Pubblicato il 01/12/2025

N. 02041/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00561/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 561 del 2025, proposto da
SE TÀ OP CI, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B509F28A19, rappresentata e difesa dall’avvocato Crescenzio Santuori e dall’avvocato Raffaele Ruocco, con domicilio fisico eletto presso il loro studio in Catanzaro, via Ercolino Scalfaro n. 9 e domicilio digitale, come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, Centro per la Giustizia Minorile per la Calabria e La Basilicata, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliataria ex lege in Catanzaro, via G. Da Fiore, 34;

nei confronti

ED OP CI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone, Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della determinazione dirigenziale n° 42 del 2.4.2025, pubblicata sul sito del Ministero della Giustizia in data 4.4.2025, mediante la quale il direttore del Centro di giustizia minorile per la Calabria Catanzaro, richiamando e approvando “tutti gli della procedura di gara” (CIG B509F28A19), ha provveduto “ai sensi dell’art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, all’aggiudicazione e affidamento definitivi del Servizio di assistenza e supporto educativo, in favore dei minori e giovani adulti, accolti con provvedimento dell’autorità giudiziaria nella Comunità Ministeriale di Catanzaro - durata 12 mesi - anni 2025/2026, a favore di: ED OP CI - Codice Fiscale e P. Iva: 01709130767 - con sede in Roma (RM), alla Via FR Antolisei n. 25, al prezzo netto di €468.760,31, oltre oneri di sicurezza € 222,00, e quindi per l’importo complessivo di € 468.982,31, oltre IVA”;

b) dell’atto prot. n° 4466 del 3.4.2025 adottato dal direttore del Centro di giustizia minorile per la Calabria Catanzaro, recante comunicazione di aggiudicazione ex art. 90 del D.Lgs. n° 36/2023;

c) di tutti i verbali di gara, in parte qua, in particolare:

1) del verbale n° 5 del 4.3.2025, con il quale la Commissione di gara ha attestato di aver effettuato “la lettura e la valutazione individuale delle proposte”;

2) del verbale n° 6 dell’11.3.2025, nel quale la Commissione di gara ha specificato che “al termine delle valutazioni, ciascun commissario comunica per i singoli operatori economici i coefficienti attribuiti” e ha provveduto “al calcolo della media dei coefficienti, all’attribuzione del punteggio per ogni voce e al conteggio dei punti complessivamente attribuiti”, in questa seduta in favore dell’aggiudicataria;

3) del verbale n° 7 del 14.3.2025, con il quale la Commissione di gara, all’esito delle operazioni, ha deciso di “formulare al RUP la proposta di aggiudicazione della gara all’operatore economico “ED OP CI”;

d) ove occorra, delle note prot. n° 4152 del 27.3.205 e prot. n°5232 del 22.4.2025 con le quali il direttore del Centro di giustizia minorile per la Calabria Catanzaro ha fornito le proprie giustificazioni alle istanze di annullamento dell’aggiudicazione proposte dalla ricorrente;

nonché

per la declaratoria d’inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi degli artt. 121 e 122 cpa; per la condanna al risarcimento in forma specifica mediante il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione ovvero nel contratto laddove nelle more stipulato; in subordine, per la condanna al risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’art. 124 cpa;

ove occorra e in subordine

per l’annullamento dell’art. 9 del capitolato d’oneri nella parte in cui prevede che “ L’idoneità e l’adeguatezza dell’esperienza professionale del gruppo di lavoro è provata dall’Appaltatore risultato aggiudicatario della procedura attraverso ” specifica documentazione, laddove – contrariamente alle previsioni di cui all’art. 16 del disciplinare di gara e all’art. 9 del capitolato d’oneri – intenda così qualificare “ L’idoneità e l’adeguatezza dell’esperienza professionale del gruppo di lavoro ” quali requisiti di esecuzione e non di partecipazione;

per quanto riguarda il ricorso incidentale, per l’annullamento:

di tutti i verbali di gara e specificamente del verbale n. 5 del 4.3.2025, con il quale la Commissione ha attestato di aver effettuato “ la lettura e la valutazione individuale delle proposte ” omettendo di rilevare l’inammissibilità di quella del concorrente SE;

del verbale n. 6 dell’11.3.2025, nel quale la Commissione di gara ha specificato che “ al termine delle valutazioni, ciascun commissario comunica per i singoli operatori economici i coefficienti attribuiti ” e ha provveduto “ al calcolo della media dei coefficienti, all’attribuzione del punteggio per ogni voce e al conteggio dei punti complessivamente attribuiti ”, con riferimento all’offerta del concorrente SE;

del verbale n. 7 del 14.3.2025, con il quale la Commissione di gara, all’esito delle operazioni, ha stilato la graduatoria collocando al secondo posto la concorrente SE;

della determinazione dirigenziale n. 42 del 2.4.2025, pubblicata sul sito del Ministero della Giustizia in data 4.4.2025, a mezzo della quale sono stati approvati gli atti di gara, limitatamente alla collocazione della SE al secondo posto della graduatoria definitiva;

della legge di gara e in particolare dell’art. 16 del disciplinare di gara se interpretati nel senso auspicato dalla ricorrente principale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ED OP CI e delle amministrazioni statali;

Visto il ricorso incidentale proposto da ED OP CI;

Vista l’ordinanza n. 324 del 26 giugno 2025;

Viste le memorie delle parti ex art. 73 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2025 il dott. ED FF e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Ministero della Giustizia, Dipartimento per la giustizia minorile e di Comunità, Centro per la giustizia minorile per la Calabria Catanzaro ha avviato una procedura negoziata senza bando, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. e),del D.lgs. n. 36/2023, mediante Richiesta di Offerta (R.d.O) sul Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (Me.PA.), per l’affidamento del “ Servizio di assistenza e supporto educativo, in favore dei minori e giovani adulti accolti con provvedimento dell’autorità giudiziaria nella Comunità Ministeriale di Catanzaro -durata 12 mesi - anni 2025/2026 ”.

