Pubblicato il 08/04/2025

N. 00639/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00746/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di SA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 746 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da SA RU, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Panico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Agenzia Dogane e Monopoli DT IX Campania Ufficio dei Monopoli per la Campania- Sezione SA, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale SA, domiciliataria ex lege in SA, c.so Vittorio Emanuele, 58;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del provvedimento dell''Agenzia Dogane e Monopoli - DT IX – Campania Ufficio dei Monopoli per la Campania Sezione Operativa Territoriale Di SA Sezione Tabacchi - Reparto Rilascio Concessioni e Autorizzazioni, determinazione prot. n. 10855 del 20/02/2024, avente ad oggetto: “istanza per il trasferimento fuori zona della rivendita ordinaria n° 7 di Sapri (SA), con annessa ricevitoria Lotto (codice amministrativo SA0701 – codice Lottomatica n° NA3495), dalla sede attuale di via Verdi, n° 11, alla sede proposta di via Kennedy, n° 206, per uno spostamento complessivo di 700 metri”;

- di ogni altro atto comunque connesso e/o presupposto e/o consequenziale, ivi compresa la nota prot. n. 69100 del 12/10/2023, formulata ai sensi dell'articolo 10 bis della legge 241/90, notificata in pari data.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da RU SA il 28 giugno 2024:

per l’annullamento,

previa sospensiva

del provvedimento dell’Agenzia Dogane e Monopoli - DT IX – Campania Ufficio dei Monopoli per la Campania Sezione Operativa Territoriale di SA Sezione Tabacchi - Reparto Rilascio Concessioni e Autorizzazioni, determinazione prot. n. 10855 del 20/02/2024, avente ad oggetto: “istanza per il trasferimento fuori zona della rivendita ordinaria n° 7 di Sapri (SA), con annessa ricevitoria Lotto (codice amministrativo SA0701 – codice Lottomatica n° NA3495), dalla sede attuale di via Verdi, n° 11, alla sede proposta di via Kennedy, n° 206, per uno spostamento complessivo di 700 metri”;

di ogni altro atto comunque connesso e/o presupposto e/o consequenziale, ivi compresa la nota prot. n. 69100 del 12/10/2023, formulata ai sensi dell’articolo 10- bis della legge 241/90

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, dell’Agenzia Dogane e Monopoli DT IX Campania Ufficio dei Monopoli per la Campania- Sezione SA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2025 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato in data 16 aprile 2024 e depositato in data 12 maggio 2024, RU SA, titolare della Rivendita Ordinaria Tabacchi n. 7, sita alla via Verdi, n. 11, del Comune di Sapri (SA), ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, del provvedimento prot. n. 10855 del 20 febbraio 2024, con il quale la P.A. ha respinto l’istanza (prot. n. 60769 del 31 agosto 2023) ai fini del trasferimento fuori zona della rivendita ordinaria ad altro immobile, sito alla via Kennedy, n. 206, del medesimo Comune, nonché i relativi atti presupposti.

1.1. A sostegno del ricorso ha articolato i seguenti motivi: – Violazione per falsa e/o errata applicazione degli articoli 2 c. 2 e 10 comma 5- bis del D.M. Economia e Finanze del 21 febbraio 2013 n.38 (in Gazz. Uff., 16 aprile 2013, n. 89) “Regolamento recante disciplina della distribuzione e vendita dei prodotti da fumo, modificato ed integrato”, dell’articolo 2 della Determinazione Direttoriale Prot. 231333/RU Roma del 2 luglio 2021, della Circolare n.28/2021 Prot. 264541/RU Roma, 22 luglio 2021, in particolare il punto 5; dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2006/123, letto in combinato disposto con i suoi considerando 17, 70 e 72, giusta le norme poste da detta direttiva. Eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti e di istruttoria. Violazione dell’articolo 3 L. n. 241/90, eccesso di potere per difetto e contraddittorietà della motivazione; - Violazione del principio di affidamento, violazione dell’articolo 1, comma 2 bis l. n. 241/1990. Eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta e contraddittorietà.

1.2. In particolare, con il primo motivo la ricorrente contesta la motivazione adottata dalla P.A., in quanto ricorrerebbe sia il requisito del mancato raggiungimento del rapporto di una rivendita ogni 1500 abitanti (a Sapri vi è un rapporto di una rivendita ogni 1300 abitanti), sia quello del rispetto delle distanze massime di cui all’articolo 10 comma 5- bis del D.M. Economia e Finanze del 21 febbraio 2013 n. 38, nonché la circostanza della “forza maggiore”, dovuta allo sfratto subìto per causa non imputabile.

