N. 01212/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02016/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di CA (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2016 del 2014, proposto da:
Sca.Ce.Bit S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Agata Gabriella Caudullo e Benedetta Caruso, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in CA, viale Raffaello Sanzio, 60;

contro

Comune di Milazzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Fulvio Cintioli, con domicilio eletto presso l’avv. Carmelo Toscano in CA, Via della Scogliera, 1;
Assessorato Regionale Infrastrutture e Mobilità - Uff. Reg. per l'Espletamento delle Gare di Appalto - Sede Prov. di Messina, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in CA, Via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

Impresa BI SS, Impresa Advance System Control Srl, Impresa VA NO TO, rappresentate e difese dall'avv. Pietro Saccà, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in CA, Via Milano 42b;

per l'annullamento

-del verbale di gara n. 3 dell’11 febbraio 2014 nella parte in cui ammette la costituenda AT NS SS (capogruppo), Advance System Control s.r.l. e VA NO TO (mandanti) alla gara indetta per l’affidamento dei lavori di “Recupero urbanistico ed ambientale con relativa rifunzionalizzazione della fascia costiera per la realizzazione dell’itinerario turistico Tono – Tonnarella” ;

del verbale di gara del 18 giugno 2014 nella parte in cui rigetta il reclamo proposto dall’odierna ricorrente;

dei verbali di gara del 18 febbraio e del 18 giugno 2014 con cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della costituenda AT NS BI SS (capogruppo), Advance System Control s.r.l. e VA NO TO (mandanti);

della determina n. 260 del 19 giugno 2014 di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, mai comunicata;

della determina n. 274 del 27 giugno 2014, comunicata con nota prot. 4949 del 30 giugno 2014, di aggiudicazione definitiva in favore della stessa impresa.

- per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’AT NS BI SS (capogruppo), Advance System Control s.r.l. e VA NO TO (mandanti).

- per il conseguimento

dell’aggiudicazione e del contratto, con dichiarazione di disponibilità a subentrare nel contratto eventualmente stipulato;

- per il risarcimento

di tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milazzo, dell’Assessorato Regionale Infrastrutture e Mobilità - Uff. Reg. per l'Espletamento delle Gare di Appalto - Sede Prov. di Messina, del NS BI SS, dell’Impresa Advance System Control Srl e dell’Impresa VA NO TO;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2015 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Milazzo ha indetto una gara per l’affidamento dei lavori di “ Recupero urbanistico ed ambientale con relativa rifunzionalizzazione della fascia costiera per la realizzazione dell’itinerario turistico Tono – Tonnarella”, per un importo a base d’asta pari ad € 2.592.431,65.

Le operazioni di gara si sono concluse con l’individuazione di una soglia dell’anomalia pari al 32,6264% e del miglior ribasso percentuale del 32,6244%, offerto sia dalla ricorrente che dalla costituenda AT guidata dal NS BI SS.

Nella seduta di gara del 18 febbraio 2014, la Commissione procedeva, pertanto, al sorteggio per stabilire la graduatoria definitiva ed, essendo stato estratto il numero corrispondente all’offerta della controinteressata, quest’ultima veniva proclamata aggiudicataria provvisoria.

La ricorrente proponeva reclamo ex art. 243 bis d.lgs. 163/2006, adducendo l’illegittimità del provvedimento di ammissione in gara dell’AT controinteressata.

In sede di riverifica dell’aggiudicazione, in data 18 giugno 2014, la Commissione di gara concludeva di “ aver accertato sia la SOA del NS BI SS , dalla quale si evinceva una scadenza triennale intermedia per consorzi stabili al 18.11.2012, sia le SOA delle 3 imprese costituenti il NS stabile ed in particolare dell’impresa Edilcentro di Marchetta Simone a cui tale scadenza era imputabile. Analizzando tale ultima attestazione è emerso che la verifica triennale è stata effettuata il 29.10.2012 e pertanto in data antecedente la scadenza di validità triennale fissata il 18.11.2012. Sostanzialmente, pertanto il NS stabile SS, risultava qualificato per la partecipazione alla gara anche se formalmente non aveva provveduto ad ottenere l’adeguamento della data riportata nella SOA ”.

Rilevava, altresì, che “ poiché l’adeguamento dell’attestazione SOA per i consorzi stabili non è previsto da alcuna disposizione di legge, la mancata presentazione della relativa istanza non può comportare per il consorzio interessato l’esclusione dalla gara ”.