Alla procedura hanno partecipato ED OP CI (da qui in avanti, per brevità, solo ED) e SE TÀ OP CI (da qui in avanti, per brevità, solo SE).

Al termine della procedura, con determinazione dirigenziale n° 42 del 2 aprile 2025, pubblicata sul sito del Ministero della Giustizia in data 4 aprile 2025, il direttore del Centro di giustizia minorile per la Calabria Catanzaro ha provveduto " ai sensi dell'art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, all'aggiudicazione e affidamento definitivi del Servizio di assistenza e supporto educativo, in favore dei minori e giovani adulti, accolti con provvedimento dell'autorità giudiziaria nella Comunità Ministeriale di Catanzaro - durata 12 mesi - anni 2025/2026, a favore di: ED OP CI - Codice Fiscale e P. Iva: 01709130767- con sede in Roma (RM), alla Via FR Antolisei n. 25, al prezzo netto di €468.760,31, oltre oneri di sicurezza € 222,00, e quindi per l'importo complessivo di € 468.982,31, oltre IVA ".

2. Il provvedimento è stato impugnato da SE con ricorso affidato a due motivi in diritto, oltre istanza di sospensione.

Con il primo motivo deduce la violazione degli articoli 16 e 19 del disciplinare di gara, nonché dell’articolo 9 del capitolato d’oneri. Contesta inoltre la violazione del principio di par condicio tra concorrenti e dei principi di imparzialità, trasparenza, fiducia e risultato. Deduce ancora l’eccesso di potere per le figure di manifesta e macroscopica illogicità, incongruità, irragionevolezza e abnormità del giudizio espresso dalla commissione di gara, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, sviamento di potere.

Col motivo in esame si contesta in sintesi: a) che DH non avrebbe “ completato il gruppo di lavoro di 10 unità previsto dal disciplinare di gara, avendo integrato “l’elenco personale comunità ministeriale” fornito dal Ministero della Giustizia in sede di chiarimenti (cfr. allegato n° 5) con una sola figura (sig. BR RI, C1), peraltro privo di requisiti ”; b) che ED avrebbe “ inserito nel gruppo di lavoro personale che non possiede il titolo di studio richiesto né l’esperienza professionale specificata ”; c) che alla luce di ciò avrebbe errato la stazione appaltante nell’attribuzione di punteggio in relazione al sub criterio qualitativo dell’offerta tecnica riferito alla “ coerenza e completezza delle figure professionali costituenti il gruppo di lavoro ”.

Con il secondo motivo SE deduce la violazione dell’art. 10 d.lgs. n. 36/2023, nonché del principio di par condicio tra concorrenti e dei principi di imparzialità, trasparenza, fiducia e risultato. Deduce ancora l’eccesso di potere per le figure di manifesta e macroscopica illogicità, incongruità, irragionevolezza e abnormità del giudizio espresso dalla commissione di gara, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, sviamento di potere.

Il motivo è volto a sottolineare che il livello di professionalità e di esperienza del gruppo di lavoro avesse carattere di requisito di partecipazione. Nel caso di specie, considerati gli artt. 16 del disciplinare e 9 del capitolato d’oneri, “ l'attribuzione esatta di punteggio alla qualificazione ed esperienza professionale del gruppo di lavoro, la previsione quale sub criterio della "coerenza e completezza delle figure professionali costituenti il gruppo di lavoro", la esplicitazione puntuale del tipo di laurea o titolo di studio e del numero di anni di esperienza maturata caratterizzante ciascun profilo, attesta inequivocabilmente il carattere di requisito di partecipazione e non certo di esecuzione. E in effetti, il disciplinare ha previsto all'art. 16 la costituzione del gruppo di lavoro "a pena di esclusione dalla gara", introducendo un requisito di carattere tecnico professionale ex art. 10 comma 3 D.Lgs. n° 36/2023 ”.

In data 7 maggio 2025 si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia, con memoria di forma.

In data 9 maggio 2025 si è costituita in giudizio ED con memoria di forma.

In data 10 maggio 2025 il Ministero ha depositato memoria con la quale, in sintesi, ha rilevato, quanto al primo motivo, che se pure l’elenco in atti di lavoratori cui poter applicare la clausola sociale era otto, e se pure è pacifico che l’offerta della aggiudicataria avrebbe integrato tale numero con una sola unità, è anche vero che “ l’aggiudicatario ha indicato i nominativi – e fornito i curricula – di dieci sostituti oltre che di un titolare ”.

