Pubblicato il 13/03/2023

N. 04446/2023 REG.PROV.COLL.

N. 15665/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15665 del 2022, proposto da
Minuetto s.r.l., in persona del procuratore speciale dott. Claudio Boccherini, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Adriano Tortora, presso il cui studio in Roma, via Cicerone, 49, ha eletto domicilio;

contro

Ministero della cultura, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è domiciliato; Direzione musei statali della Città di Roma;

per l'annullamento

- della determina a contrarre n. 169 dell’8.11.2022 della Direzione musei statali della Città di Roma, avente a oggetto “affidamento in concessione dei servizi di caffetteria, ristorazione e catering della Loggia di Paolo III, del Giretto coperto di Pio IV e delle prime tre salette del Giretto Pio IV presso il Museo nazionale di Castel Sant’Angelo e Passetto di Borgo e di alcuni spazi ad esso adiacenti per la vendita e somministrazione di cibi e bevande al pubblico dei visitatori del Museo nelle ore di apertura dello stesso ai sensi dell'articolo 60 del D.lgs. n. 50/2016 s.m.i.”;

- del bando di gara (CIG 9492576187) avente a oggetto “affidamento in concessione dei servizi di caffetteria, piccola ristorazione e catering presso il Museo Nazionale di Castel Sant’Angelo e Passetto di Borgo”, pubblicato nella G.U. il 21.11.2022;

- del disciplinare di gara;

- del capitolato tecnico d’appalto e dell’allegato specifiche tecniche dell’offerta;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intinata;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del 28 febbraio 2023 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 7.12.2022 (dep. il 13.12) la società Minuetto, nel premettere di avere in gestione da circa 30 anni il punto ristoro di Castel Sant’Angelo e di aver stipulato nel gennaio 2022 una convenzione annuale per la gestione anche del servizio bar, piccola ristorazione e catering/buffet presso il Museo nazionale di Castel Sant’Angelo, ha chiesto l’annullamento sia della determinazione a contrarre n. 169 dell’8.11.2022 sia del consequenziale bando pubblicato il 21.11.2022, con cui il Ministero della cultura ha indetto la gara (da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) per l’“affidamento in concessione del servizio bar, ristorazione e servizio di catering/buffet presso il Museo Nazionale di Castel Sant’Angelo e Passetto di Borgo” dalla durata di 5 anni, per un valore “ai sensi degli artt. 35 e 167 del D.Lgs. n. 50/2016 […] stimato complessivamente in Euro 10.000.000,00”, nella parte in cui ha previsto all’art. 8.2, a pena di inammissibilità dell’offerta, quale “requisito di capacità economico e finanziaria”, il possesso di un “Fatturato specifico medio annuo riferito agli ultimi cinque esercizi finanziari disponibili, ovverosia approvati alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, per la prestazione dei servizi di caffetteria e/o ristorazione presso esercizi commerciali aperti al pubblico, non inferiore ad Euro 1.000.000,00, IVA esclusa”.

A sostegno del ricorso ha dedotto (sulla premessa di non possedere il requisito in questione):

I) violazione e falsa applicazione degli artt. 35, 83 e 167 d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 1 e 3 l. n. 241/1990; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione del principio di proporzionalità e di imparzialità; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; irragionevolezza e illogicità manifesta; eccesso di potere ;

II) violazione e falsa applicazione degli artt. 35, 83 e 167 d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 1 e 3 l. n. 241/1990; violazione dell’art. 97 Cost.; carenza assoluta di motivazione; violazione del principio di proporzionalità e di imparzialità; difetto di istruttoria; eccesso di potere; nullità ;

III) violazione e falsa applicazione dell’art 68 d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione del principio di proporzionalità; violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 l. n. 241/1990; difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà; ingiustizia manifesta; eccesso di potere , in ragione dei macroscopici errori che l’amministrazione avrebbe commesso nella descrizione dei locali e delle correlate modalità di esplicazione del servizio, tali da non consentire la formulazione di un’offerta congrua e ponderata;

IV) violazione e falsa applicazione dell’art. 60 d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 97 Cost., dell’art. 1 l. n. 241/1990, dei principi di trasparenza e imparzialità; difetto di istruttoria; eccesso di potere , avuto riguardo all’omessa ripubblicazione dei documenti di gara (con conseguente necessaria assegnazione di nuovo termine) a seguito della modifica dell’offerta tecnica;

V) violazione e falsa applicazione dell’art. 86 d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza e proporzionalità; violazione e falsa applicazione del principio della par condicio; eccesso di potere , con riferimento alla mancata individuazione “in maniera specifica” dei documenti attraverso i quali provare il possesso del requisito di capacità economica e finanziaria (art. 86, co. 4, d.lgs. n. 50/2016).

Costituitosi in resistenza il Ministero della cultura, con ordinanza del 18.1.2023 è stata accolta l’istanza cautelare.

