N. R.G. 1038/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di ASCOLI PICENO
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Enza Foti ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 1038/2023 promossa da:
( ) rappresentato e difeso dall'avv. MARINI Parte_1 C.F._1
FENIZIA giusta procura in atti;
opponente contro
( rappresentato e difeso dall'avv. RAVINA CHIARA, FAVIA CP_1 P.IVA_1
DAVID, DEL DIN ALBERTO giusta procura in atti;
opposta
MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Con decreto ingiuntivo n. 254/2024 del 21.4.2023, il Tribunale di Ascoli Piceno ingiungeva a Parte_1
di pagare, senza dilazione, alla ricorrente la somma di € 12.878.428,16, gli interessi
[...] CP_1
come da domanda e le spese della procedura monitoria.
A fondamento del ricorso monitorio la spiegava, preliminarmente, di aver acquistato pro CP_1
soluto da a far data dal 14 febbraio 2023, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1260 ss. c.c., tra CP_2
l'altro, la totalità dei diritti di credito di nei confronti del (Tribunale Ascoli CP_2 Parte_2
Piceno, Fall. n. 43/2019), ammessi allo stato passivo delle domande tempestive, dichiarato esecutivo con decreto del Giudice Delegato ex art. 97 l. fall. (cron. n. 00026), credito derivante da saldo negativo di conto corrente ordinario n. 000500075896, nonché tutte le garanzie esistenti a tutela delle ragioni di credito della Cedente nei confronti del tra cui, in particolare, la fideiussione omnibus Parte_2
a prima richiesta scritta rilasciata dal signor in data 30 aprile 2009 a favore di Parte_1 Pt_2
“e dei suoi successori o aventi causa, sino alla concorrenza dell'importo di Euro 13.845.000,00 per
pagina 1 di 15 l'adempimento delle obbligazioni verso dipendenti da operazioni Controparte_3
bancarie di qualunque natura, già consentite o che venissero in seguito consentite al predetto nominativo o a chi gli fosse subentrato, quali, ad esempio, finanziamenti in qualsiasi forma concessi, apertura di credito, apertura di credito documentari, anticipazione su titoli, su crediti o merci, sconto
o negoziazione di titoli cambiari o documenti, operazioni con l'estero, rilascio di garanzie a terzi, depositi cauzionali, riporti, compravendita di titoli o cambi, operazioni di intermediazione o prestazione di servizi”. - e per essa dalla sua mandataria - aveva a propria volta CP_2 CP_4
Contr acquistato il citato credito e le relative garanzie da ( ) Controparte_3 nell'ambito di un'operazione di cartolarizzazione ai sensi degli artt. 1 e 4 L. 30.4.1999 n. 130, come da comunicazione ex art. 58 Testo Unico Bancario in Gazzetta Ufficiale, Parte seconda n. 87 del 25 luglio
2017.
Nello specifico, il credito citato originava dal debito maturato dalla società – e, dunque, dal Pt_2 fideiussore – nei confronti della banca per il saldo negativo del conto corrente di Parte_1
regolamento n. 500075896 pari, alla data del recesso della banca, ad euro 12.407.164,85 oltre interessi a decorrere dal 01.04.2015. Intervenuto il fallimento della creditrice principale , (divenuta, Pt_2 CP_2
come visto, cessionaria del credito) presentava, per il tramite della propria mandataria , CP_4
domanda di ammissione allo stato passivo (cron. n. 00026) del , con la quale Parte_2
chiedeva – ed otteneva – l'ammissione allo stato passivo per l'importo di Euro 12.878.428,16
(comprensivo di capitale ed interessi).
Pertanto, non risultando la creditrice ancora soddisfatta, chiedeva ed otteneva il decreto ingiuntivo oggi opposto nei confronti del fideiussore.
A fondamento dell'opposizione che ci occupa disconosceva, in primis, le tre Parte_1
sottoscrizioni apposte in calce al documento contrattuale incorporante la fideiussione omnibus asseritamente rilasciata dal predetto in data 30.04.2009. Eccepiva, in secondo luogo, la nullità parziale delle clausole della fideiussione riproduttive di intese anticoncorrenziali e, dunque, modellate sugli schemi-tipo imposti dall' a loro volta riproduttive di clausole dichiarate anticoncorrenziali dalla CP_6
Banca d'Italia e, in particolare, della clausola di esonero dal vincolo gravante sulla banca creditrice ai sensi dell'art. 1957 c.c. Pertanto, in conseguenza della reviviscenza della disciplina legale di cui all'art. 1957 c.c. eccepiva la decadenza della banca dalla possibilità di escutere la garanzia, in assenza di prova di aver diligentemente coltivato, entro sei mesi dalla scadenza della garanzia, le proprie istanze nei confronti del debitore principale. Eccepiva, comunque, l'assenza di prova in ordine al saldo passivo del conto corrente azionato in via monitoria e concludeva chiedendo di “accertare e dichiarare che la fideiussione del 30.04.2009 è inesistente siccome le sottoscrizioni del documento contrattuale non sono
pagina 2 di 15 riferibili all'attore opponente, per effetto del disconoscimento delle stesse;
in subordine, accertata la nullità della clausola di cui all'art. 5 del contratto di fideiussione dedotto in giudizio, accertare e dichiarare, ex art. 1957 c.c., che la convenuta opposta è decaduta, per il decorso del termine semestrale o, comunque, del termine triennale previsto dal contratto, dalla possibilità di escutere
l'attore opponente , per non essere il predetto più obbligato alla prestazione della Parte_1
garanzia; in ulteriore subordine, accertare e dichiarare che nulla è dovuto ad , nella sua CP_1
spiegata qualità, per il difetto assoluto di prova in ordine alla quantificazione delle somme asseritamente dovute e richieste in monitorio;
comunque e in ogni caso, annullare e comunque revocare il decreto ingiuntivo opposto n. 254/2023 del Tribunale di Ascoli Piceno, con vittoria di spese
e competenze di giudizio”.