Per quanto riguarda l’assegnazione del punteggio per la “ coerenza e completezza delle figure professionali ”, il Ministero ritiene che “ Nella fase della valutazione dell’offerta tecnica bisogna verificare – come imposto dall’art. 19 – la coerenza e la completezza estrinseca delle figure professionali indicate dall’operatore economico. La diversa questione dell’effettiva e concreta idoneità ed adeguatezza professionale di ogni singolo operatore appartiene – ai sensi dell’art. 18 del disciplinare e dell’art. 9 del capitolato – alla fase esecutiva perché concreta un requisito di esecuzione ”.

In relazione al secondo motivo di ricorso ha eccepito che: “ Il requisito dell’idoneità ed adeguatezza professionale, riferito alle capacità e competenze dei singoli componenti del gruppo di lavoro non trova spazio tra i requisiti di partecipazione da valutare nell’ambito dell’offerta tecnica ” e richiama a supporto l’art. 18 del disciplinare secondo cui il “ controllo sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica sarà effettuato sull’aggiudicatario ”.

In data 12 maggio 2025 ED ha depositato memoria nella quale ha anzitutto argomentato in ordine all’insussistenza del periculum in mora, evidenziando l’avvenuta stipula del contratto di appalto in data 30 aprile 2025.

In punto di fumus ha poi argomentato che: “ Diversamente da quanto ex adverso prospettato, le unità di personale in forza all’appaltatore uscente e quindi oggetto della c.d. clausola sociale non sono 8, bensì 9 ” sicché sarebbe corretta l’integrazione con una sola unità.

Per quanto concerne la asserita carenza dei requisiti minimi per alcune figure professionali, ha osservato che: “ Le figure professionali indicate nell'offerta tecnica (sia nel gruppo titolare che nei sostituti) rispettavano pienamente il numero complessivo richiesto; le qualifiche professionali; la ripartizione di genere (5 unità femminili e 5 maschili), come richiesto dall'art. 16, pag. 13 del Disciplinare.

L'offerta tecnica riporta fedelmente le caratteristiche richieste al punto c) dell'art. 16 (numero, profilo retributivo, mansioni).

Infine, la griglia di valutazione dell'offerta tecnica (art. 19, pag. 16 del Disciplinare) non attribuisce il punteggio in base all'esperienza professionale, ma valuta esclusivamente la "coerenza e completezza delle figure professionali per la funzionale copertura del servizio", secondo i parametri sopra richiamati.

Trattasi di valutazione discrezionale circa la coerenza e completezza della struttura organizzativa approntata per l’esecuzione del servizio rispetto alla quale la controparte non ha evidenziato profili di macroscopica illogicità, poiché con la doglianza la controparte intende sostituire il proprio giudizio a quello formulato dalla commissione ”.

Ha infine dedotto che le carenze in discorso non possono costituire requisito di partecipazione, poiché l’esperienza del gruppo di lavoro è prevista tra i requisiti di esecuzione indicati nel capitolato.

Alla camera di consiglio del 14 maggio 2025 la causa è stata rinviata per la preannunciata proposizione di ricorso incidentale.

In data 20 maggio 2025 il Ministero della Giustizia ha depositato memoria con la quale, a parziale rettifica delle precedenti difese, ha precisato che: “ con specifico riferimento alla questione del numero minimo dei componenti del Gruppo di lavoro, che i lavoratori cui poter applicare la clausola sociale non sono otto bensì nove e dunque la proposta dell’aggiudicataria risulta essere anche sotto il profilo formale corretta ”; infatti: “ l’aggiornamento del numero di lavoratori riassorbibili riguarda, in particolare la posizione della lavoratrice ER De MA, la quale è stata formalmente reintegrata nell’organico a seguito di intervenuta dimissione di altra unità in data 20.1.2025, pur se non ha prestato effettivamente servizio essendo stata assente per malattia durante il periodo di espletamento della procedura di gara ”.

In data 3 giugno 2025 ED ha proposto ricorso incidentale incentrato sull’argomentazione per cui: “ l’interpretazione prospettata dalla ricorrente principale nel senso che la legge di gara avrebbe imposto, a pena di esclusione, una indicazione specifica e immutabile del gruppo di lavoro e dei rispettivi sostituti nuocerebbe proprio all’offerta della SE ed è quindi inammissibile per violazione del principio del venire contra factum proprium ”.

Infatti la SE non avrebbe fornito alcuna indicazione rispetto al gruppo dei sostituti, in violazione dell’art. 16 del disciplinare, se non per due sostituti indicati nel piano di assorbimento del personale.

Ciò comporterebbe anche l’illegittimità dei punteggi attribuiti per la coerenza e completezza delle figure professionali, nonché per i criteri e le modalità organizzative per far fronte alle assenze dei componenti il gruppo di lavoro.

Infine ED rileva che un operatore socio-assistenziale indicato da SE, FR MA, risulterebbe attualmente impiegato con contratto di lavoro a tempo indeterminato presso una fondazione, con mansione di educatore professionale e risulterebbe “ poco credibile che il MA risolva un contratto a tempo indeterminato con qualifica di educatore (quindi con livello almeno D2) per passare ad un contratto (a tempo determinato?) da operatore a livello C1 ”.

In data 23 giugno 2025 SE ha depositato memoria difensiva.

