Pubblicato il 25/08/2021

N. 01030/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00651/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 651 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Massella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Verona, Viale N. Bixio 22/A;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63;

per l'annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo:

- del decreto n. -OMISSIS-^ -OMISSIS- – 1^ Sezione, sottoscritto dal -OMISSIS-, con il quale l'infermità “ postumi di intervento di disarticolazione dell'arto inferiore destro per sarcoma epiteliomorfo indifferenziato ad alto grado di malignità della diafisi femorale ” è stata riconosciuta non dipendente da causa di servizio e con il quale è stata respinta per mancanza di presupposti l'istanza per la concessione dell'equo indennizzo presentata il-OMISSIS-;

- per quanto occorra, del parere del -OMISSIS-, con il quale l'infermità sopra citata non è stata riconosciuta dipendente da fatti di servizio;

- unitamente ad ogni altro atto preordinato, consequenziale, anche non conosciuto. Riservati motivi aggiunti ed istanza di sospensione dell'efficacia del provvedimento impugnato;

B) quanto ai motivi aggiunti:

- del decreto -OMISSIS-^ -OMISSIS- — 1 ^ Sezione, sottoscritto dal Direttore della -OMISSIS- -OMISSIS-, con il quale, a conferma del -OMISSIS- impugnato con il ricorso introduttivo, l'infermità " postumi di intervento di disarticolazione dell'arto inferiore destro per sarcoma epiteliomorfo indifferenziato ad alto grado di malignità della diafisi femorale " è stata riconosciuta non dipendente da causa di servizio e con il quale è stata respinta per mancanza di presupposti l'istanza per la concessione dell'equo indennizzo presentata il-OMISSIS-;

- per quanto occorra, del parere del -OMISSIS-, depositato dall'Avvocatura nel presente giudizio in data -OMISSIS-, con il quale è stato confermato il precedente parere del -OMISSIS- già impugnato con il ricorso introduttivo;

- unitamente ad ogni altro atto preordinato, consequenziale, anche non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2021 il dott. Stefano Mielli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge 18 dicembre 2020, n. 176, e successive modifiche ed integrazioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente -OMISSIS-espone di aver preso parte a numerose -OMISSIS- all’-OMISSIS- (in -OMISSIS-) e ad operazioni nel territorio italiano nel corso delle quali ha conseguito diversi riconoscimenti ed elogi per la professionalità ed abilità dimostrate nel raggiungere gli obiettivi assegnati.

Evidenzia di essersi esposto, nel corso delle attività svolte sia in -OMISSIS- che all’-OMISSIS-, a sostanze nocive. Sia per la manutenzione e la pulizia degli armamenti in dotazione che ha comportato l’utilizzo quotidiano di olii, detergenti e solventi distribuiti dall’Amministrazione -OMISSIS- (tra i quali il “-OMISSIS-”, utilizzato sino al -OMISSIS- allorquando è stato ritirato dalla distribuzione a causa della sua comprovata nocività), sia per il regolare svolgimento di attività di poligono, in ambienti chiusi e all’aperto, che comporta-OMISSIS-, sia per -OMISSIS-nel corso delle -OMISSIS- in -OMISSIS-, nelle quali tale sostanza è regolarmente impiegata dall’Amministrazione -OMISSIS-.

A seguito di una frattura patologica subita nel mese di -OMISSIS-del femore destro, al ricorrente è stata riscontrata una grave forma tumorale (sarcoma epiteliomorfo indifferenziato di alto grado di malignità) che ha comportato la sottoposizione a pesanti cicli di chemioterapia e all’amputazione totale della gamba destra a livello delle pelvi.

In data-OMISSIS- il ricorrente ha presentato domanda per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio e per la concessione dell’equo indennizzo.

Il Ministero della difesa, acquisito il parere del -OMISSIS-, ha respinto l’istanza affermando che la patologia sofferta non dipende da causa di servizio.

