PELLEGRINO (C.F. , elettivamente C.F._4 domiciliata presso lo studio dell'Avv. Paoloandrea MONTICELLI (C.F.
in Via Francesco Crispi, 62, NA;
C.F._5
- Opposta
MOTIVI DELLA DECISIONE

Viene opposto il decreto ingiuntivo n. 4619/2023 emesso dal Tribunale di Na- poli in data 17.7.23, su ricorso di (nel prosieguo “ Controparte_3 [...]
”), in qualità di mandataria di (nel prosieguo CP_3 Controparte_1
“ ”), con il quale è stato ingiunto a e in CP_1 Parte_1 Parte_2
qualità di garanti della società Sweet and Coffe s.r.l., di pagare in solido la som- ma di € 17.076,79, oltre interessi al tasso legale e sino al soddisfo, nonché spese della procedura liquidate in € 145,50, ed € 567,00, per compenso, oltre rimborso spese generali (15%), C.P.A. ed I.V.A. come per legge, quale credito residuo de- rivante dall'inadempimento al contratto di mutuo n. 06694919 per l'importo di €
88.000,00, stipulato dalla debitrice principale con il Banco di NA in data

5.12.08 ed oggetto di successivo piano di rientro del 11.4.14. Il credito è stato oggetto di cessione in blocco fino all'attuale titolarità in capo all'opposta.
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Nell'opporsi all'ingiunzione, e hanno eccepito: Pt_1 Pt_2
l'improcedibilità del giudizio per il mancato esperimento del tentativo obbligato- rio di mediazione;
il difetto di legittimazione attiva e titolarità di , CP_3
sul presupposto della mancata inclusione del credito tra quelli oggetto di cessione nonché dell'invalidità della stessa per la mancata iscrizione nel registro delle im- prese;
la vessatorietà della clausola n. 6 della fideiussione, contenente deroga all'art. 1957, primo comma, cod. civ., in forza della loro qualità di consumatori e, conseguentemente, l'estinzione della fideiussione per decorrenza del termine se- mestrale di cui alla norma, essendo, in ogni caso, irrilevanti eventuali proroghe concesse dal creditore. Con vittoria di spese e competenze di causa da distrarsi in favore del procuratore antistatario avv. Fabio Smorra.
Con comparsa si è costituita in giudizio , in qualità di rappresen- CP_3
tante di , concludendo per il rigetto dell'opposizione e chiedendo CP_1
concedersi la provvisoria esecutorietà del decreto opposto e l'assegnazione del termine per l'introduzione del giudizio di mediazione. In particolare, CP_5
ha così ricostruito le vicende circolatorie: in data 3.7.18, il Banco di NA
[...]
(banca mutuante) si è fuso per incorporazione in (nel pro- Controparte_6
sieguo “ ”); in data 25.6.21, mediante cessione in blocco ex art. 58 TUB CP_6
(doc. 5; nonché comunicazione della cessionaria indirizzata ai debitori ceduti, doc. 7 e 8), ha ceduto il credito a (nel prosieguo CP_6 Controparte_7
Cont
“ ); infine, in data 10.6.22 , il credito è stato nuovamente oggetto di cessione Cont in blocco (da ad , doc. 6 e 9; nonché comunicazione di avvenu- CP_1
ta cessione indirizzata ai debitori ceduti, doc. 10). Nel merito, l'opposta ha conte- stato la nullità della clausola di deroga all'art. 1957 cod. civ., sul presupposto della natura dispositiva dell'art. 1957 cod. civ. ha altresì sostenuto CP_3
che, considerata la presenza di clausola di pagamento a prima richiesta e di ri- nuncia preventiva a tutte le eccezioni, la garanzia debba più correttamente essere qualificata come contratto autonomo di garanzia, da cui l'impossibilità per i ga- ranti, verificatosi l'inadempimento della debitrice principale, di sottrarsi al pa- gamento. Con vittoria di spese e competenze di causa.
Concessi i termini per lo scambio di memorie, con memoria ex art. 171ter cod. proc. civ. depositata in data 12.1.24, gli opponenti hanno chiesto di essere auto-
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rizzati a chiamare in causa e Controparte_8 Controparte_9
anch'esse garanti della Sweet and Coffe, avendo interesse, giusto quanto previsto dall'art. 1954 c.c., a vedere accertato il credito anche nei loro confronti in vista di un'eventuale azione di regresso in caso di condanna al pagamento. L'opposta ne ha eccepito la tardività. In data 14.6.24 è stato depositato il verbale di mediazione con esito negativo.
In data 14.11.24, la causa è stata trattenuta in decisione.
L'opposizione è fondata ed il decreto ingiuntivo deve essere revocato.