Conseguentemente, con nota del 30 giugno 2014, notificata il 7 luglio 2014, veniva comunicato alla ricorrente che “ con determinazione dirigenziale n. 274 del 27 giugno 2014 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’AT NS BI SS (mandataria) – Adavance System Control s.r.l. (mandante) – VA NO TO (mandante) ”.

Con ricorso passato per la notifica il 30.7.2014 e depositato il 4.8.2014, la ricorrente ha impugnato siffatto provvedimento e quelli a esso collegati, affidandosi alle seguenti censure:

1) Violazione degli articoli 36 e 40 del d.lgs 163/2006 – Violazione degli artt. 76 e 77 del DPR 2007/2010 – Violazione della determinazione dell’AVCP n. 18/2003 - Eccesso di potere – Illogicità – Difetto di istruttoria.

Il bando di gara, al punto III.2.3) , prevede: “ alla gara possono partecipare … le Imprese munite di attestazione di qualificazione rilasciata da un Organismo di Attestazione (SOA) di cui all’articolo 40 del Codice dei Contratti regolarmente autorizzata in corso di validità, che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare ”.

Ai fini della partecipazione alla gara, le imprese avrebbero dovuto essere in possesso della qualificazione nella categoria OG3 , classifica IV e OG10, classifica II.

Il raggruppamento temporaneo risultato aggiudicatario partecipava alla gara designando, quale capogruppo, il NS BI SS, con una quota di partecipazione nella categoria prevalente (OG 3) pari al 51%.

Le due imprese mandanti, VA NO TO e Advance System s.r.l., si impegnavano a eseguire, rispettivamente, il 49% delle lavorazioni di cui alla categoria prevalente e il 100% delle lavorazioni di cui alla categoria scorporabile OG 10.

Il NS BI SS, tuttavia, produceva in gara un’attestazione di qualificazione rilasciata in data 13 settembre 2012, con data di scadenza della validità triennale al 12 settembre 2015 e data di scadenza intermedia al 18 novembre 2012.

Come evidenziato dalla stessa commissione di gara nella seduta del 18 giugno 2014, alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, il NS non aveva ancora presentato “apposita istanza” di adeguamento della propria qualificazione SOA.

Asserisce la ricorrente che, contrariamente a quanto rilevato nel verbale di gara del 18.6.2014, l’omessa presentazione di quella istanza non potrebbe assumere “un valore meramente formale” solo perché “ l’obbligo di tale aggiornamento non è disciplinato né dal Codice degli appalti né dal regolamento dei contratti pubblici ” .

Ai sensi dell’articolo 36 comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, “ il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese TE ”.

Da ciò conseguirebbe la necessità che l’attestazione SOA del NS preveda una scadenza intermedia correlata a quella delle attestazioni dei suoi consorziati, non avente carattere puramente formale ma, al contrario, doverosa ed imprescindibile, ai fini della valida partecipazione alla gara.

Nel caso di specie, peraltro, la consorziata a cui era collegata la suddetta scadenza intermedia (impresa Edilcentro di Marchetta Simone) aveva ottenuto la verifica positiva già in data 29 ottobre 2012.

Tuttavia, secondo parte ricorrente, ciò non consentirebbe di affermare, come ritenuto dalla commissione di gara, che “ sostanzialmente … il NS BI risultava qualificato per la partecipazione alla gara ”.

Al contrario, già a partire da quella data, il NS avrebbe dovuto, ai fini di una valida e regolare partecipazione alle gare d’appalto, stipulare con la SOA apposito contratto per l’adeguamento della propria attestazione di qualificazione.

Ammettere che l’adeguamento dell’attestazione del NS stabile non sia necessario, allorché le TE risultino qualificate senza soluzione di continuità, significherebbe rendere del tutto vana la normativa in materia di qualificazione dei consorzi stabili.

Asserisce la ricorrente che, nel caso in esame, il certificato prodotto in gara riporta la scadenza intermedia del 18 novembre 2012; tale attestazione risulta superata dall’attestazione n. 13246/07/00, rilasciata solo il 10 marzo 2014, ovvero, in data successiva all’espletamento della gara, sicché non sarebbe dubitabile che nel periodo compreso tra il 18 novembre 2012 e il 10 marzo 2014, il NS SS fosse sprovvisto di una valida attestazione di qualificazione.

Sia alla data del 28 gennaio 2014 (di sottoscrizione dell’offerta), sia alla data del 5 febbraio 2014 (di scadenza dei termini di presentazione delle offerte), che alla data del 10 febbraio 2014 (di apertura delle operazioni di gara) il NS non era, conseguentemente, in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis.