Controdeducendo al ricorso incidentale, ha affermato che: “ Non esiste un numero minimo di addetti quali sostituti, non è una previsione della lex specialis, di talché non si comprende quale sia la violazione consumata dalla SE. L’offerta della ricorrente prevede due operatori sostituti, indicati specificamente per garantire la copertura delle assenze e l’eventuale turnazione aggiuntiva, così come previsto dal Capitolato all’art. 8 ”.

Riguardo alla posizione di FR MA, ha dedotto che il bando non presuppone la previa costituzione del rapporto di lavoro.

Riguardo la nota di chiarimento del Ministero, dalla quale risulterebbe che i lavoratori oggetto di clausola sociale sarebbero nove e non otto, SE denuncia che tale nota è stata indirizzata esclusivamente a ED, quale chiarimento a richiesta di questa, e che peraltro la lavoratrice aggiunta, dott.ssa De MA, non avrebbe i requisiti per l’esecuzione del servizio, come risulterebbe da altri atti del Ministero prodotti assieme alla memoria.

SE evidenzia infine che ED avrebbe reso evidenti le carenze professionali dei nominativi del personale indicati nell’offerta tecnica, provvedendo a delle sostituzioni in sede di esecuzione del contratto.

All’esito della camera di consiglio del 25 giugno 2025, con ordinanza n. 324 del 26 giugno 2025, l’ordinanza cautelare è stata respinta per difetto del periculum, fissando l’udienza pubblica del 12 novembre 2025.

In vista dell’udienza pubblica la ricorrente e la controinteressata hanno entrambe prodotto memorie e memorie di replica, perorando le difese già svolte.

All’udienza pubblica del 12 novembre 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

3. Va preliminarmente richiamato, per quanto riguarda l’ordine di trattazione delle questioni, il più recente orientamento giurisprudenziale secondo cui: “ Dal momento che l'accoglimento del gravame incidentale escludente in materia di appalti pubblici non può determinare l'improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell'interesse legittimo strumentale all'eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al rapporto procedurale, il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale. In altri termini, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l'improcedibilità del ricorso principale, l'eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali ” (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 05/04/2024, n.6597; nello stesso senso anche Consiglio di Stato sez. V, 03/03/2022, n.1536).

In altre parole, deve essere prioritariamente trattato il ricorso principale e solo successivamente, laddove il primo dovesse essere accolto, il ricorso incidentale.

4. Ciò premesso, con il primo motivo di ricorso SE deduce in particolare la violazione degli articoli 16 e 19 del disciplinare di gara, nonché dell’articolo 9 del capitolato d’oneri, nonché l’eccesso di potere in varie figure sintomatiche.

Il motivo contiene le seguenti sotto-censure: a) DH non avrebbe “ completato il gruppo di lavoro di 10 unità previsto dal disciplinare di gara, avendo integrato “l’elenco personale comunità ministeriale” fornito dal Ministero della Giustizia in sede di chiarimenti (cfr. allegato n° 5) con una sola figura (sig. BR RI, C1), peraltro privo di requisiti ”; b) ED avrebbe “ inserito nel gruppo di lavoro personale che non possiede il titolo di studio richiesto né l’esperienza professionale specificata ”; c) alla luce di ciò avrebbe errato la stazione appaltante nell’attribuzione di punteggio in relazione al sub criterio qualitativo dell’offerta tecnica riferito alla “ coerenza e completezza delle figure professionali costituenti il gruppo di lavoro ”.

4.1. Per quanto concerne la sotto-censura sub a), assume rilievo dirimente la comunicazione del Ministero della Giustizia del 3 febbraio 2025 ove si legge che: “ nel comunicare i nominativi del personale dipendente dell’Operatore uscente (ai quali è stata recentemente aggiunta una unità) ” si indicano le unità oggetto della clausola sociale nel numero di nove elementi.

Sebbene la nota sia stata - in effetti irregolarmente - resa nota alla sola ED a seguito di una richiesta di chiarimenti, SE non ha contestato la rispondenza al vero di questo elenco, e cioè che effettivamente il personale dipendente dell’operatore uscente contasse nove unità.

Ne consegue che nulla può essere rimproverato a ED per aver indicato in via integrativa una sola unità, conformandosi a quanto chiarito dalla stazione appaltante.

4.2. Passando alla seconda sotto-censura, va rammentato in linea generale che il disciplinare di gara fissa le procedure per la presentazione dell’offerta, delle garanzie e per lo svolgimento della gara, mentre invece il capitolato d’oneri indica l’oggetto del contratto, le caratteristiche del servizio richiesto, gli impegni e gli adempimenti cui l’affidatario dovrà adempiere.

4.2.1. Nel caso di specie l’art. 16 del disciplinare della gara in esame disciplina il contenuto dell’offerta tecnica e prevede che: “ Nella Busta B - Offerta tecnica dovrà essere contenuta, a pena di esclusione dalla gara, l’offerta, completa e dettagliata, dei servizi erogati, che dovranno essere conformi ai requisiti minimi indicati nel Capitolato.

Il documento dovrà essere composto da non più di 20 (venti) cartelle formato A4 (testo carattere 10, Times New Roman, interlinea singola), compresi grafici e tabelle. Il documento dovrà essere articolato in capitoli, i cui contenuti dovranno consentire l’individuazione delle informazioni necessarie alla completa valutazione della stessa, con le modalità indicate al successivo art. 19, e dovrà, inoltre, contenere indicazioni sui seguenti argomenti: (…) c) gruppo di lavoro, con indicazione del numero degli addetti titolari e sostituti, del profilo retributivo e delle mansioni che saranno affidate a ciascun componente ”.