Nel parere del -OMISSIS- si afferma che nei precedenti di servizio dell’interessato non risultano fattori specifici potenzialmente idonei a dar luogo ad una genesi neoplastica. Dopo aver descritto la patologia, il parere ha osservato che questa forma neoplastica può colpire a qualunque età, ma è più frequente negli adolescenti e nei giovani adulti. Benché le cause che portano allo sviluppo dell’osteosarcoma siano ignote, è possibile individuare un fattore di rischio nella prolungata esposizione a radiazioni (una precedente e prolungata esposizione è responsabile di circa il 4% degli osteosarcomi) o in anomalie genetiche specifiche. Il parere, sulla base di questi elementi, esclude la possibilità di ravvisare nel caso di specie un nesso di causalità o di concausalità in mancanza di precedenti infermità o lesioni imputabili al servizio che nel tempo possano essere evolute in senso metaplastico.

In data -OMISSIS-il ricorrente, tramite il proprio difensore a cui ha conferito apposito mandato con elezione di domicilio presso il suo studio per ricevere le comunicazioni, sulla scorta di un parere medico legale reso dal -OMISSIS-che ritiene la patologia contratta causata dell’esposizione all’uranio impoverito, ha chiesto l’annullamento in autotutela del predetto decreto.

Con il ricorso in epigrafe il ricorrente, evidenziando che il ministero al momento della proposizione del ricorso non aveva ancora disposto il richiesto annullamento in autotutela, impugna il -OMISSIS- -OMISSIS-di diniego di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio e per la concessione dell’equo indennizzo con un unico ed articolato motivo, con il quale deduce la violazione degli articoli 11 e 14 del D.P.R. 29 ottobre 2001, n. 461, la carenza di istruttoria, la contraddittorietà e il difetto di presupposto, nonché l’illogicità, l’irragionevolezza ed il difetto di motivazione.

In particolare il ricorrente contesta l’affermazione contenuta nel parere secondo cui non risultano fattori specifici potenzialmente idonei a dar luogo ad una genesi neoplastica, perché tale assunto omette di considerare l’esposizione quasi quotidiana all’uranio impoverito subita dal ricorrente nel corso delle -OMISSIS- svolte all’-OMISSIS- e nelle esercitazioni a cui ha partecipato nel territorio nazionale, oltre che l’esposizione a sostanze nocive nelle attività di manutenzione e pulizia degli armamenti.

Con riguardo all’esposizione all’uranio impoverito, deduce il ricorrente, la giurisprudenza si è evoluta nel senso di riconoscere il nesso causale rispetto alle patologie riscontrate in base al criterio di probabilità, con conseguente riconoscimento del diritto ad accedere agli strumenti indennitari previsti dalla legge in tutti quei casi in cui, accertata l'esposizione del -OMISSIS- all'inquinante in parola, l'amministrazione non riesca a dimostrare che essa non abbia determinato l'insorgenza della patologia e che questa dipenda, invece, da fattori esogeni, dotati di autonoma ed esclusiva portata eziologica e determinanti per l'insorgere dell'infermità.

Il ricorrente, nel rimarcare che la patologia riscontrata, come affermato dallo stesso parere del -OMISSIS-, non è riconducibile nel suo caso ad alcuno dei fattori di rischio riconosciuti, e che è nota nella letteratura scientifica la tossicità radiologica e chimico fisica dell’uranio impoverito, afferma pertanto che nel caso in esame ricorrono tutti i presupposti individuati dalla giurisprudenza per l’accoglimento dell’istanza proposta illegittimamente respinta dal provvedimento impugnato.

Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa eccependo l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse al ricorso perché, a seguito dell’istanza di annullamento in autotutela avverso il provvedimento impugnato con il ricorso in epigrafe, il Ministero con -OMISSIS-, si è rideterminato acquisendo un nuovo parere del -OMISSIS- -OMISSIS- Il parere ha confermato le precedenti conclusioni in quanto nella documentazione integrativa allegata dall’Amministrazione, nonché nel rapporto informativo integrativo precedentemente richiesto con particolare riguardo agli incarichi svolti in teatro operativo (-OMISSIS-) non si rilevano elementi di valutazione tali da far modificare il giudizio già espresso.

Secondo la difesa erariale la mancata impugnazione del nuovo provvedimento entro i termini di decadenza decorrenti dalla comunicazione al difensore del ricorrente avvenuta il -OMISSIS-, fa venir meno l’interesse all’impugnazione del primo diniego, perché ormai il secondo diniego ha consolidato i propri effetti.