2) Violazione degli articoli 36 e 40 del d.lgs 163/2006 – Violazione degli artt. 76 e 77 del DOR 2007/2010 – Violazione della determinazione dell’AVCP n. 18/2003 - Eccesso di potere – Illogicità – Difetto di istruttoria sotto un ulteriore profilo.

Ribadisce la ricorrente che il bando ed il disciplinare di gara imponevano alle imprese concorrenti di dimostrare in sede di gara di essere in possesso “ di attestazione di qualificazione rilasciata da un Organismo di Attestazione (SOA) di cui all’articolo 40 del Codice dei Contratti regolarmente autorizzata in corso di validità, che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare ”.

In assenza di detto presupposto, il raggruppamento avrebbe dovuto essere escluso dalla gara .

3) Violazione ed errata applicazione dell’articolo 46 comma 1 bis del d.lgs 163/2006.

La Commissione di gara ha, altresì, motivato il rigetto del reclamo proposto dall’odierna ricorrente alla luce dell’articolo 46, comma 1 bis, del d.lgs 163/2006, asserendo : “ l’obbligo di tale aggiornamento non è disciplinato né dal Codice degli appalti né dal Regolamento dei contratti pubblici e pertanto non può essere ricompreso tra le cause di esclusione tassative previste dal comma 1 bis dell’articolo 46 … ” .

Ed invero, contrariamente a quanto asserito dall’Amministrazione, l’obbligo di adeguamento della qualificazione dei consorzi stabili sarebbe insito nello stesso sistema di qualificazione.

Ai sensi dell’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti, infatti, “ il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese TE ”, ottenendo, asseritamente, una qualificazione “diversa ed autonoma” da quella delle sue TE, con una propria scadenza triennale, una propria scadenza quinquennale e una scadenza intermedia, correlata alle qualificazioni delle TE.

Deriverebbe che il NS, allo stesso modo in cui ha l’onere di stipulare con l’organismo di attestazione apposito contratto per la verifica del mantenimento dei requisiti allo scadere del triennio o del quinquiennio, avrebbe l’onere di richiedere anche l’adeguamento della propria qualificazione al verificarsi della scadenza intermedia.

Il riferimento al principio di tassatività sarebbe, pertanto, da ritenersi errato.

Risarcimento del danno

In subordine, la ricorrente ha chiesto il risarcimento di tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante, riservandosi di specificarli in corso di causa.

Costituitesi, le amministrazioni intimate hanno concluso per l’infondatezza del ricorso. Ad analoghe conclusioni si è affidata la controinteressata.

Con Ordinanza n. 667/14 del 26.9.2014, è stata rigettata la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

La decisione cautelare è stata confermata dal Giudice di seconde cure con Ordinanza n. 557/14 del 14.11.2014.

All’Udienza pubblica del 15.1.2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La questione posta all’esame del Collegio può sintetizzarsi, essendo in effetti tutte le censure rivolte a sostenere le medesime ragioni, nella legittimità o meno dell’ammissione ad una gara pubblica di un consorzio stabile che non abbia rinnovato la propria SOA nonostante fosse intervenuta la scadenza triennale intermedia dell’attestazione di qualità in capo a una delle TE che lo compongono, che, però, abbia in effetti richiesto e ottenuto ampiamente nel predetto termine il rinnovo della propria certificazione di qualità.

La tesi prospettata dalla ricorrente muove dalla autonomia della SOA del consorzio stabile, quella delle parti resistenti dalla formazione della stessa quale sintesi di quelle delle TE, di guisa che, qualificate queste ultime, sostanzialmente anche l’entità che le raggruppa rimane qualificato.

In ogni caso, non vi sarebbe alcuna disposizione volta a regolare l’adeguamento dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile, quale conseguenza della scadenza e del rinnovo della qualificazione di una delle TE, di guisa che, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, così come previsto dall’art. 46, comma 1 bis, del codice degli appalti, non sarebbe possibile escludere per tale motivo il consorzio.

Ciò premesso, il Collegio è ben consapevole che la Giurisprudenza, anche del Giudice di seconde cure, è nel senso prospettato da parte ricorrente; tuttavia, ritiene di dover confermare quanto riaffermato in fase cautelare, sia pure con motivazione parzialmente diversa.