Si costituiva nel presente giudizio di opposizione la , affermando di volersi avvalere del CP_1
contratto di fideiussione la cui firma era stata disconosciuta dall'opponente e chiedendo di procedersi al giudizio di verificazione. Negava la corrispondenza tra la clausola di deroga all'art. 1957 c.c., inserita nel contratto di fideiussione che ci occupa, e le clausole di cui allo schema tipo imposto dall'ABI, in considerazione del differente contenuto delle stesse. Affermava in secondo luogo che, non risalendo la fideiussione che ci occupa al periodo di indagine condotto dalla Banca d'Italia – e dunque non potendo essere invocati i risultati di quell'indagine quali prova “presuntiva” - l'opponente avrebbe dovuto fornire la puntuale prova dell'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale anche successivamente al 2005
(periodo in cui si è concentrata l'istruttoria della Banca D'Italia), il collegamento funzionale tra l'intesa
“a monte” ed il contratto di garanzia “a valle” oltre all'applicazione uniforme all'epoca della sottoscrizione dell'atto fideiussorio delle clausole 2, 6 e 8 dello Schema ABI. Contestava, in ogni caso,
l'eccezione di decadenza del creditore ex art. 1957 c.c. trattandosi, nel caso di specie, di una fideiussione “a prima richiesta” con la conseguenza che l'eventuale rinvio pattizio alla previsione della clausola di decadenza di cui all'articolo 1957, comma 1 cod. civ., doveva intendersi riferito esclusivamente al termine (semestrale ovvero al diverso termine contrattuale pattuito tra le parti) indicato dalla predetta disposizione e non anche alla necessità di promuovere un'azione giudiziale e di coltivarla diligentemente. Pertanto, poiché con la medesima missiva di recesso dal contratto del 26 maggio 2005 il creditore aveva altresì intimato al debitore principale il pagamento, il termine di 36 mesi previsto contrattualmente – o comunque il termine di cui all'art. 1957 c.c. - doveva ritenersi rispettato. Infine, sottolineava di aver pienamente adempiuto al proprio onere probatorio di provare puntualmente il credito portato dal decreto ingiuntivo opposto e concludeva chiedendo “in via preliminare 1) disporre la verificazione giudiziale – fissando, ove necessario, apposita udienza - della sottoscrizione apposta dal signor sul contratto di fideiussione a prima richiesta Parte_1
pagina 3 di 15 scritta rilasciata dal signor in data 30 aprile 2009 a favore di , a garanzia del Parte_1 Pt_2
Contr debito verso sino alla concorrenza dell'importo di Euro 13.845.000,00 (euro tredicimilioniottocentoquarantacinquemila/00); 2) disporre – ove necessario – CTU tecnica ai fini della verificazione della sottoscrizione apposta dal signor sulla suddetta fideiussione;
Parte_1
3) ordinare al signor di comparire in udienza onde scrivere sotto dettatura ai fini Parte_1
della verificazione della suddetta fideiussione ex art. 219 cod. proc. civ.; 4) ordinare al signor
[...]
l'esibizione della propria carta di identità recante la propria firma ai sensi dell'art. 218 cod. Parte_1
proc. civ.; Nel merito 5) rigettare integralmente le domande avversarie in quanto infondate in fatto e in diritto per tutti i motivi esposti in narrativa;
6) confermare il decreto opposto e, per l'effetto, condannare nato a [...], il [...] (C.F. ), a Parte_1 C.F._1
pagare a favore di la somma di Euro 12.878.428,16 a titolo di capitale e interessi CP_1
maturati sino al 13/07/2017, oltre interessi come da domanda e spese legali liquidate nel decreto ingiuntivo opposto;
7) in ogni caso, accertare e dichiarare comunque la fondatezza delle domande della convenuta e, per l'effetto, condannare nato a [...], il [...] Parte_1
(C.F. ), a pagare a favore di la somma di Euro 12.878.428,16 a C.F._1 CP_1
titolo di capitale e interessi maturati sino al 13/07/2017, oltre interessi come da domanda e spese legali liquidate nel decreto ingiuntivo opposto”.
Ammesso il giudizio di verificazione ed espletata una CTU grafologica il procedimento, in assenza di necessità istruttorie, era chiamato all'udienza del 10.1.2025 per la discussione ex art. 281 sexies c.p.c., udienza sostituita con il deposito di note scritte ex art. 127 ter c.p.c.
Pertanto, all'esito della lettura delle note scritte depositate dai procuratori di entrambe le parti, era depositata la presente pronuncia mediante “consolle del magistrato”.
