RG. 9330\2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di NAPOLI
II SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Roberta Guardasole ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. r.g. 9330\2022 promossa da:
GE. (P. Iva , in persona del legale rappresentante p.t., Parte_1 P.IVA_1 rappresentata e difesa dall'Avv. Fabio Pagano (C.F. ), congiuntamente all'Avv. C.F._1
ST GN (C.F. ), giusta procura alle liti allegata all'atto di citazione, C.F._2 domiciliata in Napoli, alla Via Costantino n. 52;
ATTRICE contro
(C.F. , in persona del legale Controparte_1 P.IVA_2 rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avv. Fabrizio Carbonetti (C.F. ), C.F._3 giusta procura alle liti allegata alla comparsa di costituzione e risposta, domiciliata presso l'indirizzo pec
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CONVENUTA
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da note scritte per l'udienza del 20.06.2025 e memorie conclusionali e di replica.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione ritualmente notificato, GE. conveniva in giudizio Parte_1 [...]
(nel prosieguo, per brevità solo “ ) al fine di sentir dichiarare la nullità del Controparte_1 CP_2 contratto di Interest Rate Swap intercorso tra le parti o, subordinatamente, la risoluzione del citato contratto per grave inadempimento in violazione dei doveri di diligenza, di prudenza, di correttezza nonché di informazione.
1 In particolare, parte attrice, promuovendo l'odierno giudizio, rappresentava in fatto:
- di aver concluso, in data 21.04.2004, un contratto di finanziamento sotto forma di mutuo ipotecario con la pari all'importo di € 900.000,00, il quale prevedeva il pagamento di CP_2 interessi sul capitale mutuato liquidati ad un tasso variabile Euribor 6 mesi, maggiorato di uno spread di 2, 250%;
- che nell'ambito di tale rapporto, gli veniva proposto, a copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse debitore variabile relativo al predetto mutuo, la conclusione di un contratto per operazioni su strumenti finanziari derivati “Interest Rate Swap Multifase 51189 9201” concluso il 24.06.2004, nell'ambito del quale le due parti si accordavano per scambiare flussi di pagamenti a date future in funzione dell'andamento del tasso Euribor a 6 mesi (Act/360);
- che attraverso il contratto di IRS, la si impegnava a pagare trimestralmente all'attrice CP_2 interessi al tasso Euribor a sei mesi, mentre la società istante si impegnava a versare alla la CP_1 somma derivante dall'applicazione di un tasso fisso, e in particolare: dal 31.10.2004 al 31.10.2005 del 2,77% dal 31.10.2005 al 31.10.2007 del 3,95% dal 31.10.2007 al 31.10.2010 del 4,75% dal
31.10.2010 al 31.10.2016 del 5,8%;
- che veniva previsto un apposito conto corrente di regolamento (c/c n. 11793) intestato all'attrice presso l'Istituto di credito su cui venivano contabilizzate le somme predette;

- che, in virtù della sottoscrizione del prodotto suddetto, subiva, per tutto il periodo in corso di rapporto sul c/c 11793, addebiti per un totale di € 194.909,80, corrispondenti agli esborsi finanziari negativi netti dalla stessa società sostenuti a fronte della descritta operatività in strumenti derivati.
All'esito di tale ricostruzione in fatto, parte attrice rappresentava di aver diffidato l'intermediario finanziario convenuto e che si vedeva costretta ad agire in giudizio giacché respingeva la richiesta CP_2 risarcitoria da ella avanzata, ivi compresa quella di consegna della documentazione relativa al rapporto di
IRS.
Parte attrice eccepiva, così, la nullità, sia per difetto di causa, sia per difetto di forma scritta, sia per indeterminabilità dell'oggetto del contratto di IRS, rappresentato dalla come prodotto assicurativo CP_1 con finalità di copertura laddove, in realtà, esponeva parte attrice a rischi certi e non comunicati né prospettati.