La tesi sostenuta da parte ricorrente, da ultimo, trova conforto in un recente arresto (cfr. Cons. Stato, V, 13.3.2014, n. 1191) su un caso praticamente sovrapponibile a quello che occupa il Collegio.

Ed invero, la questione era relativa al <<fatto che la certificazione SOA relativa al NS, prodotta per la partecipazione alla gara in sede, esponeva una data di validità scaduta (e) non avrebbe potuto costituire legittimo motivo di esclusione, dal momento che quella scadenza era riferita alla scadenza intermedia coincidente con la scadenza (triennale) della certificazione di una delle imprese TE: poiché la l’impresa consorziata aveva provveduto tempestivamente alla conferma di validità della certificazione, come risultava dalla documentazione prodotta, non poteva dubitarsi della validità della certificazione SOA anche del NS, irrilevante essendo la circostanza che non si era provveduto all’aggiornamento di tale certificazione, che era da considerarsi però un adempimento puramente formale.

<< D’altra parte, proprio perché era stato provato, al di là di ogni ragionevole dubbia, la persistente validità delle certificazione SOA di tutte le imprese facenti parte del NS>>, continua la detta decisione, <<l’appellante deduce che l’esclusione era da considerarsi illegittima anche perché l’amministrazione appaltante non aveva consentito di depositare l’intervenuta nuova certificazione SOA, omettendo di esercitare doverosamente il c.d. soccorso istruttorio>>.

Nel caso esaminato dal Giudice di seconde cure, <<il bando di gara, che consentiva la partecipazione alla gara dei consorzi stabili, all’art. XI, tra i documenti da inserire nella busta “A – Documentazione amministrativa”, a pena di inammissibilità, indicava “attestazione SOA, in corso di validità. Copia fotostatica dell’attestazione SOA, pena l’esclusione, di ogni concorrente singolo, di ogni soggetto che costituisce il raggruppamento temporaneo di imprese o consorzio ordinario, del soggetto che partecipa come consorzio stabile. Per quanto attiene agli elementi di tale attestazione di rinvia all’art. IV del presente disciplinare”>>.

Premesso ciò, la sentenza n. 1191/14 afferma che <<non può ragionevolmente dubitarsi della correttezza della decisione impugnata, risultando per tabulas che il NS non solo non possedeva una certificazione SOA in corso di validità al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, essendosi verificata la scadenza intermedia della stessa al 30 marzo 2012, per quanto non aveva neppure avviato, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la procedura per il rinnovo o la conferma della validità dell’attestazione (avendo infatti stipulato il relativo contratto solo in data 21 gennaio 2013).

<< Non può al riguardo condividersi la tesi difensiva dell’appellante, secondo cui, essendo la scadenza intermedia legata esclusivamente alla scadenza di validità triennale della certificazione di alcune imprese TE ed essendo stato nel frattempo tempestivamente richiesto e rilasciato il nuovo attestato di validità della SOA di tali imprese TE, il mancato aggiornamento della validità della certificazione SOA del NS sarebbe del tutto irrilevante, concretizzandosi in un mero adempimento formale – burocratico.

<< Anche a voler prescindere dalla già di per sé decisiva considerazione che per l’aggiornamento della certificazione SOA per scadenza intermedia è stato stipulato un apposito contratto . . ., avente per oggetto l’accertamento e la registrazione di eventuali variazioni minime secondo quanto previsto nella determinazione n. 40/2000 e nelle deliberazioni n. 320 del 17 dicembre 2003 e n. 35/2004 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, il che esclude in radice che possa trattarsi di un mero adempimento formale – burocratico, è sufficiente osservare che i consorzi stabili hanno una propria qualificazione, diversa ed autonoma dalle imprese TE, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, con la conseguenza che essi assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali (a nulla rilevando anche che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione in toto ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potrà provvedervi o direttamente o per il tramite di un’altra impresa consorziata) (Cons. Stato, se. V, 15 ottobre 2010, n. 1534; 27 aprile 2011, n. 2454).

<< Priva di fondamento è anche la doglianza concernente la asserita violazione da parte dell’amministrazione del c.d. dovere di soccorso, atteso che, secondo un consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, quest’ultimo è invocabile solo per rimediare ad irregolarità ed incompletezza parziali delle dichiarazioni, che siano state comunque ritualmente presentate in sede di gara, e non già per sostituire con una nuova certificazione in corso di validità quella scaduta presentata all’atto di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, come vorrebbe l’appellante, ciò costituendo un’inammissibile violazione del principio della par condicio dei concorrenti, tanto più che la clausola del bando di gara in questione (art. XI) non presenta alcuna macroscopica ambiguità, in equivocità od incertezza sull’obbligo di presentazione della certificazione SOA “…del soggetto che partecipa come consorzio stabile”>>.