Ciò posto, andrà preliminarmente chiarito come, all'esito della CTU grafologica espletata in atti è incontrovertibilmente emerso che le tre firme apposte in calce alla fideiussione omnibus del
30.04.2009, appartengono con certezza a Il CTU grafologo nominato perveniva alle Parte_1 citate conclusioni all'esito dell'attenta e scrupolosa analisi delle firme disconosciute, confrontate con le altre firme di certa provenienza del oltre che con i saggi grafici dallo stesso rilasciati alla Parte_1
presenza della medesima consulente. Pertanto, poiché le ragioni poste a fondamento delle conclusioni raggiunte dal CTU si palesano del tutto coerenti, oltre che ampiamente motivate ed immuni da vizi logici o giuridici, questo giudice ritiene di doverle fare proprie.
Appurata la riconducibilità dell'impegno fideiussorio assunto a e passando alle Parte_1
ulteriori eccezioni sollevate dalla parte opponente al fine di paralizzare la pretesa creditoria portata dal pagina 4 di 15 decreto ingiuntivo opposto, andrà ora esaminata l'eccezione di nullità di talune clausole contenute nella fideiussione per violazione dell'art. 2 della L. n. 287 del 1990.
Innanzitutto, sul punto, non è fuor d'opera sottolineare che, stante la chiara natura di eccezione riconvenzionale della doglianza sollevata dal garante - e non già di autonoma domanda riconvenzionale
- l'attuale competenza funzionale del Tribunale delle Imprese, ai sensi della l. n. 27/2012 e del d. lgs. n.
3/2017 a pronunciarsi in ordine alle azioni di nullità promosse per la violazione della normativa antitrust di cui alla legge n. 287/1990, non incide sulla competenza funzionale di questo giudice a conoscere dell'opposizione a decreto ingiuntivo (cfr. Cass. S.U. n. 6523 del 2021).
Passando al merito dell'eccezione è noto che, nel luglio del 2003, l'ABI ha messo a disposizione degli istituti di credito uno schema di contratto di fideiussione composto da diversi articoli disciplinanti, nel dettaglio, le clausole del rapporto di garanzia.
Tale “schema”, nel 2005, veniva censurato dapprima dall' Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato e, successivamente, dalla Banca di Italia che con il provvedimento n. 55 del 2005 affermava che gli articoli 2, 6 e 8 del modello predisposto dall'A.B.I. per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie predisponevano clausole che, se applicate in modo uniforme, palesavano il loro contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90.
In particolare, l'art. 2 dello schema ABI (noto anche come “clausola di reviviscenza”) prevedeva che il fideiussore era tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; l'art. 6 dello schema (noto anche come c.d. “rinuncia alla decadenza per inerzia del creditore”) prevedeva che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod . civ., che si intende derogato” e, infine l'art. 8 sanciva che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
Non può dubitarsi, pertanto, che l'applicazione uniforme nei contratti di fideiussione omnibus, nel periodo di riferimento, delle clausole indicate negli artt. 2, 6, e 8 del testo A.B.I. è frutto di intese vietate con conseguente nullità delle clausole stesse.
È pacifico, infatti, che nel giudizio instaurato, ai sensi della L. n. 287 del 1990, ai fini dell'accertamento dell'esistenza di intese restrittive della libertà di concorrenza, pratiche concordate o abuso di posizione dominante, le conclusioni assunte dall'Autorità Garante per la Concorrenza ed il pagina 5 di 15 Mercato, nonché le decisioni del giudice amministrativo che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscano una prova privilegiata, in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti offrano prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie
(Cass. 13 febbraio 2009, n. 3640, ma anche Cass. 28 maggio 2014, n. 11904; cfr. pure, in tema, ad es.:
Cass. 23 aprile 2014, n. 9116; Cass. 22 maggio 2013, n. 12551; Cass. 9 maggio 2012, n. 7039; Cass. 20 giugno 2011, n. 13486).
Alla luce di quanto sopra, dunque, l'unico elemento determinante al fine di accertare l'applicazione di clausole in contrasto con la normativa anticoncorrenziale da parte della banca opponente – con le precisazioni e limitazioni di cui si dirà - diviene il confronto tra le citate clausole nulle e quanto accettato e sottoscritto dal fideiussore al momento del rilascio della garanzia.
In relazione alla sanzione da applicare ai “contratti a valle” qualora contenenti le citate clausole abusive, è noto che già le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione n. 2207/2005 avevano precisato che le norme “a tutela della libertà di concorrenza” hanno “come destinatari, non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato", in particolare i consumatori, tenuto conto che il “contratto a valle costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale e realizzarne e ad attuarne gli effetti".
Sotto tale profilo, il contrasto giurisprudenziale tra declaratoria della nullità totale del contratto e nullità parziale, è stato superato dal giudice della nomofilachia che, a Sezioni Unite, con sentenza depositata in data 30.12.2021, ha lapidariamente statuito che “i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.
Chiariti tali aspetti, in linea generale, alcune precisazioni, si rendono necessarie.
Innanzitutto non può non rilevarsi come la clausola di cui all'art. 5 del contratto di fideiussione del
30.4.2009 ove prevede che“i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fini a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore e il termine entro il quale agire per l'adempimento, in deroga a quanto previsto dall'art. 1957 c.c. si stabilisce in 36 mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita” non può in alcun modo ritenersi pedissequa riproduzione della clausola di cui all'art. 6 dello schema ABI ove, invece, si prevede che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il
pagina 6 di 15 debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod . civ., che si intende derogato”.