1.3. Con il secondo motivo, deduce la lesione dell’affidamento maturato in relazione all’accoglimento delle proprie osservazioni presentate ai sensi dell’articolo 10- bis della legge 241/90, in considerazione del lungo tempo trascorso prima dell’adozione del diniego finale e dell’insufficienza della motivazione in relazione alle osservazioni presentate.

1.4. Si è costituita l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli che ha resistito al ricorso, chiedendone il rigetto. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze si è, invece, costituito con una memoria formale.

1.5. Con ricorso notificato in data 10 giugno 2024 e depositato in data 28 giugno 2024 la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, chiedendo l’emissione di un decreto cautelare monocratico, con i quali ha contestato l’applicazione automatica da parte dell’Agenzia del Demanio del criterio di cui all’articolo 2 punto 3) del D.M.38/2013 (come modificato dal D.M.51/2021), previsto per le nuove istituzioni, anche alla diversa fattispecie dei trasferimenti.

1.6. Con decreto del 22 luglio 2024, n. 277, è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche sulla base della seguente motivazione: « Rilevato che non è ontologicamente ammissibile una istanza ante causam , che naturaliter precede la proposizione del ricorso, con riferimento a ricorso nella specie già pendente (r.g. n. 746/2024) depositato il 12 maggio 2024, integrato da successivi atti motivi aggiunti depositati il 28 giugno 2024;Rilevato che sia il ricorso che i motivi aggiunti sono privi della necessaria domanda di fissazione di udienza (articolo 71 cod. proc. amm.), che è condizione di procedibilità della istanza cautelare; P.Q.M. Respinge l’istanza ».

1.7. In data 24 luglio 2024 parte ricorrente ha reiterato l’istanza di adozione di una misura cautelare monocratica, previo deposito della domanda di fissazione di udienza, rappresentando di aver ricevuto, in data 10 luglio 2024, la notifica dell’atto di precetto con il quale le è stato intimato il rilascio dell’immobile sito in Sapri alla Via Verdi 11, condotto in locazione a per l’esercizio di rivendita tabacchi, gioco del lotto ed altri generi di monopoli, entro il termine di 10 giorni.

1.8. Con decreto del 24 luglio 2024, n. 281, il Presidente ha accolto la suddetta istanza, in quanto « avuto precipuo riguardo al profilo del periculum , appare opportuno pervenire alla decisione in sede collegiale della proposta domanda cautelare re adhuc integra , ovviamente impregiudicata ogni valutazione nella detta sede collegiale ».

1.9. All’esito della camera di consiglio del 4 settembre 2024, il Tribunale, con ordinanza n. 320/2024 ha accolto l’istanza cautelare con la seguente motivazione: « considerato che, alla delibazione propria della presente fase cautelare, il ricorso introduttivo, così come integrato dai motivi aggiunti, non può ritenersi sprovvisto di fumus boni iuris , in quanto: - l’autorizzazione al trasferimento fuori zona, ai sensi del D.M. 21 febbraio 2013, n. 38, modificato dal D.M. 12 febbraio 2021, n. 51, è subordinato al rispetto di determinati requisiti, tra cui non solo il rispetto delle distanze minima e massima, ma anche afferenti al rapporto tra numero di rivendite e numero di abitanti; - nel caso di specie, sussistono pacificamente i requisiti della distanza minima e massima, ma non il requisito relativo al rapporto tra rivendite ed abitanti, atteso che nel Comune di Sapri, tale rapporto è sensibilmente inferiore al parametro di una rivendita ogni 1.500 abitanti stabilito dalla norma, per cui l’Amministrazione può esercitare un potere discrezionale in ordine alla richiesta di trasferimento (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sezione sesta, 5 luglio 2024, ordinanza n. 2582); Ritenuto, altresì, che ricorre il prescritto requisito del periculum in mora , ove si consideri che il provvedimento impugnato impedirà alla ricorrente di continuare ad esercitare l’attività economica secondo l’attuale modalità, data l’imminente scadenza del termine di esecuzione del rilascio fissato nella sentenza di risoluzione del contratto di locazione del Tribunale ordinario di Lagonegro n. 328/2023; Considerato, da ultimo, che ai fini della più compita disamina nel merito della questione, fin d’ora fissato alla pubblica udienza del 2 aprile 2025, appare opportuno che l’Amministrazione resistente depositi in giudizio una relazione in cui rappresenti analiticamente i presumibili effetti, per la zona di provenienza e di destinazione, del chiesto trasferimento, che hanno determinato la reiezione dell’istanza ».