Sempre nell’art. 16, più avanti, è previsto che: “ All'interno della Busta Tecnica, oltre al documento di offerta tecnica, dovrà essere inserito l'elenco del personale dipendente dell'appaltatore uscente, per il quale si prevede di applicare, in caso di aggiudicazione, la clausola sociale, con indicazione delle mansioni che saranno affidate in relazione all'offerta tecnica presentata.

Il gruppo di lavoro operante all'interno della struttura comunitaria, per il contratto riferito al servizio di assistenza e supporto educativo, dovrà essere costituito da:

n. 10 (dieci) operatori per un totale di n. 360 ore lavorative da rendere, di cui n. 5 (cinque) unità di sesso femminile per n. 180 ore lavorative e n. 5 (cinque) unità di sesso maschile per n. 180 ore lavorative, con livello retributivo per come specificato nel Capitolato d'Oneri.

Per le ipotesi in cui l'organizzazione prescelta dal concorrente non consenta l'applicazione della clausola sociale, l'elenco del personale costituente il gruppo di lavoro prescelto dovrà essere integrato dai dati anagrafici e dai relativi curricula di ciascun singolo componente del gruppo di lavoro, che andrà ad integrare/sostituire le unità dell'appaltatore uscente, e per le quali il concorrente ritiene motivatamente non potersi applicare la clausola sociale; andranno altresì prodotti i curricula di ulteriori risorse umane che si preveda di impiegare per eventuali proposte migliorative. Anche in tali ipotesi, dovranno essere indicate le mansioni/prestazioni che tali figure saranno chiamate ad espletare nell'esecuzione contrattuale.

I suddetti curricula dovranno essere redatti in formato europeo, debitamente siglati in ogni pagina e sottoscritti per esteso nell'ultima pagina dall'interessato, dovranno essere corredati da fotocopia non autenticata del documento di riconoscimento in corso di validità. In alternativa, gli stessi potranno essere sottoscritti con firma elettronica ”.

L’art. 19 del disciplinare, rubricato “ Metodo di aggiudicazione e criteri di valutazione ”, prevede l’aggiudicazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un punteggio massimo di 100 punti, e precisamente di massimo 30 punti per l’offerta economica e di massimo 70 punti per l’offerta tecnica.

Il primo criterio qualitativo per la valutazione dell’offerta tecnica è denominato “ coerenza dell’offerta con particolare riguardo agli strumenti di qualificazione organizzativa ” ed è articolato, in particolare, nei seguenti sotto-criteri: “ b. coerenza e completezza delle figure professionali costituenti il gruppo di lavoro per la funzionale copertura del servizio e la gestione dei gruppi di adolescenti e giovani secondo i tempi e l’organizzazione del lavoro della comunità ministeriale max. 15 punti ”; “ d. criteri e modalità organizzative per far fronte alle assenze dei componenti, il gruppo di lavoro ed i criteri adottati per il contenimento del turn over max. 15 punti ”.

Infine l’art. 9 del capitolato d’oneri, rubricato “ requisiti degli operatori ” stabilisce che: “ Il personale costituente il gruppo di lavoro, compresi i sostituti, deve essere qualificato e ritenuto idoneo dall’Amministrazione a svolgere le funzioni di cui all’art. 4 del presente Capitolato, essere esente da carichi penali pendenti e/o definiti e non versare in condizioni di dubbia moralità.

Il curriculum vitae deve essere corredato da autocertificazione per come di seguito indicato (…) ”.

La norma prosegue dettando i requisiti del personale costituente il gruppo di lavoro, e cioè n. 1 Coordinatore Pedagogista (liv. E2); n. 1 Educatore (liv. D2); n. 1 Assistente CI (liv. D2); n. 3 Operatori Socio-Assistenziali (liv. C1); n. 4 Operatori Socio-Assistenziali (liv. B1).

4.2.2. Ciò premesso, l’art. 16 del disciplinare deve essere interpretato, in ossequio al suo chiaro tenero letterale, nel senso che l’offerta, a pena di esclusione, deve contenere l’indicazione dei servizi erogati, conformi ai requisiti minimi indicati nel Capitolato. A tal fine è specificatamente previsto che, tra le varie informazioni, il documento “ offerta ” debba altresì indicare il “ gruppo di lavoro, con indicazione del numero degli addetti titolari e sostituti, del profilo retributivo e delle mansioni che saranno affidate a ciascun componente ”.

4.2.3. Nel caso di specie dall’offerta tecnica di ED e dal separato documento denominato “ piano di assorbimento ”, si trae che ED ha inteso applicare la clausola sociale e, per l’effetto, assorbire i nove lavoratori indicati da ultimo nella già menzionata comunicazione del Ministero del 3 febbraio 2025, integrando un unico lavoratore per la qualifica Operatore Socio-Assistenziale (liv. C1), identificato in RI BR.

Sempre nell’offerta tecnica ED ha stilato altresì un elenco di sostituti e, per il livello C1, ha indicato i seguenti nominativi: SC BE, BR AN, CO LL.