È evidente, infatti, la differente formulazione, non solo terminologica, ma soprattutto contenutistica delle due clausole cosicchè la prima non potrebbe in alcun modo ritenersi stipulata su indicazione dell'ABI e, pertanto, violativa delle regole sulla concorrenza per quanto accertato dalle autorità preposte.
D'altro canto, le stesse SSUU - pure citate dalla parte opponente - hanno lapidariamente affermato che
“la nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la «nullità derivata» del contratto di fideiussione
a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole” (SSUU 41994/21). Con la conseguenza che, allorchè – come nel caso di specie – la clausola contenuta nel contratto di fideiussione non costituisca
“pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della
Banca d'Italia n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8)”, è chiaro che alcuna automatica nullità della stessa potrebbe essere dichiarata.
Ma, anche a voler prescindere da tale (pure dirimente) considerazione, al fine di sgombrare il campo da ogni ulteriore dubbio valgano le seguenti – altrettanto decisive - considerazioni.
Ed infatti, per costante orientamento di questo Ufficio – oltre che della maggioritaria giurisprudenza - l'
“automatica” estensione della nullità delle clausole contenute nei contratti “a valle” a seguito dell'accertamento – costituente, come visto, “prova privilegiata” - della nullità delle medesime clausole dei contratti “a monte” non potrebbe valere anche oltre i confini temporali dell'istruttoria svolta dall'AGCM e dalla Banca D'Italia.
Ed infatti, il provvedimento n. 55 del 2005 della Banca di Italia costituisce prova privilegiata solo in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso nel periodo temporale compreso tra il 2002 e il 2005 (arco temporale nel quale è stata svolta l'istruttoria) mentre non potrebbe costituire, da sola, prova idonea dell'esistenza dell'intesa restrittiva della concorrenza per periodi rispetto ai quali nessuna indagine risulta essere stata svolta dall'autorità di vigilanza. Ne discende che, nei casi di contratti di fideiussione stipulati in un momento differente dall'arco temporale che va dal 2002 al maggio del 2005, è il fideiussore onerato dell'allegazione e della dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie d'illecito concorrenziale dedotto in giudizio, di cui all'art.2 della L. n. 287 del 1990. Onere probatorio che, in continuità con la più accorta giurisprudenza di merito sul punto, può essere rispettato mediante la produzione in giudizio di documenti volti a dimostrare che anche al tempo della stipula della pagina 7 di 15 fideiussione oggetto del giudizio un numero significativo di istituti di credito, all'interno del medesimo mercato, “avrebbe coordinato la propria azione al fine di sottoporre alla clientela dei modelli uniformi di fideiussione per operazioni specifiche in modo da privare quella stessa clientela del diritto ad una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e in reciproca concorrenza” (cfr. Tribunale
Milano Sez. VI, Sent., 20.10.2021). In altri termini, per le fideiussioni sottoscritte in un periodo differente da quello fatto oggetto di istruttoria da parte della banca d'Italia – come quella che ci occupa, sottoscritta nel 2009 - il soggetto che invochi in giudizio l'effetto distorsivo della concorrenza delle clausole incriminate, non potendo giovarsi della “prova privilegiata” costituita dai risultati raggiunti dall'AGCM e della Banca d'Italia, deve dimostrare non solo l'applicazione generalizzata e strandardizzata delle clausole, da parte di numero considerevole di istituti di credito nel medesimo periodo della garanzia sottoscritta, ma anche l'effettiva distorsione della concorrenza mediante l'ostacolo, in quel settore di mercato, alla “possibilità di diversificazione del prodotto offerto, anche attraverso la diffusione di clausole che, fissando condizioni contrattuali incidenti su aspetti significativi del rapporto negoziale, impediscano un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti”.
Prova che, nel caso di specie, non è stata nemmeno allegata dall'opponente con la conseguenza che, anche per tale via, la domanda di nullità della relativa clausola, non può che essere rigettata.
Ciò significa che può dirsi valida ed efficace la clausola sottoscritta all'art. 5 del contratto di fideiussione del 30.4.2009 ove prevede che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fini a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore e il termine entro il quale agire per
l'adempimento, in deroga a quanto previsto dall'art. 1957 c.c. si stabilisce in 36 mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita”.
Occorre pertanto verificare se, entro il termine di 36 mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita, il creditore abbia “agito per l'adempimento” nei confronti del debitore principale e del fideiussore.
Va innanzitutto correttamente qualificata la garanzia che ci occupa posto che la stessa non potrebbe essere inquadrata nell'alveo dei contratti autonomi di garanzia bensì in quello delle fideiussioni a prima richiesta.
Come noto, il contratto autonomo di garanzia si distingue dalla fideiussione ordinaria per l'assenza dell'elemento dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esonero del garante dalla facoltà di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga alla regola essenziale posta per la fideiussione ex art. 1945 c.c. (Cass. civ. n. 16213/2015).
