Pubblicato il 05/06/2023

N. 01785/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00247/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AT (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 247 del 2023, proposto da
Meditech s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Carmelo Assennato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in AT, via Gabriele D'Annunzio 158;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di AT, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Filippa Morina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Fremslife, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. N. 1356 del 03.01.2023, con il quale il Responsabile Unico del Procedimento ha comunicato alla ricorrente l’esclusione, ai sensi e per gli effetti di cui al punto 76, punto 2, lett. a) bis del d.lgs. N. 50/2016, dalla partecipazione alla procedura di gara telematica ai sensi dell'art. 36 comma 2 lett. b) del D.l.vo 50/2016 suddivisa in due lotti, per la fornitura di “ecotomografi portatili” da destinare ai consultori familiari aziendali;

- del verbale di gara n. 3 pubblicato il 5 gennaio 2023;

- del capitolato tecnico e del bando di gara nei limiti dell’interesse;

- dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria ed eventualmente definitiva in favore della controinteressata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di AT;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2023 la dott.ssa Giuseppa Leggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente espone di avere partecipato alla gara telematica indetta dall’ASP di AT, ai sensi dell'art. 36, comma 2 lett. b) del D.lgs. n. 50 del 2016 e suddivisa in due lotti, per la fornitura di "Ecotomografi portatili" (Lotto 1) e di "Autoclavi da banco per piccoli carichi" (Lotto 2), da destinare ai consultori familiari aziendali.

Il valore complessivo dell'appalto è stato determinato in € 274.000,00 oltre IVA, di cui €. 208.000,00 oltre IVA per 16 Ecotomografi portatili (Lotto 1) ed €. 66.000,00 oltre IVA per 20 Autoclavi da banco per piccoli carichi (Lotto 2).

II criterio di aggiudicazione è stato individuato in quello del prezzo più basso di cui all'art.95, comma 4, del D.lgs. 50/2016.

La ricorrente ha partecipato alla gara per il lotto n. 1.

Nella seduta del 19.12.2022 (verbale n. 3) il seggio di gara, dopo aver calcolato la soglia di anomalia delle offerte ammesse secondo il criterio previsto dall’art. 97, co. 2 bis, del codice appalti come modificato dall’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020 (conv. in l. 120/2020), ha provveduto all’esclusione automatica delle offerte risultate superiori alla soglia di anomalia, tra cui quella dell’odierna ricorrente, che ha offerto un ribasso percentuale del 43,52%, superiore rispetto alla soglia di anomalia pari al 33,14617%.

Meditech s.r.l. ha quindi impugnato la propria esclusione dalla procedura di gara, sollevando i seguenti motivi di diritto:

1)Illegittimità del provvedimento di esclusione, nonché del frazionamento in due lotti di valore inferiore alla soglia di cui all’art. 36 c. 2, lett. b, D.lgs. n. 50/2016 - violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990.

La ricorrente ha lamentato l’illegittimo frazionamento dell’appalto in argomento, avente a suo dire carattere unitario, in due lotti di valore inferiore alla soglia comunitaria, ciò che ha permesso l’applicazione della clausola, di cui all’art. 7 del bando, per cui “ nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del D.L.gs n. 50/2016 anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque ”, come disposto dall’art. 1, comma 3, del D.L. 76/2020 convertito con modificazioni dalla L. n.120/2020.

Ove l’appalto non fosse stato frazionato, così raggiungendo la soglia comunitaria di affidamento, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il sub procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 97 del D. Lgs. n.50/2016, senza alcun automatismo espulsivo.

2) Mancata verificazione dell’esistenza o meno di un interesse transfrontaliero – violazione dell’art. 97, comma 8 d.l.vo n. 50/2016 - carenza di motivazione – violazione dell’art. 3 l. N. 241/1990.

La stazione appaltante avrebbe omesso qualsiasi valutazione relativa all’esistenza o meno di un interesse transfrontaliero nella partecipazione alla gara, in violazione di quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del D.lgs n. 50/2016 e con conseguente difetto di motivazione del bando di gara.

L’ASP di AT si è costituita in giudizio controdeducendo ai motivi di ricorso, in particolare rilevando la legittimità della suddivisione in lotti dell’appalto e la mancanza di un interesse transfrontaliero certo.

Alla pubblica udienza del 25 maggio 2023, dopo la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

E’ infondato il primo motivo dedotto, con il quale la società ricorrente, sull’assunto del carattere unitario dell’appalto in controversia, ne ha contestato il frazionamento in due diversi lotti, atteso che ove fosse stata indetta un’unica procedura soprasoglia, anziché due distinte procedure sottosoglia, non avrebbe potuto trovare applicazione la clausola di esclusione automatica delle offerte anomale in applicazione della previsione di cui all’art. 1, comma 3, d.l. n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020.