L’art. 9 del capitolato d’oneri, nell’indicare i requisiti degli Operatori Socio-Assistenziali (li. C1) richiedeva, in particolare, un titolo di laurea e una esperienza professionale continuativa triennale nella fascia d’età 14-25 anni.

Dai curriculum depositati da ED per i nominativi sopra indicati si trae che: a) RI BR non ha titolo di laurea né il requisito di esperienza triennale continuativa; b) SC BE non ha titolo di laurea né il requisito di esperienza triennale continuativa; c) BR AN sembrerebbe poter vantare il requisito della esperienza professionale triennale continuativa, ma è priva del titolo di laurea; d) CO LL non ha titolo di laurea né il requisito di esperienza triennale continuativa.

4.2.4. Ricapitolando: a) ai sensi dell’art. 16 del disciplinare di gara, l’offerta tecnica doveva indicare, a pena di esclusione, i servizi offerti corrispondenti almeno a quelli minimi richiesti dal capitolato d’oneri; b) il capitolato d’oneri richiedeva, tra questi requisiti minimi, che l’operatore di livello C1 avesse titolo di laurea ed esperienza professionale continuativa nella fascia di età 14-25 anni; c) ED, avendo inteso avvalersi per le restanti figure della clausola sociale, doveva indicare una figura integrativa di Operatore Socio-Assistenziale (liv. C1) avente titolo di laurea ed esperienza professionale continuativa triennale nella fascia d’età 14-25 anni; d) tuttavia, ED ha omesso di indicare una figura avente le suddette caratteristiche; e) per l’effetto, ED avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

4.2.5. In senso contrario a tale conclusione, il Ministero ha dedotto che: “ Nella fase della valutazione dell’offerta tecnica bisogna verificare – come imposto dall’art. 19 – la coerenza e la completezza estrinseca delle figure professionali indicate dall’operatore economico ”.

La deduzione non può essere condivisa, in quanto non è chiaro cosa si intenda per coerenza estrinseca delle figure professionali, né la disciplina di gara introduce una distinzione in questo senso.

Infatti, come sopra esaminato, l’art. 16 del disciplinare di gara pone un collegamento diretto tra ciò che l’offerta deve indicare a pena di esclusione, e i requisiti minimi di svolgimento del servizio previsti dal capitolato di appalti.

Non c’è quindi spazio, nel caso di specie, tra due verifiche distinte, cioè una estrinseca ed una, evidentemente successiva e avente un oggetto diverso, intrinseca.

4.2.6. Il Ministero ha altresì dedotto che: “ La diversa questione dell’effettiva e concreta idoneità ed adeguatezza professionale di ogni singolo operatore appartiene – ai sensi dell’art. 18 del disciplinare e dell’art. 9 del capitolato – alla fase esecutiva perché concreta un requisito di esecuzione ”. Questa argomentazione è stata fortemente perorata anche da ED.

La deduzione non convince.

Infatti quando si discorre in ordine al titolo di laurea o all’esperienza professionale degli operatori che svolgeranno il servizio, si discute a tutti gli effetti del servizio offerto e delle sue modalità di erogazione. E ciò non può non rientrare nell’offerta tecnica.

Diversamente, l’art. 18 del disciplinare richiamato dall’amministrazione resistente ha ad oggetto i controlli sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, concetto che riguarda l’ente aggiudicatario, e non i singoli operatori da lui proposti per lo svolgimento del servizio oggetto di gara.

La tesi per cui i titoli e l’esperienza degli operatori costituiscono requisiti della sola esecuzione del contratto non può essere condivisa anche perché, dal suo accoglimento, deriverebbero dei risultati irragionevoli: sarebbe ad esempio possibile, per il partecipante, elencare un numero di nominativi del tutto casuale e slegato da qualsiasi requisito, con la possibilità di indicare solo successivamente le persone effettivamente chiamate a svolgere il servizio. In questo modo la stessa indicazione dei nominativi e dei relativi curriculum sarebbe priva di senso, e l’intera fase di valutazione del servizio offerto si risolverebbe in una presa d’atto della mera dichiarazione della partecipante di voler offrire proprio quel servizio richiesto dal bando.

Dalla non condivisibilità delle conseguenze, deve trarsi la non condivisibilità della premessa.

Ne è riprova il fatto che, come dedotto e provato da SE, e non contestato dalle altre parti,

ED in sede di esecuzione del servizio abbia provveduto a richieste di sostituzione del gruppo inizialmente indicato in sede di gara.

A ciò ED ha replicato, anche in sede di discussione in udienza pubblica, che la sostituzione delle figure professionali indicate per lo svolgimento del servizio è fisiologica nell’esecuzione di appalti analoghi al presente.

L’affermazione è vera, ma la sostituzione non può che riguardare i casi in cui essa si renda necessaria per cause accidentali e fisiologiche, non anche quando sia in nuce impossibile assumere la figura indicata in sede di gara per insussistenza dei requisiti minimi previsti dal bando per lo svolgimento del servizio. Altrimenti, lo si ripete, la possibilità di successiva sostituzione delle figure professionali diviene un modo per sottrarsi alla valutazione sulla qualità del servizio offerto in sede di svolgimento della gara.