È noto, altresì che, al fine di qualificare un contratto quale “autonomo” l'uso di espressioni quali “a prima richiesta” e “immediatamente” e simili non sono decisive ai fini della qualificazione della pagina 8 di 15 garanzia in termini di contratto autonomo di garanzia, potendo tali espressioni significare che le parti abbiano inteso corredare la fideiussione della clausola solve et repete (Cass. civ. n. 4661/2007), ritenuta non incompatibile con la struttura di tale contratto tipico (Cass. civ. SS.UU. n. 3947/2020).
Ed infatti, elemento decisivo affinché un contratto di garanzia possa qualificarsi “autonomo” è
l'esclusione della possibilità di sollevare eccezioni relative ai vizi del rapporto principale con la conseguenza che decisiva diviene la valutazione complessiva del contenuto del regolamento contrattuale (Cass. civ. SS.UU. 3947/2010; Cass. civ. n. 4717/2019).
Trasponendo tali principi al caso che ci occupa, l'attenta lettura del disposto contrattuale non evidenzia l'esistenza di indici utili a qualificare la garanzia come “autonoma”
In particolare ed in primo luogo va sottolineato come in alcuna clausola contrattuale si prevede la rinuncia alla facoltà, per il fideiussore, di proporre eccezioni, atteso che, si ribadisce, detta rinuncia non potrebbe ritenersi implicitamente contenuta nella previsione dell'obbligo giuridico di pagamento “a semplice richiesta scritta” o “immediatamente”, trattandosi di espressione volta semplicemente a stabilire che il pagamento del fideiussore debba avvenire a seguito della semplice richiesta del creditore, non occorrendo il consenso del debitore. D'altro canto, militano in favore dell'accessorietà dell'obbligazione: la previsione di cui all'art. 6, comma 3, sulla estensione della decadenza del beneficio del termine al fideiussore (“L'eventuale decadenza del debitore al beneficio del termine si intenderà automaticamente estesa al fideiussore”), segno della mancanza di autonomia e separatezza tra l'obbligazione principale e l'obbligazione del garante oltre che l'identità dell'obbligazione gravante sul garante rispetto a quella gravante sul garantito, emergente dalla clausola di cui all'art. 1 secondo cui
“il fideiussore garantisce tutto quanto dovuto dal debitore per capitale, interessi, anche se moratori ed ogni altro accessorio, nonché ogni spesa, anche se di carattere giudiziario ed ogni onere tributario”, ove le obbligazioni assunte dal gravante vengono, per l'appunto, modellate su quelle della debitrice principale, con rinvio direttamente a quanto dovuto da quest'ultima "per capitali, interessi, spese, tasse
e ogni altro accessorio” (cfr. doc. 4 fascicolo monitorio).
Correttamente qualificata la garanzia che ci occupa quale fideiussione a prima richiesta scritta, ad avviso di questo Ufficio, la creditrice non potrebbe considerarsi decaduta ex art. 5 del contratto ed ex art. 1957 c.c. dal far valere la garanzia nei confronti del fideiussore.
Come visto, infatti, nel caso che ci occupa, l'art. 6 della fideiussione prevedeva che “il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla Banca, a semplice richiesta scritta”.
Ciò significa che, in continuità con il maggioritario ed ormai costante orientamento della Suprema
Corte – oltre che di merito –, tale clausola andrà interpretata quale legittima deroga (parziale) all'art. 1957 c.c., nel senso che l'osservanza dell'onere di cui alla citata disposizione andrà considerato pagina 9 di 15 ragionevolmente soddisfatto dalla richiesta di pagamento formulata dal creditore al fideiussore ed al debitore principale, prescindendo, dunque, dalla proposizione di un'azione giudiziaria.
In altri termini, se è vero che la tradizionale ed ormai consolidata interpretazione della disposizione normativa di cui all'art. 1957 c.c. vuole che il termine «istanza», in essa contenuto, sia da intendersi riferito a tutti i vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione - rimanendo escluso dall'ambito di applicazione di detta norma un semplice atto stragiudiziale - è anche vero che nel caso in cui le parti abbiano espressamente previsto che il fideiussore debba pagare “immediatamente alla Banca ed a semplice richiesta scritta” lo stesso sarà tenuto a provvedere al pagamento non appena gli venga intimato dal creditore, indipendentemente, quindi, dall'esercizio di un'azione giudiziale.
E ciò in quanto, da un lato, sarebbe obbligato ad eseguire il pagamento richiesto secondo il meccanismo proprio del solve et repete e, dall'altro, poiché reso edotto del mancato adempimento da parte del debitore principale.
Sul punto, la Suprema Corte ha condivisibilmente ritenuto che nell'ipotesi in cui venga contrattualmente previsto che la garanzia sia a prima richiesta e, nel contempo, si preveda l'applicazione dell'art. 1957 c.c., primo comma, c.c., “il criterio di esegesi di cui all'art. 1363 c.c. impone di leggere il rinvio a tale norma con riferimento al termine in essa previsto, nel senso che il termine possa osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non nel senso che si debba, invece, osservare con l'inizio dell'azione giudiziale, secondo la tradizionale esegesi della norma” e ciò in quanto se il rinvio si intendesse anche alla previsione di tale azione, la garanzia non sarebbe più a prima richiesta, essendovi palese contraddizione nel postulare che una volontà contrattuale di imporre al garante l'adempimento dell'obbligazione di garanzia a semplice richiesta possa intendersi nel senso che tale richiesta si debba esprimere con l'azione giudiziaria (così Cass, Civ., Sez. III, 26 settembre
2017, n. 22346).