Nel merito l’Avvocatura dello Stato ha replicato alle censure proposte ed ha chiesto la reiezione del ricorso.

Nel corso della trattazione orale dell’udienza del 28 aprile 2021, il difensore del ricorrente ha espresso dei dubbi circa l’effettiva esecuzione di tale notificazione, perché per dimostrare il proprio assunto l’Amministrazione si è limitata a depositare in giudizio la nota accompagnatoria della notifica (cfr. doc. 7 depositato in giudizio dall’Amministrazione il-OMISSIS-), ma non la prova dell’avvenuta notifica, con la conseguenza che non si evince se la notifica sia stata effettivamente eseguita ed in quale forma sia avvenuta (se tramite PEC, email , posta raccomandata ecc.).

Con ordinanza istruttoria -OMISSIS-, il Collegio ha chiesto chiarimenti all’Amministrazione la quale, in data-OMISSIS-, ha depositato in giudizio, a comprova dell’avvenuta notifica del provvedimento di diniego di autotutela, la ricevuta di consegna – in data -OMISSIS- ¬ della PEC inviata al difensore del ricorrente, presso il quale vi era stata l’elezione di domicilio ai fini del procedimento avviato con l’istanza di annullamento in autotutela.

Con motivi aggiunti notificati il -OMISSIS-, il ricorrente ha impugnato il -OMISSIS-, di diniego di annullamento in autotutela del primo provvedimento negativo.

Il ricorrente nelle note d’udienza sostiene che in realtà non è configurabile nel caso di specie un onere di impugnazione del nuovo diniego perché in realtà si tratta di un atto meramente confermativo del precedente, che non è autonomamente lesivo.

In via subordinata, il ricorrente sostiene che, quand’anche il nuovo diniego dovesse essere considerato come un atto autonomamente lesivo, dovrebbe ritenersi tempestivamente impugnato perché la decorrenza del termine di impugnazione dovrebbe essere fatta risalire alla data del -OMISSIS-, in cui l’Amministrazione ha depositato in giudizio il nuovo diniego, e la parte ha preso cognizione della sua esistenza. Infatti secondo il ricorrente l’elezione di domicilio eseguita nell’istanza di annullamento in autotutela del -OMISSIS-, non ha determinato alcun effetto legittimante la notifica del -OMISSIS- presso il difensore, in considerazione del fatto che l’Amministrazione, con il decreto in oggetto, non ha formalmente deciso sull’istanza di annullamento in autotutela che, infatti, non viene né espressamente citata, né espressamente respinta. Poiché il nuovo diniego non è stato comunicato personalmente al ricorrente, ma solo portato a conoscenza del difensore, non sarebbero ancora decorsi i termini per la sua impugnazione.

In via ulteriormente subordinata il ricorrente sostiene che l’Amministrazione deve ritenersi decaduta dalla possibilità di provare documentalmente l’avvenuta notifica, perché vi ha provveduto solo in data-OMISSIS-, ben oltre il termine di decadenza per il deposito dei documenti rispetto all’udienza del 28 aprile 2021.

All’udienza del 14 luglio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

L’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo, proposto avverso il primo diniego, sollevata dall’Amministrazione, è fondata perché successivamente il Ministero della difesa, a seguito dell’istanza di annullamento in autotutela, ha adottato un nuovo diniego.

Quest’ultimo peraltro non è stato tempestivamente impugnato, e di conseguenza devono essere dichiarati irricevibili, per tardività, i motivi aggiunti.

Infatti gli argomenti proposti dal ricorrente nelle note di udienza depositate in giudizio il -OMISSIS-per superare l’eccezione sollevata dall’Amministrazione, non sono condivisibili.

Il diniego di autotutela adottato con il -OMISSIS-depositato in giudizio dalla difesa erariale il -OMISSIS-, in base a consolidati principi giurisprudenziali, non può essere qualificato come atto meramente confermativo, ma costituisce un atto di conferma in senso proprio e in quanto tale, come eccepito dalla difesa erariale, avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnato.