Il punto centrale della tesi prospettata consiste, quindi, nella circostanza secondo la quale (cfr. T.A.R. Potenza, sez. I, 26/08/2014, n. 563), << in senso contrario alle tesi dell'Amministrazione intimato . . . la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che i consorzi stabili hanno una propria qualificazione, diversa ed autonoma dalle imprese TE, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, con la conseguenza che essi assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l'onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali (cfr. Cons. Stato, se. V, 15 ottobre 2010, n. 1534; id. 27 aprile 2011, n. 2454; id. 13 marzo 2014, n. 1191)>>.

Conformemente alle predette decisioni, con sentenza più datata (Consiglio di Stato, sez. V, 16/06/2009, n. 3878), è stato rilevato che << né potrebbe obiettarsi che il più favorevole trattamento riservato alla impresa singola discenderebbe dall'osservanza del termine di sessanta giorni prima della scadenza del triennio, mentre analoga disciplina non è prevista per il consorzio stabile.

<<Occorre tenere presente che, a norma dell'art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, "il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalla singole imprese TE.". Da ciò consegue che, in caso di scadenza intermedia, l'adeguamento della attestazione può essere richiesta da parte del consorzio stabile solo dopo che la impresa consorziata colpita da scadenza abbia ottenuto la verifica positiva dei requisiti o il rinnovo della propria qualificazione.

<<Per il consorzio stabile, quindi, non può porsi un onere di osservanza di un termine determinato, essendo incerto il giorno dal quale l'adempimento dovrebbe essere posto in essere. Ciò che appare imprescindibile, perché costituisce principio accolto dalla legislazione del settore, è che entro il termine per la presentazione delle offerte il consorzio abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento.

Tale adempimento nella specie è stato osservato dal NS appellato, come ammette lo stesso Comune nell'atto di appello (pag. 11).

<< È utile ricordare, inoltre, che l'obbligo di adeguamento della qualificazione del consorzio in caso di scadenza intermedia, nonostante la lacuna normativa in proposito, obiettivamente rilevabile, è stato affermato dall'Autorità di Vigilanza con la Determinazione n. 18 del 29 ottobre 2003, in applicazione dell'art. 8 ter della legge n. 109 del 1994, come modificato dalla legge n. 166 del 2002, che faceva discendere la qualificazione del consorzio dalle qualificazioni possedute dalle singole imprese TE (la norma poi trasfusa nell'art. 36, comma 7, del codice degli appalti, citato sopra).

<<Da tale principio l'Autorità di Vigilanza ha ricavato l'esigenza logica dell'"adeguamento" della attestazione del consorzio stabile, affinché la qualificazione di quest'ultimo corrisponda esattamente alla qualificazioni delle imprese TE, che in sede di rinnovo o di verifica potrebbero subire variazioni di classifica o di categoria. La Determinazione citata, tuttavia, di astenne dall'enunciare alcun principio circa eventuali effetti caducanti della scadenza intermedia sulla validità della qualificazione del consorzio stabile.

<<Non è sostenibile, infatti, che la scadenza della attestazione dell'impresa consorziata possa essere irrilevante ai fini della partecipazione alla gara, se la domanda di rinnovo sia intervenuta tempestivamente, e pretendere che la stessa scadenza intermedia renda invalida la qualificazione del consorzio che abbia inoltrato tempestivamente la richiesta di adeguamento.

<< . . . L'obbligo di adeguamento, quindi, sembra configurarsi come un adempimento finalizzato a garantire chiarezza e speditezza della procedura concorsuale, da osservare ai fini della partecipazione alla gara, ma che può considerarsi assolto con la presentazione dell'attestazione che tale adeguamento è stato richiesto alla SOA competente prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta>>.

Tutti i principi sopra esposti sono stati condivisi, come rammentato dalla ricorrente, da questa Sezione (cfr. T.A.R. CA, IV, 1.7.2014, n. 1921) che ha avuto modo di precisare che <<l'esibizione della richiesta di verifica insieme con la domanda di partecipazione alla gara, è condizione necessaria per poter concorrere nelle procedure di affidamento, nella pendenza dell'esecuzione della verifica stessa.