È bene precisare che l'orientamento giurisprudenziale citato deve ritenersi applicabile anche al caso di fideiussione che non presti la clausola “senza eccezioni”: ricordato che la norma dell'art. 1957 c.c. è norma derogabile, ritiene questo Ufficio che la deroga parziale dell'art. 1957, in quanto limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia, prescinde, ai fini della sua validità, dalla qualificazione della garanzia rilasciata come fideiussione semplice o contratto autonomo di garanzia. Sul punto si è detto che “la clausola con la quale il fideiussore si impegna a soddisfare il creditore a semplice richiesta non attribuisce al negozio la qualifica di contratto autonomo di garanzia, incompatibile con lo schema della fideiussione, ma è valida espressione di autonomia negoziale, con l'effetto ulteriore che la semplice richiesta del
pagina 10 di 15 creditore è idonea ad evitare la decadenza dalla garanzia fideiussoria, prescindendosi dalla proposizione di azione giudiziaria.” (Cass. civ., Sez. I, 01/07/1995, n. 7345) ed in senso analogo “la clausola di pagamento 'a prima richiesta' può essere apposta anche ad una fideiussione tipica. In questo caso, la clausola suddetta ha l'effetto di derogare parzialmente all'art. 1957 c.c., e consente al creditore di evitare la decadenza ivi prevista anche solo chiedendo stragiudizialmente l'adempimento al garante.” (Cass. civ., Sez. III, 25/02/2002, n. 2742).;
Ritenere infatti che, in presenza di una garanzia a prima richiesta, l'onere del creditore di avanzare istanza entro il termine di 36 mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale, come nel nostro caso, debba ritenersi soddisfatto esclusivamente con l'esperimento di un'azione giudiziale - e non anche con la semplice richiesta scritta di pagamento rivolta al debitore principale o al fideiussore - significherebbe snaturare la garanzia di cui si discute del suo significato proprio di garanzia a prima richiesta e ammettere, quindi, la palese contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare a prima richiesta l'adempimento subordinato all'esercizio di un'azione in giudizio. E ciò tanto più se si considera che la decadenza del creditore dal diritto di escutere la fideiussione, prevista dall'articolo
1957 c.c. quale conseguenza del mancato inizio dell'azione giudiziaria nei confronti del debitore principale entro il termine previsto, non è posta a presidio di alcun interesse di ordine pubblico, potendo quindi essere derogata dalle parti sia esplicitamente che implicitamente (v. anche Cassazione civile, sez. I, 03/11/2021, n. 31509; Corte d'Appello Milano, 24 gennaio 2023, n. 220; Corte di Appello di Ancona dell'1.10.2024 rg n. 842/24; Corte di Appello di Ancona del 23.7.2024 rg n. 995/24;
Tribunale di Milano, Sez. VIª Civile, Sentenza n. 9147 del 16.11.2023).
Deve pertanto concludersi che, nel caso che ci occupa, essendo il fideiussore tenuto al pagamento immediatamente, a semplice richiesta, il rispetto dell'art. 1957 c.c. da parte del creditore garantito debba ritenersi soddisfatto anche con una semplice richiesta di adempimento - rivolta al fideiussore o al debitore entro il termine di trentasei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale - con la conseguenza che non potrebbe imporsi al creditore la prova del rispetto di un onere maggiormente gravoso, quale quello della dimostrazione di aver agito anche giudizialmente o esecutivamente contro il debitore.
Pertanto, posto che la scadenza dell'obbligazione garantita dal va pacificamente fissata alla Parte_1 data del 26.5.2005 - ossia la data della comunicazione a ed all'odierno opponente del recesso di Pt_2
Contr dal contratto di conto corrente di regolamento n. 500075896 (cfr. doc. 9 fascicolo monitorio) – e posto che con la medesima missiva il creditore intimava al debitore ed al fideiussore “il rientro dall'esposizione” (cfr. doc. 9 fascicolo monitorio), il termine di 36 mesi pattiziamente convenuto può dirsi certamente rispettato.
pagina 11 di 15 Chiariti tali aspetti e passando all'eccezione relativa all'assenza di prova del credito fatto valere giova innanzitutto evidenziare come il giudizio di cognizione che si apre in conseguenza dell'opposizione a decreto ingiuntivo, ai sensi degli artt. 645 e ss. c.p.c., è governato dalle ordinarie regole in tema di riparto dell'onere della prova, come enucleabili dal disposto dell'art. 2697 c.c. Pertanto, anche in seno a tale procedimento, il creditore è tenuto a provare i fatti costitutivi della pretesa, cioè l'esistenza ed il contenuto della fonte negoziale o legale del credito e, se previsto, il termine di scadenza - e non anche l'inadempimento, che deve essere semplicemente allegato - mentre il debitore ha l'onere di eccepire e dimostrare il fatto estintivo del diritto, costituito dall'avvenuto adempimento, ovvero ogni altra circostanza dedotta al fine di contestare il titolo posto a base dell'avversa pretesa o, infine, gli eventi modificativi del credito azionato in sede monitoria.