Infatti la giurisprudenza ha chiarito che “ ricorre l'atto meramente confermativo nel caso in cui è ribadita la decisione assunta nell'atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti; vi è invece provvedimento di conferma quando si procede ad un riesame dalla precedente decisione, valutando nuovamente gli elementi di fatto acquisiti ovvero acquisendone di nuovi, come pure ponderando una seconda volta gli interessi coinvolti; il provvedimento di conferma si configura dunque come esito di un procedimento di secondo grado, senza che rilevi il fatto che la decisione assunta coincida perfettamente con quella contenuta nel precedente provvedimento, perché quel che conta è che essa sia il frutto di un rinnovato esercizio del potere amministrativo; in altri termini, sollecitata, in entrambi i casi, a riaprire il procedimento da un'istanza esterna, l'amministrazione con l'atto meramente confermativo dà una risposta negativa non riscontrando valide ragioni di riapertura del procedimento concluso con la precedente determinazione, laddove con il provvedimento di conferma dà una risposta positiva, riapre il procedimento e adotta una nuova determinazione; di conseguenza solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento e, all'esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente ” (in questi termini, Consiglio di Stato, Sez. III, 2 novembre 2020, n. 6723). La giurisprudenza ha altresì chiarito che l’atto di conferma in senso proprio, la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione sottesa all'adozione del precedente atto con l’esperimento di ulteriori adempimenti istruttori sul versante processuale “ comporta che il nuovo provvedimento dovrà considerarsi suscettibile di autonoma impugnazione con motivi aggiunti nel rispetto del termine decadenziale, in mancanza dei quali il ricorso non potrà che dichiararsi improcedibile ” (in questi termini, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 18 gennaio 2021, n. 625).

Nel caso in esame il ricorrente per il tramite del proprio difensore con istanza del -OMISSIS-(cfr. doc. 7 allegato al ricorso consultabile come allegato n. 9 nel sistema informatico della giustizia amministrativa) ha chiesto l’annullamento in autotutela del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo.

A seguito dell’istanza di annullamento in autotutela e della proposizione del ricorso l’Amministrazione ha attivato un nuovo procedimento amministrativo con l’acquisizione di un ulteriore parere del -OMISSIS-, emesso espressamente a seguito dell’acquisizione di nuovi elementi istruttori (nell’atto si afferma che il parere è reso alla luce della “ documentazione integrativa allegata dall'amministrazione (memoria introduttiva del ricorso al TAR, verbale d'invalidità civile etc. etc.) nonché nel rapporto informativo integrativo precedentemente richiesto, in sede istruttoria da questo -OMISSIS-, con particolare riguardo agli incarichi svolti in teatro operativo (-OMISSIS-) ”. E’ pertanto innegabile che, come eccepito dalla difesa erariale, il nuovo decreto di diniego di annullamento in autotutela nel caso di specie non costituisce un atto meramente confermativo, ma un atto confermativo in senso proprio, perché adottato a seguito dello svolgimento di una nuova attività istruttoria.

La giurisprudenza sul punto, come sopra ricordato, è ferma nell’affermare che lo svolgimento di una rinnovata attività istruttoria, con una nuova valutazione degli elementi di fatto acquisiti o addirittura l’acquisizione di elementi nuovi, come è avvenuto nel caso di specie, dà luogo all’adozione di un atto di conferma in senso proprio autonomamente lesivo il quale, ove non satisfattivo della pretesa fatta valere in giudizio, deve essere oggetto di impugnazione. Un tale atto infatti comporta un mutamento dell’originario assetto degli interessi cristallizzato, in un giudizio di tipo impugnatorio, al momento della proposizione del ricorso, e rende inutile la pronuncia richiesta al giudice adito avverso l’atto originariamente impugnato, il quale anche ove per ipotesi annullato, non arrecherebbe alcuna utilità in favore del ricorrente a causa della perdurante validità ed efficacia del nuovo diniego.

Il difensore del ricorrente, come sopra rilevato, sostiene che non sarebbero ancora decorsi i termini per l’impugnazione del nuovo diniego perché comunicato allo stesso difensore e non direttamente alla parte rappresentata.

Alla luce della documentazione versata in atti tale assunto non può essere condiviso.