Deve essere superata l'eccezione di difetto di legittimazione attiva in capo all'opposta. È ormai pacifico che, in tema di cessione “in blocco” dei crediti da parte di una banca, la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Uf- ficiale contenente l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco sia suf- ficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, senza che oc- corra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comu- ni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetti della cessione (Cass. n.
31188/2017; Cass. n. 4277/2023). Si è poi precisato che ove il debitore ceduto contesti l'esistenza dei contratti, ai fini della relativa prova non è sufficiente quel- la della notificazione della detta cessione, neppure se avvenuta mediante avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ai sensi dell'art. 58 del citato d.lgs., dovendosi procedere ad un accertamento complessivo delle risultanze di fatto, nell'ambito del quale, tuttavia, la notificazione può rivestire un valore indiziario, specialmen- te allorquando avvenuta su iniziativa della parte cedente (Cass. n. 17944/2023).
Nel caso in esame, le censure mosse dagli opponenti hanno riguardato la vali- dità del procedimento di cui all'art. 58 TUB, per l'omessa iscrizione della ces- sione nel registro delle imprese, nonché la inclusione del credito tra quelli ogget- to di cessione. Le censure sono prive di fondamento. La lettura dei documenti di causa ha consentito di accertare che il credito ingiunto è stato oggetto di due ces- sioni in blocco ex art. 58 TUB: da (società in cui si è fusa per incorpora- CP_6
Cont zione la banca mutuante, Banco di NA – in data 3.7.18) a in data Cont 25.6.21; da ad in data 10.6.22. ha assolto CP_1 CP_3
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all'onere probatorio su di essa gravante avendo prodotto: l'estratto della G.U. (n. Cont 118 del 5.10.21) relativo alla prima cessione, tra ed (doc. 5, fasc. mo- CP_6 nitorio); l'elenco dei crediti oggetto della prima cessione (doc. 11); la comunica- Cont zione di avvenuta cessione indirizzata da nei confronti della debitrice e di
(doc. 7 e 8 del 17.3.22); la copia del contratto di cessione stipulato da Pt_2
Cont
con in data 10.6.22 (doc. 6 fasc. monitorio); l'elenco dei crediti CP_1
oggetto della seconda cessione (all. 1, pag. 2); la comunicazione di avvenuta ces- CP sione indirizzata da alla debitrice in data 10.6.22 (doc. 10 fasc. opposta).
La documentazione prodotta consente di superare le contestazioni mosse dagli opponenti. E ciò in quanto, la mancata produzione dell'estratto della G.U. relati- vo alla seconda cessione – circostanza contestata dai garanti – non incide sul per- fezionamento e validità del negozio. La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, così come l'iscrizione nel registro delle imprese previsti dall'art. 58 TUB, sono equiparabili agli oneri pubblicitari prescritti in via generale dall'art. 1264 cod. civ., ed hanno lo scopo di escludere l'efficacia liberatoria del pagamento even- tualmente eseguito dal debitore in favore del cedente, rendendo efficace la ces- sione nei suoi confronti (Cass. n. 17944/2023; Cass. 22151/2019; Cass.
24798/2020; Cass. 4116/2016). Di conseguenza, la mancanza di prova dell'adempimento degli oneri suddetti non impedisce, prodotto agli atti il contrat- to di cessione, di accertare la legittimazione e titolarità del credito. Ciò è quanto accaduto nel caso in esame, tenuto conto che la prova della cessione di un credito non è, di regola, soggetta a particolari vincoli di forma e la sua esistenza è dimo- strabile con qualunque mezzo di prova, anche indiziario. L'elenco dei crediti ce- duti, in cui è indicata la posizione di e dunque il debito garanti- Parte_4
to dagli opponenti, consente di superare anche le ulteriori contestazioni relative alla sua mancata inclusione nella cessione.
Venendo al merito, occorre ricordare che nell'ambito del giudizio d'opposizione a decreto ingiuntivo, la posizione delle parti è invertita, per cui, provata ad opera del creditore la fonte del suo diritto ed il relativo termine di sca- denza ed allegato l'inadempimento, è onere del debitore convenuto dare prova dell'esistenza di fatto estintivo o modificativo dell'altrui pretesa (Cass. Sez. u. n.
13533/2001; Cass. n. 826/2015).
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ha assolto all'onere probatorio su di essa gravante. L'opposta, in CP_3
aggiunta alla documentazione sopra menzionata, ha provato il credito mediante deposito di copia del contratto di mutuo e piano di rientro stipulato in data
11.4.14 (doc. 3 e 5 fasc. monitorio), copia delle fideiussioni prestate da Pt_5
intimazione di pagamento rivolta dal Banco di NA alla debitrice in
[...]
data 12.3.15 contenente contestuale dichiarazione di decadenza dal beneficio del termine (doc. 5), estratto conto (doc. 7 fasc. monitorio), intimazione di pagamen- to indirizzata ai garanti (doc. 7 e 8).