Invero, dall'art. 2697 c.c. - che richiede all'attore la prova del diritto fatto valere ed al convenuto la prova della modificazione o dell'estinzione dello stesso - si desume il principio della presunzione di persistenza del diritto: in forza di tale principio, pacificamente applicabile all'ipotesi della domanda di adempimento, ove il creditore dia la prova della fonte negoziale o legale della propria pretesa, la persistenza del credito si presume ed è, dunque, sul debitore che grava l'onere di provare di aver provveduto alla relativa estinzione ovvero di dimostrare gli altri atti o fatti allegati come eventi modificativi o estintivi del credito di parte avversa (in tal senso, per tutte, v. Cass. Civ. Sezioni Unite,
30 ottobre 2001, n. 13533; in senso conforme, ex plurimis, Cass. Civ., Sez. I, 13 giugno 2006, n.
13674; Cass. Civ., Sez. III, 12 aprile 2006, n. 8615).
Trasponendo tali principi al caso che ci occupa, può dirsi che l'opposta con la produzione in giudizio del contratto di apertura contratto di conto corrente n. 500075896 del 30 aprile 2009, dei due affidamenti relativi a detto conto stipulati in pari data (cfr. doc. 3 – fascicolo monitorio e doc. 2,3,4 comparsa di costituzione), dell'estratto ex art. 50 TUB (doc. 5 comparsa di costituzione), degli estratti conto dall'inizio del rapporto (docc. 6 e 7 comparsa di costituzione), della missiva di recesso dai contratti della banca con contestuale intimazione dell'immediato rientro (cfr. doc. 9 fascicolo monitorio) e del contratto di fideiussione (cfr. doc. 4 fascicolo monitorio) ha compiutamente fornito in giudizio la prova del proprio credito.
Sarebbe stato, dunque, onere dell'opponente portare all'attenzione di questo Ufficio prove volte a supportare le eccezioni sollevate.
Ed infatti, come visto, il fideiussore opponente – al fine di paralizzare la pretesa creditoria portata dal decreto ingiuntivo opposto - eccepiva la continuità del conto corrente n. 500075896 rispetto ad altri tre distinti rapporti precedenti, intrattenuti dalla società garantita con il medesimo istituto con la conseguenza che – in base alla ricostruzione dell'opponente –, ai fini della prova dell'effettivo saldo pagina 12 di 15 del conto corrente n. 500075896, la creditrice avrebbe dovuto produrre in giudizio anche i contratti di conto corrente c/c n. 300190066812, c/c 5000438837396 e c/c 5000456027396 – confluiti, come visto, nel conto n. 500075896 - oltre che gli estratti conto integrali a partire dall'accensione dei singoli rapporti.
In sostanza, affermava l'opponente, che il credito oggi azionato si è “indiscutibilmente generato attraverso un rapporto che, nel suo complesso, ingloba le esposizioni passive rinvenienti da altri e distinti rapporti, e, che, per essere giudizialmente riconosciuto, secondo arresti stratificati della nomofilachia, necessita di tutta la prescritta documentazione contrattuale a far data dalla sua accensione, onde consentire la verifica della rispondenza della esposizione dedotta alle effettive condizioni contrattuali” (così pag. 12 atto di citazione in opposizione).
La tesi dell'opponente non coglie nel segno.
Dirimente si palesa la considerazione per cui non vi è alcuna prova che il contratto di conto corrente n.
500075896 fosse stato stipulato in continuazione ed in sostituzione dei rapporti di conto corrente c/c n.
300190066812, c/c 5000438837396 e c/c 5000456027396.
Innanzitutto, infatti – ed a tutto voler concedere - a monte non vi è prova che il conto corrente
500075896 sia stato acceso, per volontà dell'Istituto di credito, al fine di sostituire – e, dunque, in continuità con – i conti correnti n. 300190066812, c/c 5000438837396 e c/c 5000456027396.
Non risulta, in altri termini, che si sia trattato di un mero cambio di numerazione di un medesimo rapporto originato dall'apertura dei precedenti c/c che sono proseguiti, dunque, nel c/c per cui è causa.
E ciò anche in considerazione del fatto che non vi è prova che i precedenti c/c siano stati estinti a seguito dell'apertura del c/c 500075896.
D'altro canto, è innegabile che al momento dell'apertura del conto corrente che ci occupa, il saldo iniziale – alla data del 7.5.2009 – era pari ad euro “0,00” (cfr. estratto conto corrente doc. 6 comparsa di costituzione) con la conseguenza che non si vede come l'esistenza di un “giroconti” dai c/c
300190066812, c/c 5000438837396 e c/c 5000456027396, pure effettuati in pari data, possano costituire la “prova” dell'unicità dei rapporti e della continuità contabile tra i precedenti contratti e quello successivo, con conseguente necessità di produzione in giudizio anche della documentazione contrattuale di tali precedenti rapporti.
Pertanto, in assenza di qualunque evidenza di segno contrario, la prova del credito che ci occupa – anche in considerazione dell'assenza di eccezioni e contestazioni sulla documentazione prodotta a fondamento della pretesa avanzate dalla parte opponente e, in particolare, sugli estratti di conto corrente del rapporto n. 500075896 – l'esistenza e l'ammontare del credito dovuto dal fideiussore può dirsi accertato.
pagina 13 di 15 Ne discende che l'opposizione andrà respinta ed il decreto ingiuntivo revocato.