Particolarmente, GE. rappresentava, relativamente alle eccepite nullità, che il contratto Parte_1 oggetto del giudizio non indicava né il mark to market iniziale, né gli scenari probabilistici che potevano rappresentare l'andamento dei tassi di interesse variabili, né il margine di profitto, né qualsiasi altro elemento che rappresentasse l'alea del contratto (assunta dalla stessa parte come unilaterale e non neutrale), oltre ad avere addebitato delle commissioni occulte;
aggiungeva, poi, che il contratto era viziato
2 da difetto di forma scritta, non avendo le parti sottoscritto alcun contratto-quadro relativo agli investimenti de quibius, e che non era idoneo a coprire alcuna finalità di copertura.
In ogni caso, in via gradata, parte attrice deduceva la violazione da parte della convenuta dei doveri di diligenza, di prudenza, di correttezza nonché di informazione ed esattamente la violazione dell'art. 21
T.U.F., nonché la violazione degli artt. 26,28,29, 61 e 69 del Regolamento Consob n. 1152/1998 e ss., nonché rispetto agli obblighi discendenti dal contratto di mandato ex art. 1710 c.c.
Gli attori rappresentavano, quindi, la non scarsa importanza dell'inadempimento dell'intermediario finanziario ai fini dell'accertamento di cui all'art. 1455 c.c. e ne chiedevano, per l'effetto, la condanna al risarcimento dei danni quantificata in € 194.909, 80.
Concludeva, così, chiedendo A. Accertare e dichiarare, in relazione al contratto IRS del 24.06.2004, per i rilievi svolti (1) la nullità dello stesso per mancanza di causa, ex art. 1322, 1325 c.c. e 1418 c.c.; B. In via gradata, qualora non vengano accolte le richieste del punto A), in relazione al contratto IRS, per i rilievi svolti nel punto 1. la nullità dello stesso per indeterminabilità dell'oggetto, ex art. 1346 c.c. e 1418 c.c.; C. In via gradata, qualora non vengano accolte le richieste del punto A) e B) , in relazione al contratto IRS, per i rilievi svolti nel punto 1. la nullità dello stesso per difetto di forma scritta ex art. 23 TUF;
D. Condannare, per l'effetto dell'accoglimento di una delle domande di cui ai punti A),
B) e C) la convenuta alla restituzione ex art. 2033 c.c. delle somme addebitate alla attrice in esecuzione del predetto CP_1 contratto IRS, pari alla somma determinata in €.194.909.80 o della diversa maggiore o minore somma che l'On. Le
Tribunale riterrà di giustizia, il tutto oltre interessi come per legge ex. art. 1284 IV comma c.c.; E. In via gradata rispetto alle domande di cui sopra accertare, in relazione al contratto IRS del 24.06.2004, per tutti i rilievi svolti ai punti 2 e 2.1, che la è inadempiente rispetto agli obblighi informativi su di essa gravanti, nell'ambito dei rapporti intercorsi, in CP_1 qualità di intermediario finanziario per aver violato l'art. 21 del Tuf e degli artt. 26, 28, 29, 61 e 96 del Regolamento
Consob n.11522/1998 e SS, nonché rispetto agli obblighi discendenti dal contratto di mandato ex art. 1710 c.c. nonché agli obblighi di diligenza, correttezza e buona fede sanciti dall'art. 2 della costituzione e dagli artt. 1175, 1176, 1337 e CP_ 1375 c.c.. e, per l'effetto, condannare la convenuta ai sensi dell'art.1218 c.c., a titolo di risarcimento danni subiti dall'istante in dipendenza delle violazioni indicate nella premessa dell'atto di citazione, al pagamento in favore della attrice della somma determinata in €.194.909.80 o della diversa maggiore o minore somma che l'On. Le Tribunale riterrà di giustizia, anche a seguito di accertamento a mezzo CTU tecnico-contabile, oltre interessi come per legge ex. art. 1284 IV comma c.c. Con vittoria delle spese del presente giudizio e distrazione delle stesse in favore dei procuratori anticipatari.