4.2.7. In definitiva il motivo in esame è fondato e va accolto e, per l’effetto, ED avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, avendo omesso di indicare nell’offerta tecnica dei servizi conformi ai servizi minimi indicati nel capitolato.

5. Alla luce dell’accoglimento del primo motivo, sotto il profilo considerato, può assorbirsi la restante sotto-censura del primo motivo di ricorso, relativa al punteggio assegnato all’offerta tecnica di ED, nonché il secondo motivo di ricorso.

6. Passando all’esame del ricorso incidentale, esso consta di un unico motivo rubricato: “ Violazione degli artt. 16 e 19 del disciplinare di gara. Violazione dell'art. 9 del capitolato d'oneri. Violazione del principio di par condicio tra concorrenti. Violazione degli artt. 1, 2 e 5 del D.Lgs. n. 36/2023. Eccesso di potere per irragionevolezza della valutazione ”.

Anche con questo motivo sono mosse tre distinte sotto-censure. Esse muovono tutte dalla considerazione che “ l’interpretazione prospettata dalla ricorrente principale nel senso che la legge di gara avrebbe imposto, a pena di esclusione, una indicazione specifica e immutabile del gruppo di lavoro e dei rispettivi sostituti nuocerebbe proprio all’offerta della SE ”.

6.1. In primo luogo ED censura che la ricorrente “ nonostante la richiamata disposizione di cui all’art. 16 del disciplinare prevedesse a pena di esclusione, l’indicazione e descrizione del gruppo dei sostituti, non ha fornito indicazione alcuna al riguardo, dunque, l’offerta è priva di un elemento essenziale ”.

L’art. 16 del disciplinare di gara, per quel che qui interessa, prevede che: a) “ All'interno della Busta Tecnica, oltre al documento di offerta tecnica, dovrà essere inserito l'elenco del personale dipendente dell'appaltatore uscente, per il quale si prevede di applicare, in caso di aggiudicazione, la clausola sociale, con indicazione delle mansioni che saranno affidate in relazione all'offerta tecnica presentata ”; b) il gruppo di lavoro dovrà essere costituito da “ n. 10 (dieci) operatori per un totale di n. 360 ore lavorative da rendere, di cui n. 5 (cinque) unità di sesso femminile per n. 180 ore lavorative e n. 5 (cinque) unità di sesso maschile per n. 180 ore lavorative, con livello retributivo per come specificato nel Capitolato d'Oneri ”; c) “ Per le ipotesi in cui l'organizzazione prescelta dal concorrente non consenta l'applicazione della clausola sociale, l'elenco del personale costituente il gruppo di lavoro prescelto dovrà essere integrato dai dati anagrafici e dai relativi curricula di ciascun singolo componente del gruppo di lavoro, che andrà ad integrare/sostituire le unità dell'appaltatore uscente, e per le quali il concorrente ritiene motivatamente non potersi applicare la clausola sociale; andranno altresì prodotti i curricula di ulteriori risorse umane che si preveda di impiegare per eventuali proposte migliorative. Anche in tali ipotesi, dovranno essere indicate le mansioni/prestazioni che tali figure saranno chiamate ad espletare nell'esecuzione contrattuale ”.

Non è dunque esatto che l’art. 16 del disciplinare preveda l’obbligo di individuare un determinato numero di sostituti rispetto al numero di unità del gruppo di lavoro. Invece l’art. 16 prevede, come risulta dal dato testuale, l’obbligo di individuare a) i sostituti dei soggetti per i quali il partecipante scelga, motivatamente, di non applicare la clausola sociale; b) i soggetti destinati a integrare le unità dell’appaltatore uscente, ove queste fossero in numero inferiore a dieci.

Nel caso di specie entrambi i partecipanti hanno scelto di applicare la clausola sociale, che riguardava nove soggetti dipendenti dell’ente che precedentemente erogava lo stesso servizio.

Per l’effetto entrambi erano tenuti esclusivamente ad indicare una unità integrativa, come hanno fatto (in disparte la sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 9 del capitolato, di cui si è già detto).

La censura deve dunque essere respinta.

6.2. In secondo luogo ED censura che dal curriculum dell’operatore socio-assistenziale indicato da SE per il livello C1, FR MA, si deduce che questi è impiegato con contratto di lavoro a tempo indeterminato presso la Fondazione Città CI Onlus. Deduce perciò che FR MA non potrà essere assunto se non dopo aver risolto l’attuale contratto, il che appare poco credibile.

La censura non è condivisibile per numerosi aspetti: a) anzitutto il bando non prevede, tra i requisiti degli operatori assistenziali, che essi non stiano attualmente svolgendo alcuna attività lavorativa o che siano già alle dipendenze dell’ente partecipante; b) tra i criteri di valutazione non c’è la probabilità o credibilità che l’operatore indicato accetti l’incarico, giudizio del tutto sfuggente, trattandosi di indagare motivazioni personali e slegato da risultanze statistiche certe: conta infatti solamente che il soggetto indicato possegga i requisiti previsti per lo svolgimento del servizio, come indicati nel disciplinare, con il conseguente obbligo che l’eventuale sostituto presenti gli stessi requisiti; c) in concreto non risulta dedotta una clausola di esclusività né per il precedente contratto di FR MA né nell’attuale, né è stato argomentato nulla rispetto ad una incompatibilità oraria; d) ove tale incompatibilità vi fosse, non si può escludere che l’operatore scelga di risolvere il precedente contratto e iniziare il nuovo servizio, in quanto la tendenziale preferenza per il contratto a tempo indeterminato è un dato che va bilanciato con le più disparate esigenze soggettive, come quelle per le modalità di lavoro, la gratificazione personale, la retribuzione stipendiale ed il luogo di svolgimento dell’attività lavorativa.