<<E tale specifico incombente, è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell'esigenza della stazione appaltante di conoscere sin dall'inizio le vicende relative all'attestazione SOA e poter monitorare la perdurante idoneità tecnica del concorrente, ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile in modo del tutto agevole.

<<Diversamente ritenendo, del resto, l'Amministrazione si vedrebbe di volta in volta costretta a porre in essere una specifica attività di soccorso istruttorio difficilmente conciliabile con il superiore principio della par condicio, traducendosi in una indebita sostituzione alla diligenza esigibile in via ordinamentale da parte di tutti i concorrenti ed identificabile nella completezza della documentazione presentata a corredo dell'offerta, specie quando espressamente richiesta a pena di esclusione>>.

Tuttavia, detta ultima decisione non riguardava i consorzi stabili, i quali, diversamente da quanto unanimemente sostenuto, non possono essere trattati alla stessa stregua di tutti gli altri soggetti partecipanti alle gare pubbliche.

Ed invero, ritiene il Collegio che, al fine di dirimere la questione agitata dal ricorso, il comma 7 dell’art. 36 debba essere preso in considerazione in maniera integrale, e non nel suo incipit , secondo il quale “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese TE”.

La norma dice di più.

E’ infatti, così continua:

“Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese TE . Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese TE già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese TE ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese TE ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all'articolo 40, comma 7, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese TE . Qualora la somma delle classifiche delle imprese TE non coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese TE, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche>>.

Anche da un esame superficiale della norma appare evidente al Collegio che la c.d. qualificazione autonoma del consorzio stabile è rigidamente predeterminata in relazione a quella delle singole imprese TE .

Ed invero, secondo la casistica regolata dalla norma, la qualificazione deriva:

1) dalla somma delle qualificazioni delle singole imprese TE;

2) per quella di importo illimitato, occorre che una tra le imprese TE già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese TE ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese TE ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI;

3) per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all'articolo 40, comma 7, è sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese TE.

Infine, con un disposizione di chiusura, viene stabilito che ove la somma delle classifiche delle imprese TE non coincida con una di quelle di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese TE , a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche.

Appare del tutto evidente che l’attestazione autonoma del consorzio stabile, ove mai prevista da una previsione legislativa, invero ritenuta insussistente dalla stessa giurisprudenza richiamata , non deriva da un giudizio espressivo di una valutazione indipendente dalle singole TE o mera sintesi delle qualificazioni delle stesse, ma da una rigida (e matematica) applicazione delle regole prospettate dal richiamato comma 7, avente quale “base di calcolo” le qualificazioni di tutte le imprese raggruppate in tale forma associativa .

Consegue, tenuto conto che è sufficiente una mera e semplice operazione matematica per determinare la qualificazione del consorzio stabile, che è a tal fine sufficiente la dimostrazione della “specializzazione” delle singole TE, senza che questo comporti, come normalmente accade nelle altre fattispecie di aggregazioni di imprese, alcuna incertezza circa la idoneità dello stesso anche a prescindere dalla autonoma attestazione posseduta.

Va, inoltre, ad avviso del Collegio, in quanto anche coerente con quanto sino ad ora ritenuto, valorizzata la pertinente osservazione della Difesa del Comune resistente, secondo la quale, in effetti, non vi è alcuna disposizione che regolamenta la qualificazione del consorzio stabile, posto che il comma 3 del medesimo art. 36 del Codice dei contratti, secondo il quale “il regolamento detta le norme per l'applicazione del sistema di qualificazione ai consorzi stabili e ai partecipanti ai consorzi medesimi”, è stato significativamente abrogato dall’articolo 2 del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113.

Se così è, quindi, anche in presenza di una espressa norma contenuta negli atti di autoregolamentazione volta a escludere tout court il consorzio stabile in quanto privo della autonoma qualificazione, appare discutibile che si possa accedere legittimamente a detta esclusione ove siano state presentate regolari SOA di ciascuna delle TE.

Ed invero, l’esclusione così prevista sarebbe contrastante con il principio di tassatività previsto dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti.

Consegue, pertanto, il rigetto del ricorso.

I diversi orientamenti giurisprudenziali sulla materia esaminata costituiscono ragione più che valida per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia -Sezione staccata di CA (Sezione Quarta) - definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall'autorità amministrativa.

Così deciso in CA nelle camere di consiglio dei giorni 15 gennaio 2015, 29 gennaio 2015, con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere, Estensore

Dauno Trebastoni, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)