Si costituiva contestando le eccezioni sollevate da parte attrice, rilevandone l'infondatezza, e CP_2 depositando documentazione atta a sconfessare la tesi attorea.
In ordina alla domanda di nullità del contratto, in particolare, veniva fortemente contestato il difetto di Contr causa in concreto, essendo irrilevante la mancata indicazione del (non costituente l'oggetto del contratto) ed essendo stata ben conosciuta e ponderata la struttura e l'alea della pattuizione dalla società attrice.
3 La banca in ogni caso, in ordine alla domanda subordinata di risarcimento dei danni formulata dall'attrice, pur essendo esonerata dal fornire informazioni attive e dal raccogliere informazioni passive in ragione dell'autodichiarazione quale “operazione qualificato” resa dalla attrice, aveva ugualmente strutturato l'operazione fornendo ad essa tutti gli elementi utili a comprenderne le modalità di funzionamento e il rischio assunto da entrambi i contraenti e connesso alla variazione dei tassi di interesse.
Concludeva, pertanto, per il rigetto integrale di tutte le domande attoree con vittoria delle spese di lite.
Assegnati alle parti i termini per il deposito delle memorie ex art. 183, comma 6, c.p.c., in data 20.06.2025, la causa veniva riservata in decisione con i termini di legge ex art. 190 c.p.c.
Risulta necessario, o quantomeno opportuno, ai fini del corretto inquadramento della controversia chiarificare che il contratto di Swap è stato definito come quel contratto aleatorio con cui le parti si obbligano reciprocamente all'esecuzione, l'una nei confronti dell'altra, alla scadenza di un termine prestabilito, di una prestazione pecuniaria il cui ammontare è determinato da un evento incerto.
In particolare, l'Interest Rate Swap (IRS) ha per oggetto lo scambio, a scadenze prefissate, di un determinato tasso di interesse, fisso o variabile, calcolato con riferimento ad un capitale di base, cd. nozionale, ed è stipulato generalmente con finalità di copertura dai rischi derivanti dalle oscillazioni imprevedibili dei tassi variabili di una contrattazione o di un indebitamento (cd. sottostante) a monte dell'operazione in derivati.
In pratica lo Swap realizza la trasformazione della prestazione a tasso variabile (come il pagamento di una rata di mutuo parametrata sull'Euribor) in una a tasso fisso, ed il suo nome deriva dal fatto che detti pagamenti effettuati sono simili ai pagamenti di interessi su un debito.
A ciò si aggiunga che il negozio oggetto della presente disamina è un contratto che deve essere necessariamente caratterizzato dalla aleatorietà bilaterale: se il contratto è congegnato in modo tale che l'incertezza del verificarsi dell'evento ricada su entrambi i contraenti, non vi sono problemi dal punto di vista causale ed il contratto sarà, conseguentemente, valido ed efficace.
Se, invece, il contratto è strutturato fin dall'origine in modo da creare un'asimmetria del rischio giuridico
(che grava solo su una parte), allora manca una reale situazione di "alea", difettandone così la causa, per cui sarebbe nullo (cfr. solo da ultimo, Tribunale Roma sez. XVI, 04/04/2024, n.5912).
Se dunque, il contratto atipico di Interest rate swap (cd. IRS) ha la funzione di coprire un rischio e la sua causa si sostanzia nello scambio di flussi corrispondente al differenziale che, durante l'esecuzione del contratto, si determina tra due tassi di interessi differenti e predefiniti, applicati ad un capitale nozionale di riferimento o mira a equilibrare l'oscillazione dei tassi variabili relativi al contratto di finanziamento connesso, allora “l'alea connaturata a tale tipologia di negozio sull'andamento dei due differenziali contrapposti (tasso banca e tasso cliente), oltre ad essere reciproca, deve essere conoscibile e misurabile da entrambe le parti, posto che proprio la conoscibilità della percentuale di rischio rende il contratto derivato accettabile e controllabile e, dunque, meritevole di tutela ai sensi dell'art. 1322 c.c.”( Tribunale Parma sez. I, 12/01/2024, n.80).