1.10. All’udienza pubblica del 2 aprile 2025, previo deposito di memorie ex articolo 73 cod. proc. amm. e discussione delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il Collegio ritiene di poter prescindere dalla relazione disposta con la suindicata ordinanza n. 320/2024, in quanto, re US SA , nella fattispecie in esame, non sussiste potere discrezionale dell’Amministrazione in ordine agli effetti, per la zona di provenienza e di destinazione, del chiesto trasferimento, non ricorrendo la particolare ipotesi di superamento della soglia di distanza massima prevista dal comma 5- bis dell’articolo 10 del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze del 21 febbraio 2013, n. 38 del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze del 21 febbraio 2013, n. 38, come meglio si esporrà in seguito.

3. Con il primo motivo, integrato da motivi aggiunti, la ricorrente sostiene la tesi secondo cui il requisito del rapporto fra rivendite e popolazione (1/1500) non sarebbe applicabile ai trasferimenti "fuori zona".

3.1. Sul punto, il Collegio, come già evidenziato nell’ordinanza cautelare, richiama, invece, le condivisibili argomentazioni sviluppate dalla sentenza del Consiglio di Stato, n. 2053 del 28 febbraio 2023 (e ribadite nella coeva sentenza 28 febbraio 2023, n. 2051), allorché il giudice d'appello ha sottolineato che:

- «[…] il rispetto del rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti deve essere osservato anche in caso di trasferimento fuori zona di una rivendita ordinaria che, determinando una incidenza sull'offerta dei prodotti da fumo nella zona commerciale di destinazione, diversa rispetto a quella originaria, provoca un impatto non trascurabile sia sulle privative esistenti sia sull'assetto complessivo della strutturazione della rete di vendita, integrando una fattispecie del tutto assimilabile, ai fini in esame, all'apertura di una nuova rivendita »;

- « Chiarito, dunque, che le previsioni della l. n. 37 del 2019 che vengono in rilievo nel presente giudizio trovano applicazione immediata, non richiedendo, quindi, un previo adeguamento della disciplina di secondo grado, stante anche la determinatezza dei requisiti della distanza e quello di popolazione fissati dalla fonte primaria, deve escludersi che la locuzione "ove applicabili" che figura, il relazione all'operatività del requisito costituito dal rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti, nell'attuale formulazione dell'articolo 24, comma 42 del d. l. n. 98 del 2011, convertito con modificazioni dalla l. n. 111 del 2011, possa essere interpretato nel senso sostenuto dal primo giudice, determinando un sostanziale depotenziamento del requisito in questione, ove non addirittura una sua abrogazione [...]»;

- « La sopra indicata locuzione, alla luce di quanto sopra argomentato, deve, invece, correttamente intendersi riferita a tutti i casi nei quali il trasferimento della rivendita venga richiesto, fuori zona, nei comuni che raggiungano una popolazione di 1500 abitanti, dovendo essere strettamente correlato alla valenza in precedenza riconnessa al requisito reddituale [...]».

3.2. Del resto, non può essere condiviso l'argomento, proposto dalla parte ricorrente, in forza del quale, per i trasferimenti fuori zona infra-comunali, non sarebbe sensato prevedere il rispetto del parametro del rapporto di 1/1500, dato che non si determinerebbe alcun incremento, in valore assoluto, del numero di rivendite. Al contrario, come evidenziato dal Consiglio di Stato nella summenzionata pronuncia, il trasferimento fuori zona, pur non incrementando in termini assoluti il numero di rivendite all'interno del Comune, realizzerebbe, comunque, effetti potenzialmente distorsivi nei confronti della porzione di territorio impattato dal trasferimento, sia per quanto riguarda l'aspetto concorrenziale (a danno dei titolari delle rivendite che insistono nella aree limitrofe) che- soprattutto- per il profilo relativo al rischio di sovraofferta di prodotti da tabacco nella zona particolare in cui avverrebbe il trasferimento. E ciò, per l'appunto, avverrebbe in situazioni in cui si deve necessariamente ritenere che la zona sia già satura, tenuto conto del fatto che il rapporto fra rivendite e popolazione è già arrivato, nel Comune, alla soglia di 1 rivendita ogni 1500 abitanti.