All’odierna udienza, in vista della quale la ricorrente ha prodotto memoria, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

2. Il ricorso è fondato.

3. Con la determinazione (a contrarre) n. 169 dell’8.11.2022 la Direzione musei statali della Città di Roma ha disposto l’indizione della gara per l’affidamento ( ex art. 164 d.lgs. n. 50/2016) della concessione in epigrafe, stimandone il valore complessivo, “ai sensi degli artt. 35 e 167 del d.lgs. n. 50/2016”, in euro 10 milioni per la durata di 5 anni (2 mln annui), con la precisazione che si tratta di “importo […] puramente indicativo, non impegna in alcun modo l’amministrazione e non costituisce alcuna garanzia di corrispondenti introiti per il concessionario, che assume interamente a proprio carico il rischio d’impresa inerente alla gestione del servizio” (all. 2-1 ric.).

Nel disciplinare di gara si legge (all. 4-3 ric.):

- par. 4 (“OGGETTO DELLA CONCESSIONE, IMPORTO E SUDDIVISIONE IN LOTTI”):

“La presente concessione prevede l’affidamento del servizio bar, piccola ristorazione e servizio di catering/buffet da erogarsi presso il Museo Nazionale di Castel Sant’Angelo e Passetto di Borgo. […] Il valore stimato medio annuo della concessione è pari a Euro 2.000.000,00 che, moltiplicato per la durata della concessione fissata in 60 mesi (5 anni) porta ad un valore complessivo pari ad Euro 10.000.000,00. […] Ai sensi dell’art. 167 del D.lgs 50/2016 il valore della concessione è stato quantificato attraverso la stima del fatturato totale, al netto dell’IVA, generato dal concessionario per tutta la durata della concessione e quindi attraverso la stima del potenziale incasso derivante dai servizi di caffetteria e ristorazione”;

- par. 8.2 (“Requisiti di capacità economica e finanziaria”):

“ Fatturato specifico medio annuo riferito agli ultimi cinque esercizi finanziari disponibili […] per la prestazione dei servizi di caffetteria e/o ristorazione presso esercizi commerciali aperti al pubblico, non inferiore ad Euro 1.000.000,00, IVA esclusa. Per ‘fatturato specifico medio annuo’ si intende il valore che si ricava dividendo l’importo del fatturato realizzato complessivamente dal concorrente nei settori di attività oggetto di affidamento negli ultimi cinque esercizi finanziari disponibili, per il numero dei medesimi esercizi finanziari […]. Tale requisito di fatturato è richiesto in ragione di quanto previsto dall’art. 83 del D.lgs. 50/2016 smi”.

3. Col primo mezzo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 167 d.lgs. n. 50/2016 in relazione alla stima del valore complessivo dell’appalto, effettuata senza tener conto del fatturato storico generato dal precedente gestore o di altre informazioni relative all’andamento del rapporto, rientranti nella “sfera di controllo” dell’amministrazione.

Segnatamente, venendo in rilievo il rinnovo di una concessione protrattasi per circa trent’anni, sarebbe stato necessario stabilire il valore dell’affidamento sulla base dei passati fatturati della società istante, nella specie ammontanti (in media) a euro 500 mila annui per gli ultimi 5 anni, importo di gran lunga inferiore a quello indicato nella lex specialis (euro 2 mln/anno; nel dar conto dei propri fatturati per gli anni dal 2017 al 2021 la ricorrente ha precisato che pure a non voler considerare gli esercizi 2020 e 2021, caratterizzati dagli effetti della pandemia da Covid-19, la media sarebbe comunque di ca. 700 mila euro/anno).

Da questo errore valutativo sarebbe derivato un ingiustificato restringimento della platea dei concorrenti a danno anche della società istante (che avrebbe registrato un fatturato minimo inferiore al requisito partecipativo stabilito dal par. 8.2 cit.); laddove, seguendo il criterio verosimilmente utilizzato dall’amministrazione per fissare l’importo in questione (1 mln/anno), ricavato “in maniera induttiva” (si tratterebbe del 50% del “valore stimato” dell’appalto, pari a 2 mln/anno), il requisito del “fatturato minimo” si sarebbe dovuto attestare in un più ragionevole importo di euro 250 mila/anno (50% del fatturato medio “effettivo” di euro 500 mila/anno).