4 Orbene, a proposito della principale – ed assorbente – doglianza di parte attrice da cui deriverebbe la nullità del contratto oggetto di giudizio, il Tribunale non ignora la sussistenza nel panorama giurisprudenziale di precedenti anche recenti di contrario avviso, ma deve ritenersi maggiormente convincente l'insegnamento sul punto della Suprema Corte di Cassazione che nel 2022 – sulle orme del precedente a Sezioni Unite del 2020 n. 8770 del 12.5.2020 – ha affermato l'assunto per cui “in tema di
"interest rate swap", la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata ex ante, non già ex post, non potendosi far dipendere la liceità del contratto dal risultato economico concretamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di un riequilibrio equitativo;
ne consegue che, ai fini della validità del contratto ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura ("hedging") o speculativa, devono essere preventivamente conoscibili, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del "mark to market", in assenza del quale la causa del negozio resta sostanzialmente indeterminabile”( Cassazione civile sez. I, 07/11/2022,
n.32705; Cassazione civile sez. I, 10/08/2022, n.24654).
Le Sezioni Unite di questa Corte hanno ritenuto irrilevante, ai fini dell'individuazione della causa, la finalità di speculazione o copertura in concreto perseguita dalle parti, affermando che la funzione del contratto non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e può appartenere o meno alle parti, dal momento che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo e costituisce espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata (cfr. Cass., Sez. Un., 12/05/2020, n. 8770).
Nella specie, tuttavia, la Corte territoriale, pur individuando la causa dei contratti in una "scommessa accettata dalle parti" ed evidenziandone la funzione di hedging, ha fatto espressamente riferimento allo
"scambio di rischi connessi", derivanti dalla vicendevole entità degl'importi destinati a maturare a carico di ciascuna delle parti, ed ha quindi riconosciuto la natura aleatoria dei contratti, ai fini della quale, pur reputando irrilevante la riconoscibilità di un minor grado di rischio in favore della in ragione degli CP_1 strumenti d'indagine e di previsione di cui essa dispone, ha ritenuto necessario che l'alea sussista ab origine, escludendo quindi la possibilità che l'intermediario si sottragga alle conseguenze negative dell'affare attraverso la predisposizione di pattuizioni idonee a far ricadere interamente il rischio sull'investitore.
Risulta in tal modo riconosciuto il ruolo che nell'ambito del profilo causale di tali contratti svolge l'elemento del rischio, la cui essenzialità, posta anche in relazione con la natura professionale dei soggetti coinvolti, ha indotto la Corte ad affermare che, ai fini della valutazione in ordine alla meritevolezza di tutela degl'interessi perseguiti dalle parti, e quindi alla liceità del contratto, occorre verificare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi.
5 Resta inteso che il mutuo deve considerarsi estraneo alla causa del contratto impugnato, rispetto alla cui stipulazione si configura come un mero presupposto, tenuto presente ai fini dell'assunzione dell'alea, nonché come parametro per l'individuazione, del c.d. nozionale di riferimento e della durata dei rapporti.
Le stesse Sezioni Unite hanno d'altronde definito il contratto di swap come un negozio a causa variabile, in quanto suscettibile di rispondere ad una finalità ora assicurativa, ora di copertura di rischi sottostanti, concludendo che, ai fini dell'individuazione della funzione che l'affare persegue, occorre esaminare il caso concreto, e precisando soprattutto che, in mancanza di un'adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo, che renderà nullo il relativo contratto, in quanto non contraddistinto da un profilo causale chiaro e definito.
A tal fine, esse hanno posto tuttavia in risalto la necessità di tenere conto degli elementi essenziali del contratto, costituiti dalla data di stipulazione, da quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché dal capitale di riferimento (c.d. nozionale) e dai diversi tassi d'interesse ad esso applicabili, affermando che l'accordo delle parti non può limitarsi al mark to market, cioè al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale la parte può anticipatamente chiudere l'operazione o un terzo estraneo può essere disposto a subentrarvi, ma deve investire anche gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo, a tal fine, i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi d'interesse nel tempo.