3.3. Deve pertanto ritenersi che l'articolo 10, comma 5- bis , D.M. n. 38/2013, nel testo risultante dalla modifica apportata dal D.M. n. 51/2021, laddove, per l'autorizzazione al trasferimento fuori-zona, prevede il rispetto delle condizioni stabilite dall'articolo 2 del predetto D.M., si riferisca anche al requisito del rapporto 1/1500, fissato per l'istituzione di nuove rivendite e che tale disciplina sia pienamente aderente al disposto della norma primaria di riferimento, ossia all'articolo 24, comma 42 d.l. n. 98/2011, convertito dalla l. n. 111/2011 e novellato dalla l. n. 37/2019, lettera d), che richiama, per i trasferimenti, il requisito della popolazione previsto per le nuove istituzioni (lettera b).

3.4. Ed ancora, l'articolo 10, commi 1 e 2, nello stabilire che il trasferimento "in zona" è soggetto al requisito della distanza di cui all'articolo 2 D.M. (oltre che all'assenza di mutamenti nella terna delle rivendite più vicine), senza quindi postulare la congiunta applicazione del criterio del rapporto fra rivendite e popolazione, ha ragion d'essere, nella misura in cui il trasferimento della rivendita, in tal caso, situandosi a distanza non inferiore al minimo di cui all'articolo 2, comma 2, D.M, n. 38/2013 (e quindi non generando effetti distorsivi nei confronti delle privative dei terzi) e non determinando mutamenti nella terna, non crea particolari squilibri nel mercato di offerta dei prodotti da tabacco.

4. Nella fattispecie in esame, dunque, risultando incontestato che il trasferimento richiesto sia da qualificarsi quale "fuori zona" (superiore alla distanza di 600 metri), e risultando rispettato il requisito della distanza sia minima (300 metri) che massima (3.000 metri), la tesi di parte ricorrente non può trovare accoglimento, per quanto sopra chiarito, in quanto nel Comune in questione è già stato raggiunto - e addirittura superato - il valore-soglia di 1/1500.

4.1. Né può ritenersi viziato il provvedimento sotto il profilo della mancata valutazione delle condizioni di eccezionalità per autorizzare comunque, in deroga al regime generale, il trasferimento fuori zona nella situazione in esame, secondo la previsione recata dall'articolo 10, comma 5- bis , DM n. 38/2013 ovvero dalle circolari applicative dell'Agenzia. Ed invero, come confermato dal Consiglio di Stato, nella sentenza sopra riportata, nel caso di trasferimento fuori zona, il comma 5- bis dell'articolo 10 consente di derogare motivatamente solo con riguardo al requisito delle distanze massime fissate dalle lettere a, b, c, del medesimo comma, confermandosi invece (ulteriormente) la necessità del requisito relativo al rapporto fra rivendite e popolazione.

5. Nel caso in esame, va, però, evidenziato che l’istanza di trasferimento originaria era stata presentata ai sensi dell'articolo 12, D.M. 21 febbraio 2013, n. 38, così come modificato dal Decreto 12 febbraio 2021, n. 51, che prevede una deroga per i casi di forza maggiore, stabilendo che « Le domande di trasferimento di rivendite ordinarie, in zona ovvero fuori zona, sono altresì consentite, in qualsiasi periodo dell'anno, per cause di forza maggiore che, valutate singolarmente dall'Amministrazione, determinano l'oggettiva impossibilità dell'esercizio della attività ».

5.1. Tali cause di forza maggiore sono corrispondenti alle ipotesi nelle quali « l'unica risorsa disponibile, impone al soggetto che vuole beneficiarne una rigorosa prova della impossibilità di trovare altre sistemazioni che garantiscano il rispetto di quella condizione minima che è costituita dalla distanza tra gli esercizi commerciali di generi di monopolio; aspetto questo nella valutazione del quale è sottratta all'Amministrazione ogni possibile discrezionalità. L'autorizzazione al trasferimento di una rivendita di tabacchi, infatti, è un provvedimento strettamente vincolato alla verifica dei requisiti oggettivi previsti dalla normativa, nell'assumere il quale l'Amministrazione esercita un potere privo di discrezionalità. Invero, l'articolo 24, comma 42 del D.L. n. 9 del 2011 detta norme di principio in materia di rivendite ordinarie e speciali di generi di monopolio prevedendo, al comma 1, lett. a), la "ottimizzazione e razionalizzazione della rete di vendita, anche attraverso l'individuazione di criteri volti a disciplinare l'ubicazione dei punti vendita, al fine di contemperare, nel rispetto della tutela della concorrenza, l'esigenza di garantire all'utenza una rete di vendita capillarmente dislocata sul territorio, con l'interesse pubblico primario della tutela della salute consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta di tabacco al pubblico non giustificata dall'effettiva domanda di tabacchi". Quindi l'attività commerciale di rivendita dei tabacchi va comparata con la tutela della salute pubblica, costituente "esigenza imperativa di interesse generale" tale da consentire limitazioni all'invocato principio di libertà dell'attività d'impresa (Cons. Stato, Sez. IV, 11 giugno 2021, n. 4501) » (cfr. Consiglio di Stato sez. VII, 12 agosto 2022, n.7107).