Passando all'esame della domanda, avanzata dalla parte opposta, di condanna dell'opponente per lite temeraria, ritiene questo giudice che la stessa possa essere accolta.
Si ritiene, infatti, connotato (quantomeno) da colpa grave il comportamento di una parte processuale che, in primis, con intento palesatosi dilatorio, disconosca le proprie sottoscrizioni apposte in calce ad una fideiussione costringendo l'altra parte processuale ad attivare il necessario giudizio di verificazione all'esito del quale la CTU grafologica disposta concludeva con certezza in ordine alla paternità della firma del Parte_1
Allo stesso modo, a fronte del costante orientamento di questo Ufficio, in continuità con l'orientamento della Suprema Corte e della giurisprudenza di merito sulle questioni oggetto dell'opposizione che ci occupa, non potrebbe non ritenersi la sussistenza della colpa grave in capo alla parte che costringe il creditore ad affrontare un giudizio al fine di vedere definitivamente riconosciuto il proprio credito.
Si è detto, infatti, che “la condanna ex art. 96, comma 3, c.p.c. è volta a salvaguardare finalità pubblicistiche, correlate all'esigenza di una sollecita ed efficace definizione dei giudizi, nonché interessi della parte vittoriosa ed a sanzionare la violazione dei doveri di lealtà e probità sanciti dall'art. 88 c.p.c., realizzata attraverso un vero e proprio abuso della “potestas agendi” con un'utilizzazione del potere di promuovere la lite, di per sé legittimo, per fini diversi da quelli ai quali esso è preordinato, con conseguente produzione di effetti pregiudizievoli per la controparte. Ne consegue che la condanna, al pagamento della somma equitativamente determinata, non richiede né la domanda di parte né la prova del danno, essendo tuttavia necessario l'accertamento, in capo alla parte soccombente, della mala fede (consapevolezza dell'infondatezza della domanda) o della colpa grave (per carenza dell'ordinaria diligenza volta all'acquisizione di detta consapevolezza) venendo in considerazione, a titolo esemplificativo, la pretestuosità dell'iniziativa giudiziaria per contrarietà al diritto vivente ed alla giurisprudenza consolidata, la manifesta inconsistenza giuridica delle censure in sede di gravame ovvero la palese e strumentale infondatezza dei motivi di impugnazione” (Cass., S.U.,
13 settembre 2018 n. 22405).
Ciò posto e passando alla quantificazione di tale somma, si è detto che “in tema di responsabilità processuale aggravata, l'art. 96, comma 3, c.p.c., nel disporre che il soccombente può essere condannato a pagare alla controparte una “somma equitativamente determinata”, non fissa alcun limite quantitativo per la condanna alle spese della parte soccombente, sicché il giudice, nel rispetto del criterio equitativo e del principio di ragionevolezza, può quantificare detta somma sulla base dell'importo delle spese processuali (o di un loro multiplo) o anche del valore della controversia”
(Cass., 20 novembre 2020, n. 26435).
pagina 14 di 15 Il predetto parametro, di recente, è stato recepito anche dalle ultime Tabelle elaborate dall'Osservatorio istituito presso il Tribunale di Milano (tabelle 2022) ove, richiamandosi la giurisprudenza della
Suprema Corte si legge che “l'importo ex art. 96 cpc terzo comma può essere determinato con riferimento al parametro del compenso defensionale liquidato in causa e, segnatamente, in un importo all'incirca pari al compenso defensionale, riducibile sino alla metà del compenso ed aumentabile della metà del compenso, in ragione delle circostanze specifiche dell'abuso” (cfr. Cass. n.21570/2012).
Alla luce di quanto sopra, dunque, la somma da liquidare ex art. 96 c. 3 c.p.c. andrà determinata – in considerazione del valore della causa, della gravità dell' “abuso” e della durata del procedimento – in misura del 50% delle spese di lite liquidate.
Spese di lite che seguiranno la soccombenza e andranno parametrate al valore del procedimento, al numero e complessità delle questioni trattate ed all'attività effettivamente posta in essere dal procuratore della parte opposta.
Allo stesso modo, le spese di CTU andranno definitivamente poste a carico della parte opponente.


P.Q.M.


Il Tribunale di Ascoli Piceno, in persona del giudice Enza Foti, definitivamente pronunciando sulla causa civile iscritta al 1038 del 2023, e vertente tra le parti di cui in epigrafe, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
- Accertata la riconducibilità della sottoscrizione della fideiussione del 30.4.2009 alla mano di e rigettate tutte le ulteriori eccezioni: Parte_1
- Rigetta l'opposizione e conferma il decreto ingiuntivo opposto;

- Condanna la parte opponente ex art. 96 c. III c.p.c. al pagamento in favore dell'opposta della complessiva somma di euro 41.690,00 oltre interessi dal giorno della presente pronuncia all'effettivo soddisfo;

- condanna la parte opponente a rimborsare alla parte opposta le spese di lite, che si liquidano nella somma complessiva di € 83.380 per compensi professionali, oltre al 15% per spese generali, i.v.a., c.p.a. come per legge.
Pone definitivamente le spese di CTU a carico della parte opponente.
Ascoli Piceno, 13 gennaio 2025
Il Giudice
Enza Foti
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