In definitiva, “L'indicazione del mark to market, compresa l'esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, costituisce elemento essenziale del contratto di IRS. La sua omissione, come pure quella dei metodi (matematici) su cui determinare l'aleatorietà del contratto, genera — al pari della carente esplicitazione dei costi impliciti dello stesso o della prospettazione dei suoi c.d. “scenari probabilistici” — l'impossibilità di individuare concretamente l'alea oggetto dell'IRS, così che il corrispondente contratto deve essere sanzionato con la nullità per indeterminabilità dell'oggetto”. (Cassazione civile sez. I, 29/07/2021, n.21830).
Analogamente “in tema di "interest rate swap", gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market devono essere preventivamente conoscibili da parte dell'investitore, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura quantitativa e qualitativa dell'alea, investendo, altresì, gli scenari probabilistici;
in assenza di tale accordo la causa del contratto rimane sostanzialmente indeterminabile e la conoscibilità dei predetti elementi assume altresì rilievo ai fini dell'affermazione della responsabilità della banca per la violazione degli obblighi informativi e di correttezza contrattuale”(
Cassazione civile sez. I, 17/02/2025, n.4076).
Ne deriva, pertanto, che connotato da tale vizio il contratto oggetto di giudizio è sanzionabile con la nullità.
Nullità che - è bene precisare - non è quella, virtuale (art. 1418 c.c., comma 1), ma una nullità strutturale
(art. 1418, comma 2, c.c.), inerente ad elementi essenziali del contratto.
6 Facendo applicazione dei predetti principi alla fattispecie oggetto di giudizio, in via del tutto dirimente e assorbente rispetto agli altri profili di doglianza mossi dalla società attrice al contratto oggetto di giudizio, ne va dichiarata la nullità per indeterminatezza dell'oggetto ex art. 1346 c.c., ovvero per omessa indicazione del metodo di calcolo del mark to market (MTM) e degli scenari probabilistici, circostanza
(quella della mancata indicazione) in ogni caso non contestata dalla convenuta, già di per sé pacifica CP_1 ai sensi dell'art. 115 c.p.c., bensì confermata con valore confessorio nell'atto di costituzione della stessa parte convenuta (pagg. 24 e ss comparsa di costituzione e risposta).
Conseguentemente va accolta la domanda di condanna alla restituzione dei differenziali negativi corrisposti dalla stessa in esecuzione del contratto nullo.
Tale somma va quantificata nella misura pari ad € 194.909, 08, come dedotto in atto di citazione ed evincibile dall'esame degli estratti conto del conto corrente di appoggio n. 11793 depositati unitamente alla citazione anche alla luce della non specifica contestazione della convenuta.
Sulla somma così determinata vanno calcolato gli interessi al tasso legale dalla domanda, ex art. 2033 c.c., in assenza della prova della malafede della banca (cfr. Cassazione civile sez. II, 25/08/2023, n.25273).
Quanto agli altri motivi di doglianza, essi devono ritenersi assorbiti e non valutabili, stante il principio della ragione più liquida.
Le spese del presente giudizio vengono compensate tenuto conto della complessità delle questioni giuridiche trattate e della non uniformità di interpretazioni.

PQM


Il Tribunale di Napoli, definitivamente pronunziando, ogni altra istanza respinta o disattesa, così provvede:

1. accerta la nullità del contratto interest rate swap n. 511899201 del 24.06.2004 e, per l'effetto, Part condanna al pagamento in favore di Controparte_1
[...] della somma di € 194.909, 80 a titolo di indebito oggettivo, oltre interessi ai Parte_1 sensi dell'art. 1284, comma 4, c.p.c. da calcolarsi a partire dal 13.04.2022 e sino al soddisfo;

2. assorbiti gli ulteriori motivi,

3. spese compensate;

Napoli, 4.11.2025
Il Giudice
Dott.ssa Roberta Guardasole
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