Con il secondo mezzo la ricorrente lamenta il difetto di motivazione inficiante sia i criteri di calcolo del valore dell’affidamento sia la previsione del requisito del “fatturato specifico minimo” con le relative modalità di determinazione:

- quanto al primo aspetto, in nessuno degli atti impugnati sarebbero stati illustrati il metodo e i criteri usati dall’amministrazione (a parte quanto genericamente detto nel par. 4 del disciplinare), essendo mancata un’attività estimativa i cui esiti avrebbero dovuto essere compendiati in apposita “motivazione” ex art. 167, co. 4, d.lgs. cit. (adempimento ancor più necessario nel caso di significativo scostamento della “prognosi sul futuro fatturato” rispetto ai dati storici);

- né l’amministrazione avrebbe indicato le ragioni a base della scelta, tra le tre classi di “requisiti” previsti per la dimostrazione della capacità economica e finanziaria dall’art. 83 d.lgs. n. 50/2016, di quella del fatturato minimo, per di più specifico e per un importo privo di riferimenti al metodo di determinazione.

Le censure sono fondate.

L’art. 167 d.lgs. n. 50/2016 disciplina i “metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni”, stabilendo:

- co. 1: che detto valore “è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto […] stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”;

- co. 4: che il “valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione. […]”.

A sua volta, in materia di “criteri di selezione”, l’art. 83 d.lgs. n. 50/2016 sancisce:

- co. 1: che tali criteri “riguardano esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali”;

- co. 2: che detti requisiti e capacità “sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”;

- co. 4: che le stazioni appaltanti possono richiedere (per gli appalti di servizi e forniture) tra l’altro “ a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto”;

- co. 5: che il “fatturato minimo annuo” ex co. 4, lett. a) , “non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso […]. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara . […]” (enf. agg.).

Dalle norme appena riportate si evince chiaramente che sulla stazione appaltante incombeva il duplice obbligo di specificare “nei documenti della concessione” il “metodo oggettivo” con cui ha calcolato il “valore stimato della concessione” e di indicare “nei documenti di gara” le ragioni della scelta di richiedere un “fatturato minimo annuo”.

Nessuno dei due obblighi risulta rispettato, non rinvenendosi negli atti di gara alcuna delle prescritte indicazioni.

Premessa la genericità dell’inerente punto del disciplinare (v. sopra; la quantificazione sarebbe avvenuta “attraverso la stima del fatturato totale, al netto dell’IVA, generato dal concessionario per tutta la durata della concessione e quindi attraverso la stima del potenziale incasso derivante dai servizi di caffetteria e ristorazione”), va detto che l’amministrazione si è soffermata sulla determinazione di detto “valore stimato” solo nella relazione depositata in giudizio il 12.1.2023.

Le relative allegazioni (in disparte il contenuto) costituiscono pertanto inammissibile integrazione postuma della motivazione, da ritenere costantemente esclusa se avviene “mediante atti processuali e, in particolare, mediante scritti difensivi” (essa è al contrario possibile, ma l’ipotesi non ricorre nel caso di specie, “soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento – nella misura in cui i documenti dell’istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta – oppure attraverso l’emanazione di un autonomo provvedimento di convalida”; v. di questa Sezione la sent. 14 marzo 2022, n. 2882, che richiama Cons. Stato, sez. VI, 11 agosto 2021, n. 5847).

Mentre nulla si rinviene con riferimento al requisito del fatturato specifico (a tale proposito, è appena il caso di precisare che il disciplinare richiedeva un fatturato specifico medio annuo di euro 1 mln per gli “ultimi cinque esercizi finanziari disponibili”, e dunque un “fatturato specifico complessivo” di 5 mln nel quinquennio; nella sostanza, la lex specialis ha richiesto per la partecipazione alla selezione un fatturato specifico “minimo” riferito al periodo di durata della concessione, con conseguente applicabilità della norma invocata; cfr. T.a.r. Campania, sez. V, 20 aprile 2021, n. 2497, e giurispr. ivi indicata, anche sul tema della corrispondenza dei profili temporali in considerazione; in tale pronuncia si richiama, tra l’altro, la “pacifica giurisprudenza in tema di requisito di fatturato specifico”, secondo cui posto che l’art. 83, co. 5, d.lgs n. 50 del 2016 “prevede tre classi di requisiti a dimostrazione della capacità economica e finanziaria e che quella relativa al fatturato minimo, tanto più se specifico, può effettivamente ridurre drasticamente la platea dei concorrenti, qualora l'Amministrazione scelga tale ipotesi è tenuta ad indicarne le ragioni e tale motivazione va fornita indipendentemente dal rispetto del limite del doppio del valore stimato dell’appalto”).

4. Da quanto detto segue la fondatezza del ricorso, che (previo assorbimento dei motivi non esaminati) dev’essere accolto. Gli atti impugnati vanno conseguentemente annullati nelle parti relative alla determinazione del valore stimato della concessione e alla fissazione del requisito del fatturato specifico.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II- quater , definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Ministero della cultura alla refusione delle spese del giudizio in favore della società ricorrente, liquidate in complessivi euro 2.500,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 28 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Donatella Scala, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore

Roberta Mazzulla, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mario Alberto di Nezza	Donatella Scala

IL SEGRETARIO