Come emerge dall’istanza di annullamento in autotutela del -OMISSIS-presentata dal ricorrente all’Amministrazione tramite il proprio difensore (cfr. doc. 7 allegato al ricorso consultabile come allegato n. 9 nel sistema informatico della giustizia amministrativa), lo stesso ha sottoscritto un mandato che comprende espressamente anche l’elezione di domicilio, ai fini della procedimento amministrativo attivato, presso il proprio difensore. Nell’epigrafe dell’istanza a pag. 1 si legge che il ricorrente è “rappresentato e difeso dall’avv. Michele Massella”, con indicazione dell’ email e della PEC “presso il cui studio in Verona, Viale N. Bixio 22/A, elegge domicilio e dove dichiara di voler ricevere le comunicazioni”, e alla fine, nel mandato sottoscritto dalla parte e dal difensore per autentica, a pag. 5, viene ripetuta analoga elezione di domicilio con espressa dichiarazione di volontà di ricevere le comunicazioni presso il difensore.

Il ricorrente nelle note di udienza depositate in giudizio il -OMISSIS-sostiene che la comunicazione al difensore non può ritersi valida, ai fini della decorrenza del termine, perché il nuovo diniego non menziona formalmente l’istanza di annullamento in autotutela, e quindi non può ritenersi riferibile al procedimento amministrativo avviato con questa e per il quale era stata effettuata l’elezione di domicilio.

Tale argomento non persuade perché la circostanza che nel preambolo del nuovo diniego venga citato espressamente “il ricorso proposto dal -OMISSIS- avverso il suddetto provvedimento”, non significa che l’Amministrazione si sia pronunciata in base ad un procedimento avviato d’ufficio, ma solamente che, in relazione al procedimento avviato su istanza di parte, ha voluto prendere in considerazione le più ampie ed articolate censure proposte nel ricorso giurisdizionale senza limitarsi a considerare solamente le deduzioni contenute nell’istanza di annullamento in autotutela, come risulta dalla lettura del nuovo parere reso dal -OMISSIS- in cui è dato atto che tra la documentazione integrativa inviata dal Ministero al fine di ottenere il nuovo parere, è presente anche “la memoria introduttiva del ricorso al TAR”.

In tale contesto fattuale il nuovo diniego risulta pertanto ritualmente notificato alla parte, tramite il proprio difensore presso il quale ha eletto domicilio, il -OMISSIS- (cfr. doc. 7 depositato in giudizio dall’Amministrazione il-OMISSIS-).

Parimenti infondata è la tesi secondo cui l’Amministrazione sarebbe decaduta dalla possibilità di provare l’avvenuta notificazione perché, rispetto all’udienza del 28 aprile 2021, il deposito della documentazione effettuato il-OMISSIS-, è tardivo.

Infatti a seguito dello svolgimento di approfondimenti istruttori, si è svolta una nuova udienza in data 14 luglio 2021, rispetto alla quale il termine dilatorio a difesa previsto dall’art. 73, comma 1, cod. proc. amm., per il deposito dei documenti, decorrente dal-OMISSIS-, risulta ampiamente rispettato. Come chiarito dalla giurisprudenza “ la violazione dei termini perentori sanciti dall'art. 73, deve essere verificata in relazione all'udienza in cui effettivamente l'affare viene trattenuto in decisione, sicché il differimento dell'udienza impone di computare i termini a ritroso sanciti dal menzionato art. 73 in relazione alla nuova data ” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 11 maggio 2018, n. 1053; T.A.R. Umbria, 5 luglio 2013, n. 369; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 dicembre 2012, n. 6261).

Pertanto, essendosi svolta una nuova udienza, non si è verificata alcuna decadenza sul piano processuale a carico dell’Amministrazione che ha tempestivamente provato la tardività dell’impugnazione, poi confermata dalle produzioni documentali acquisite a seguito dell’ordinanza istruttoria sollecitata proprio dalle contestazioni del ricorrente.

In definitiva pertanto il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre i motivi aggiunti devono essere dichiarati irricevibili per tardività.

Le peculiarità della controversia ed il carattere in rito della pronuncia giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sez. Prima), definitivamente pronunciando, dichiara l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso introduttivo, e l’irricevibilità dei motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 14 luglio 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.