6.3. In terzo luogo viene impugnato l’art. 16 del disciplinare se interpretato nel senso che vincoli all’assunzione degli specifici soggetti indicati nell’offerta e non di altri. Infatti, sostiene ED, tale interpretazione sarebbe irragionevole, perché i soggetti individuati nell’offerta per lo svolgimento del servizio sono pur sempre liberi di non sottoscrivere il contratto.

Anche tale censura deve essere respinta perché pone le mosse da una premessa errata e cioè che l’art. 16 del disciplinare vincoli all’assunzione immancabilmente degli specifici soggetti indicati nell’offerta tecnica.

L’art. 16 del disciplinare impone invece che anzitutto l’ente partecipante proponga un’offerta tecnica rispettosa dei requisiti minimi previsti dal capitolato e nello specifico, per quel che qui interessa, dall’art. 9 del capitolato. Il fatto che i soggetti conseguentemente individuati per lo svolgimento del servizio, aventi i requisiti richiesti dal capitolato, possano poi rifiutarsi di sottoscrivere il contratto individuale è una circostanza eventuale ed ineliminabile, che porterà alla sostituzione con figure analoghe.

Non può invece avvenire, al contrario (come già spiegato nel paragrafo 4.2.6), che un concorrente indichi nell’offerta tecnica soggetti privi dei requisiti, perché in questo caso la sostituzione non è accidentale ed eventuale, ma inevitabile; in questo caso i soggetti indicati non vengono neanche posti di fronte alla possibilità di eseguire il servizio o meno, perché sono fin da subito privi dei requisiti previsti per eseguirlo; in questo caso la loro stessa indicazione, con le allegazioni di curriculum e documenti, diviene un inutile adempimento burocratico, privo di alcun valore.

Secondo questa interpretazione, in breve, sarebbe possibile indicare nell’offerta tecnica non già nominativi che potrebbero poi essere sostituiti, ma nominativi che dovranno essere sostituiti; non già nominativi che potrebbero svolgere quel servizio, ma nominativi che quel servizio non lo svolgeranno mai.

La stessa stazione appaltante dovrebbe quindi valutare una offerta tecnica che riguarda un servizio diverso da quello che poi verrebbe svolto in caso di aggiudicazione.

Ancora una volta, queste conclusioni non possono essere condivise perché privano di sostanza le valutazioni della stazione appaltante ed il confronto tra gli operatori di gara.

6.4. Il ricorso incidentale deve dunque essere respinto.

7. Dall’accoglimento del ricorso principale e dal rigetto del ricorso incidentale consegue l’annullamento della aggiudicazione.

8. Deve essere ora esaminata la domanda di tutela in forma specifica proposta da SE nel ricorso principale.

Ai sensi dell’art. 124 c.p.a.: “ L'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e di stipulare il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122 ”.

Per quel che qui interessa rileva l’art. 122 c.p.a. il quale prevede che: “ il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta ”.

Ritiene dunque il Collegio: a) che la domanda di tutela in forma specifica, e dunque di subentro, è stata effettivamente proposta dalla ricorrente; b) che SE è la seconda classificata in graduatoria e dunque può conseguire l’aggiudicazione alla luce della esclusione della aggiudicataria; c) che la durata e la natura della concessione in discorso rende del tutto compatibile e rispondente all’interesse delle parti il subentro di SE nell’esecuzione del contratto.

Quanto alla modulazione dell’inefficacia del contratto e del subentro, il Collegio intende richiamare quanto statuito dalla sentenza n. 9,/2025 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nel senso che: “ Nel consentire il subentro nel contratto ai sensi degli articoli 122 e 124 c.p.a., il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può anche disporre che il secondo aggiudicatario effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale residuo dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica ”.

Considerato che nel caso di specie viene in rilievo un contratto ad esecuzione continuata, e che il subentro di SE per i soli mesi rimanenti della durata della concessione non costituirebbe una tutela pienamente satisfattiva, ritiene il Collegio: a) di dichiarare l’inefficacia del contratto in corso a partire del 1° gennaio 2026; b) che SE subentri nel rapporto e che questo abbia la medesima durata annuale di quello originario, a decorrere dal 1° gennaio 2026.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti:

a) accoglie il ricorso principale;

b) respinge il ricorso incidentale;

c) per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione;

d) dichiara l’inefficacia del contratto in corso a partire dal 1° gennaio 2026, con contestuale subentro di SE nel rapporto, che avrà la stessa durata annuale di quello originario, a decorrere dal 1° gennaio 2026;

e) condanna il Ministero della Giustizia e ED in solido (e in parti uguali nei rapporti interni) al pagamento delle spese di questo giudizio in favore di SE, che liquida in € 18.000,00, oltre oneri e spese come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

VO RE, Presidente

FR Tallaro, Consigliere

ED FF, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
ED FF	VO RE

IL SEGRETARIO