5.2. Il requisito della "forza maggiore" presuppone, in definitiva, una forza esterna che non si può contrastare se non compiendo quell'atto che l'ordinamento, di norma, non consente (Consiglio di Stato 2068/2022).

5.3. Nella specie la motivazione del diniego sul punto si basa sulla circostanza secondo la quale « il concessionario non ha dimostrato che la perdita della disponibilità del locale è stata determinata da un provvedimento di sfratto esecutivo (non per morosità), unica condizione che integrerebbe nella fattispecie in esame la causa di forza maggiore » e che la sentenza di sfratto avrebbe accertato che « la concessionaria si sia resa inadempiente rispetto all’aumento automatico del 20% del canone (articolo 4), alla mancata consegna della polizza di garanzia fideiussoria (articolo 5 del contratto) ed al pagamento dell’adeguamento ISTAT (articolo 6), tutti obblighi previsti dal contratto sottoscritto», pertanto la sopravvenuta indisponibilità del locale non sarebbe annoverabile quale causa di forza maggiore, essendo riconducibile comunque all’inadempimento della RU nel pagare l’esatto canone locatizio e, dunque, ad un comportamento ascrivibile alla stessa.

5.4. Orbene, dalla lettura della sentenza n. 328/2023 del 28 giugno 2023 emerge che la convenuta, odierna ricorrente, « si sia resa inadempiente rispetto all’aumento automatico del 20% del canone (articolo 4), alla mancata consegna della polizza di garanzia fideiussoria (articolo 5 del contratto) ed al pagamento dell’adeguamento Istat (articolo 6), tutti obblighi previsti dal contratto sottoscritto […] Il contratto di locazione risulta registrato e l’applicazione della clausola risolutiva espressa implica l’assenza di valutazione del giudice circa la gravità dell’inadempimento […], valutazione già operata ex ante dalle stesse parti (articolo 17 del contratto). Va pertanto dichiarata la risoluzione del contratto con conseguente rilascio e fissazione del termine di esecuzione ». Ne discende che il giudice ha accertato l’operatività della clausola risolutiva espressa, disponendo lo sfratto esecutivo dal locale dell’odierna ricorrente.

5.5. Sul punto, la circolare n. 4/63406 del 25 settembre 2001, emanata dal Ministero dell'Economia e delle Finanze e dall'Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, recante: "Nuove istruzioni sulla istituzione e sul trasferimento delle rivendite ordinarie e speciali, nonché sul rilascio e rinnovo dei patentini", nel Titolo III, prevede: « Potranno essere inoltrate durante tutto l'anno, le domande relative a trasferimenti motivati da causa di forza maggiore (calamità naturali di rilevanza tale da non consentire l'esercizio dell'attività, crolli ed incendi tali da rendere inagibile il locale, sfratto esecutivo non per morosità, ancorché siano intervenute proroghe legislative o giudiziarie), o per eventualità comunque imprevedibili da valutare singolarmente» .

5.6. La possibilità di trasferimento della rivendita è quindi consentita dall'ordinamento giuridico "per cause di forza maggiore" o "per eventualità comunque imprevedibili da valutare singolarmente", circostanze alle quali non può essere assimilata la condizione personale della ricorrente, in quanto lo sfratto è dipeso da una sua condotta tenuta in relazione all’adeguamento automatico del canone e alla consegna della polizza di garanzia fideiussoria, a nulla rilevando la sua contestazione in giudizio.

6. In definitiva, alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va respinto in quanto interamente infondato.

7. Le spese di giudizio possono essere compensate, tenuto conto della complessità delle questioni sottese alla definizione della presente controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di SA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in SA nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Anna Saporito, Primo Referendario

Rosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosa Anna Capozzi	Salvatore Mezzacapo

IL SEGRETARIO