Al fine di contrastare la pretesa creditoria, i garanti hanno eccepito la nullità dell'art. 6 della fideiussione (doc. 4 fasc. opponenti), rubricato “Permanenza dell'obbligazione del fideiussore”, il quale stabilisce: “L'obbligazione del fi- deiussore resta ferma sino a totale estinzione di ogni credito della Banca verso il debitore principale senza che la Banca debba escutere il debitore principale me- desimo o il fideiussore o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i termini previsti dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”; e, conseguentemente,
l'estinzione della fideiussione giusto quanto previsto dall'art. 1957 cod. civ., nuovamente operante. L'eccezione si fonda sul presupposto della qualifica di consumatori invocata dagli opponenti, con applicazione della disciplina in mate- ria di clausole cd. vessatorie (art. 33 ss cod. cons.).
L'opposta ha resistito all'eccezione prospettando una diversa qualificazione del negozio di garanzia, integrante non una fideiussione bensì un contratto auto- nomo di garanzia;
in forza di ciò, ha concluso per l'inammissibilità CP_3
ed infondatezza dell'eccezione di nullità. Nulla ha dedotto, invece, quanto alla qualifica di consumatori degli opponenti.
Assume carattere pregiudiziale l'accertamento circa la qualità di consumatori degli opponenti posto che, ove se ne accertasse la vessatorietà, venuta meno la deroga all'art. 1957 cod. civ., dovrebbe conseguentemente dichiararsi la deca- denza della creditrice dalla garanzia. Tale indagine assume rilievo indipendente- mente dalla qualificazione giuridica del negozio: la disciplina degli articoli 33,
34, 35 e 36 Codice del Consumo trova infatti applicazione anche ai contratti ati- pici e ciò anche là dove la clausola accertata come abusiva esprima il profilo di atipicità del contratto (Cass. n. 5423/22).
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Nel corso del giudizio è stato infatti accertato che il primo atto utile a ritenere rispettata la condizione imposta dall'art. 1957 cod. civ., volta a provocare il sol- lecito esercizio del diritto di credito, il cui ritardo potrebbe compromettere la po- sizione del fideiussore (Cass. n. 1724/2016), è costituito dal ricorso per l'ottenimento del decreto ingiuntivo da cui il presente giudizio (19.6.23). E ciò sul presupposto che l'”istanza” di cui alla norma debba necessariamente essere giudiziale, a nulla valendo eventuali diffide o intimazioni di pagamento formula- te stragiudizialmente (Cass. n. 25197/2023; Cass. n. 1724/2016; Cass. n.
2898/1976; Cass. n. 7502/2004; Cass. n. 6823/2001; Cass. n. 283/1997;).
La diffida di pagamento del 26.11.13 e l'ulteriore diffida del 12.3.15 prodotte da non sono in grado di ritenere rispettata la condizione prevista CP_3 dall'art. 1957 cod. civ. L'onere di pronta azione ha fondamento nell'esigenza di non far gravare sul fideiussore l'inerzia del creditore, il quale, fidando nella ga- ranzia, trascuri il suo diritto verso il debitore principale e ne metta in pericolo la realizzazione (Cass. n. 15902/2014).
In base a quanto previsto nel codice del consumo (dlgs 206/2005), deve quali- ficarsi come "consumatore" la persona fisica che, pur svolgendo attività impren- ditoriale o professionale, conclude un contratto per soddisfare esigenze della vita quotidiana estranee all'esercizio di dette attività, mentre è "professionista" la per- sona fisica o giuridica, pubblica o privata, che utilizza il contratto nel quadro del- la sua attività imprenditoriale o professionale o per uno scopo connesso all'eser- cizio dell'attività stessa. La qualità di consumatore non può essere esclusa per la semplice circostanza che la garanzia sia stata prestata in favore di una persona giuridica, ossia di un soggetto non qualificabile come consumatore: è infatti alle condizioni personali del garante e non del garantito che bisogna guardare per ve- dere se un soggetto possa essere definito come consumatore o meno (Cass.,
n.1666/2020 ed anche Cass n. 742/2020). Il principio è stato recentemente chiari- to dalla Suprema corte, secondo cui finanche il fideiussore che, pur svolgendo at- tività professionale, stipuli un contratto di garanzia per finalità estranee deve ri- tenersi consumatore, ricorrendone i presupposti (Cass. sez. u 5868/2023). In altre parole, l'accessorietà che connota il rapporto fideiussorio – ed in forza della qua-
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le si riteneva implicito il riconoscimento della qualifica cd. di riflesso - non im- pedisce un'autonomia di giudizio in relazione al soggetto che presti la garanzia.