Diversamente da quanto ritenuto dalla ricorrente, la procedura di gara di cui trattasi, sebbene deliberata dall’ASP con unica deliberazione, risulta in realtà concepita come due diversi iter concorsuali - uno per ogni singolo lotto - ciascuno distintamente avviato con una distinta lettera di invito e variamente disciplinato sotto il profilo dimensionale in ragione del suo diverso valore, e, dunque, definito da un atto di aggiudicazione autonomo, propedeutico ad un altrettanto autonomo contratto.

In tal senso, depone, infatti, il complessivo quadro regolamentare della gara e, in particolare, oltre all’indizione di ciascuna procedura con apposita e distinta lettera di invito, la previsione di un codice identificativo della gara (CIG) diverso per ciascun lotto, nonché di offerte tecniche ed economiche distinte, con riferimento a ciascun singolo lotto.

La difesa dell’ASP resistente ha evidenziato, del resto, che la gara telematica è stata suddivisa in due lotti perché avente ad oggetto beni tra di loro diversi, mentre la ricorrente non ha individuato elementi di unitarietà della gara, se non l’aspetto relativo alla destinazione dei beni richiesti ai consultori familiari dell’Azienda.

La gara in questione accorpava, dunque, l’affidamento di due lotti autonomi e distinti, finalizzati alla stipula di altrettanti contratti, con la conseguenza che deve escludersi che essa avesse carattere unitario, bensì la natura di “atto ad oggetto plurimo” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4726/2022).

In tal senso si è, infatti, espressa la prevalente giurisprudenza amministrativa, la quale ha in più occasioni affermato come “ la possibilità di aggiudicare autonomamente i singoli lotti ” sia di per sé “ incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti ”, sicché “ se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara ”, con conseguente configurazione del relativo bando di gara quale “atto ad oggetto plurimo”, contenente “ le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare ” (così, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 52/2017, e la giurisprudenza ivi richiamata, nonché più recentemente, T.A.R. Lazio, Roma, Sezione I, n. 12086/2021, confermata da Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4726/2022).

La medesima giurisprudenza ivi richiamata ha altresì chiarito che “la natura plurima della gara” non è preclusa dalla previsione di un’unica commissione giudicatrice per tutti i lotti applicativi, atteso che “l’indizione di una gara suddivisa … è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi”, sicché “sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento” (in termini, anche Consiglio di Stato, Sezione V, n. 52/2017, già citata).

Poste tali coordinate interpretative, nessun dubbio può residuare relativamente all’applicazione nel caso di specie, in presenza di più di cinque offerte ammesse alla gara, della clausola sulla esclusione automatica delle offerte anormalmente basse rispetto alla soglia di anomalia calcolata all’esito dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche delle imprese partecipanti.

Ne consegue l’infondatezza del primo motivo di ricorso.

Priva di pregio si rivela anche la censura relativa alla mancata valutazione da parte della stazione appaltante dell’assenza di possibili interessi di natura transfrontaliera al fine di giustificare l’applicabilità della disciplina degli affidamenti sotto soglia nella parte in cui è prevista l’esclusione automatica delle offerte anomale.

La parte ricorrente non ha, infatti, in alcun modo evidenziato le ragioni per le quali ritiene che siffatto interesse transfrontaliero sussisterebbe, tanto più se si considera l’oggetto della fornitura in gara e il luogo dove la stessa deve eseguirsi, elementi che non consentono di configurare un

“interesse transfrontaliero certo”.

Il Collegio evidenzia come non sia rilevabile alcuna incompatibilità con il diritto eurounitario, in forza del principio secondo cui le norme della direttiva 2014/24 - invocata da parte ricorrente per sostenere l’incompatibilità dell’esclusione automatica in caso di anomalia dell’offerta – trovano applicazione, come stabilito dall’art. 4 della stessa direttiva, esclusivamente “agli appalti che abbiano un importo, al netto dell'imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore” alle soglie dallo stesso articolo individuate. L’art. 69 della Direttiva 2014/24/UE (che non prevede l’esclusione diretta delle offerte anomalmente basse) non può, quindi, applicarsi in via diretta nelle ipotesi di affidamenti sotto soglia, in luogo della normativa interna attualmente in vigore.

Inoltre, la disciplina dell'art. 1, comma 3, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 – che trova applicazione nel caso di specie in quanto l’appalto è stato bandito nel settembre 2022 - si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio, di limitata durata temporale (con scadenza al 30.06.2023) che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, per l’eccezionalità delle esigenze che tende a soddisfare, non potrebbe porre problematiche di compatibilità con la normativa eurounitaria (sul punto TAR Piemonte, Torino, Sez. I, del 17.11.2020 n. 736).

Per le suesposte ragioni il ricorso va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza con l’ASP e sono liquidate come in dispositivo; spese irripetibili con il controinteressato, non costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di AT (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’ASP resistente, liquidate in € 1.500,00 oltre accessori come per legge; spese irripetibili con il controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in AT nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppa Leggio, Presidente, Estensore

Diego Spampinato, Consigliere

Pierluigi Buonomo, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Giuseppa Leggio

IL SEGRETARIO