A fronte dell'eccezione sollevata dagli opponenti, nulla ha con- CP_3
testato o dedotto in merito all'invocata qualifica di consumatori, che deve pertan- to ritenersi pacificamente ammessa, giusto quanto previsto dall'art. 115 cod. proc. civ. Infatti, ove la parte si limitati ad una contestazione generica, senza esprimere alcuna chiara e specifica contestazione relativa ai fatti costitutivi alle- gati da controparte (Cass. n. 31837/2021), questi devono ritenersi sussistenti sen- za necessità di ulteriore prova, operando il richiamato principio. A sostegno di ta- le conclusione, possono richiamarsi anche i principi sanciti in materia dalla
CGUE, la quale delinea ha in più occasione ribadito la necessità di garantire un regime di maggiore tutela nei confronti della parte debole del rapporto (cfr.
CGUE causa C-497/13, Faber; CGUE causa C-177/22). Di recente, la Corte ha sostenuto che, nei casi dubbi, “nel rispetto dell'obiettivo della buona ammini- strazione della giustizia (che costituisce uno degli scopi essenziali del regola- mento n. 1215/2012) e nell'esercizio delle proprie funzioni, il giudice è tenuto a considerare, altresì, tutte le ulteriori informazioni di cui dispone, ivi comprese le eventuali contestazioni ed allegazioni del convenuto”, precisando che “in linea di principio, il beneficio del dubbio debba essere attribuito “a favore della persona che invoca la qualità di consumatore, se le circostanze oggettive del fascicolo non sono tali da dimostrare in modo giuridicamente adeguato che l'operazione che ha dato luogo alla conclusione di un contratto a duplice finalità perseguiva una finalità professionale non trascurabile” (CGUE causa C-177/22). Dalla do- cumentazione agli atti non emergono elementi tali da indurre a negare il ricono- scimento della qualifica di consumatori in capo agli opponenti. Le difese spiegate dall'opposta si sono appuntate unicamente sull'ammissibilità dell'eccezione
(stante l'espressa rinuncia), oltre che sulla qualificazione del negozio in termini di contratto autonomo di garanzia.
Riconosciuta la qualità di consumatori degli opponenti, deve dichiararsi la vessatorietà ex art. 33 l. t) cod. cons. della clausola n. 6 che importa deroga all'art. 1957, comma 1, cod. civ. in senso favorevole al creditore/professionista, dispensandolo dal rispetto del termine di sei mesi ivi previsto per far valere le
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proprie ragioni contro il debitore principale inadempiente (Cass. n. 27558/2023).
Una clausola siffatta non soltanto comporta per il consumatore l'assunzione del maggior rischio inerente il mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore garantito ma ha come effetto quello di prolungare il tempo in cui il creditore può agire verso l'obbligato principale nonché nei confronti del garante. Si ritiene che, in assenza di trattativa individuale, ed essendo la garanzia prestata mediante l'uso di moduli unilateralmente predisposti dal creditore, la clausola determini il “si- gnificativo squilibrio” nella posizione delle parti di cui all'art. 33 comma 1 cod. cons. imponendo al consumatore la preventiva rinuncia ad un diritto posto in sua tutela, compromettendone ulteriormente la posizione rispetto a controparte.
In conseguenza della nullità parziale che colpisce il negozio in forza dell'art. 36 cod. cons., come sopra chiarito, deve dichiararsi l'estinzione della fideiussio- ne, essendo inutilmente spirato il termine semestrale previsto dall'art. 1957 cod. civ.
In conclusione, l'opposizione deve essere accolta ed il decreto ingiuntivo re- vocato;
assorbita ogni ulteriore questione, domanda ed eccezione.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono poste a carico di CP_5
CP_
, in qualità di mandataria di , ed in favore di e
[...] CP_1 Parte_1
via Rossetti, e si liquidano nella misura di € 1.701,00, per compensi da distrarre in favore del procuratore antistatario avv. Fabio Smorra, oltre IVA e CPA se do- vuti e rimborso di spese generali.

P.Q.M

Il Tribunale di NA, Sezione II, definitivamente pronunziando, così provve- de:
- accerta la natura abusiva ex art. 33 l. t) cod. cons. della clausola n. 6 del con- tratto di fideiussione prestata in data 5.12.2008 da e in Parte_1 Parte_2
favore di e ne dichiara la nullità; Controparte_11
- dichiara l'estinzione della suddetta garanzia ex art. 1957, primo comma, cod. civ.;
- accoglie l'opposizione e, per l'effetto, revoca il decreto ingiuntivo n.
4619/2023;
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- condanna in qualità di mandataria di Controparte_3 [...]
al pagamento delle spese di lite in favore di e Controparte_1 Parte_1 [...] che € 1.701,00, per compensi da distrarre in favore del procuratore anti- Pt_2
statario avv. Fabio Smorra, oltre IVA e CPA se dovuti e rimborso di spese gene- rali.
NA, 19.2.25
Il Giudice
Diego Ragozini
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