Pubblicato il 03/06/2021

N. 00736/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01257/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1257 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da
OT DR, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Neri, Franco Zumerle, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Neri in Padova, Galleria G. Berchet, 8;

contro

Comune di Lazise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefania Cavallo, Giulio Pasquini, con domicilio eletto presso lo studio Giorgio Pinello in Venezia, San Polo, 3080/L;

nei confronti

MA DO, rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Ruffo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Verona, via Luigi da Porto n. 4;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determina prot. n. 24081 assunta in data 28/9/2016 dal Responsabile del Servizio Edilizia Privata - Urbanistica del Comune di Lazise, ad oggetto "controdeduzioni ad osservazioni presentate relativamente al procedimento amministrativo sanzionatorio avviato con comunicazione in data prot. n. 15014 del 8/6/2016 ai sensi dell'art. 7 della L. n. 241/1990", con cui sono state ritenute "non accoglibili le osservazioni presentate in data 15/9/2016 prot. n. 23132" e di ogni altro atto e provvedimento comunque connesso per presupposizione e/o consequenzialità

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 30.12.2016:

dell’ordinanza del Responsabile del Servizio Edilizia Privata – Urbanistica del Comune di Lazise, n. 78 (prot. n.24093) del 28.9.2016, notificata alla ricorrente in data 25.10.2016, avente ad oggetto: “ordinanza di demolizione di un fabbricato residenziale e di una tettoia pertinenziale siti in loc. Mondragon di Sopra”;

Per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti depositati in data 1.2.2021:

per l'annullamento del provvedimento Prot. n. 27374 del 01.12.2020 a firma del Responsabile dell'Area Edilizia Privata e Pianificazione Urbanistica, con il quale è stata disposta l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere (e relativa area di pertinenza) oggetto del permesso di costruire annullato ed è stata contestualmente irrogata la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all'art. 31 comma 4-bis del DPR 380/2001; di ogni altro atto e provvedimento comunque connesso per presupposizione e/o consequenzialità, ivi compreso, ove occorresse, il “verbale di accertamento” Prot. 23.802 del 12.09.2019

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lazise e di MA DO;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2021 la dottoressa Mariagiovanna Amorizzo e trattenuta la causa in decisione, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 28/06/2010 la Sig.ra OT DR presentò al Comune di Lazise una domanda di permesso di costruire per la demolizione e ricostruzione con ampliamento, ai sensi della L.R. 14/2009 (c.d. “Piano Casa”), di un edificio ad uso residenziale, ottenendo quindi il rilascio del titolo edilizio in data 5 agosto 2011.

Il permesso veniva impugnato dal proprietario del fondo confinante Sig. MA DO per contrarietà dell’intervento alle prescrizioni di cui alla L.R. 14/2009, in particolar modo laddove prevedeva la ricostruzione dell’edificio in area di sedime parzialmente diversa da quella originaria. Il ricorso è dichiarato inammissibile in primo grado, con la sentenza di questo T.A.R. n. 952/2012, che è stata riformata in appello con la sentenza del Consiglio di Stato n. 3596 del 8/07/2013.

Nelle more del giudizio d’appello l’edificio è stato ricostruito in conformità al permesso originariamente rilasciato. Su istanza della ricorrente, il Comune di Lazise adottò in data 8/06/2014 un provvedimento di “rimozione dei vizi ai sensi art. 38 del d.P.R. 380/2001” sul presupposto che, essendo nel frattempo “intervenuta la L.R.V. n. 32/2013 c.d. Terzo Piano Casa, la quale, modificando l’art. 3, comma 3 della L.R.V. n. 14/2009 consente la demolizione e ricostruzione con ampliamento e modifica di sedime di edifici senza la necessità della preventiva adozione di un P.U.A.” , fosse “possibile la rimozione dei vizi delle procedure, così come indicato nel citato art. 38 del d.P.R. 380/2001 ”.

Anche il suddetto provvedimento è stato impugnato dal sig. DO. Il ricorso è stato accolto dal Tar con la sentenza n. 69/2015, confermata in appello dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1861 del 09/05/2016.

A seguito del deposito della decisione del Consiglio di Stato, il Comune di Lazise in data 8 giugno 2016 ha comunicato, con nota prot. 11543 alla ricorrente l’avvio del procedimento sanzionatorio (ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi), assegnando termine per la presentazione di “memorie scritte e/o documenti difensivi” .

La Sig.ra DR ha trasmesso, in data 15/09/2016, le proprie osservazioni, chiedendo “l’applicazione della sanzione pecuniaria” in luogo della riduzione in pristino in forza di quanto previsto dall’art. 38 del D.P.R. 380/2001.

In particolare, evidenziava che “l’applicazione della sanzione pecuniaria appare nel caso di specie pienamente giustificata, per un verso, dalle difficoltà tecniche che presenterebbe la demolizione del fabbricato, come verrà dimostrato da un’apposita relazione che si fa espressa riserva di presentare a stretto giro; per altro verso, da evidenti e preminenti ragioni di equità che impongono una particolare tutela dell’affidamento ingenerato nel privato, ove si consideri che la Sig.ra DR ha ottenuto dal Comune, in relazione al fabbricato in questione, il rilascio di ben due titoli edilizi: circostanza, questa, che renderebbe assolutamente sproporzionata, iniqua ed inopportuna (per riprendere le parole della citata giurisprudenza) l’eventuale applicazione della sanzione ripristinatoria”.

Con la nota prot. gen. n. 24081/2016 il Comune di Lazise ha comunicato alla ricorrente di “ritenere non accoglibili le osservazioni presentate in data 15/09/2016” , poiché il Consiglio di Stato nella sentenza n. 1861/2016, avrebbe ritenuto inapplicabile alla fattispecie l’art. 38 del D.P.R. 380/2001 in quanto il vizio che affliggeva il permesso di costruire del 2011 è sostanziale.

Con il ricorso introduttivo la sig.ra DR impugnata la suddetta nota formulando un’unica articolata censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per illogicità, incongruità, contraddittorietà ed irragionevolezza manifeste. Eccesso di potere e violazione di legge (art. 3 L. 241/90) per difetto di motivazione. Il Comune ha affermato di ritenersi vincolato, dal giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 1861/2016, a disporre la demolizione dell’edificio, avendo tale pronuncia, specificato che nella fattispecie esaminata non potrebbe trovare applicazione l’art. 38 D.P.R. 380/2001. L’assunto sarebbe errato poiché la pronuncia non ha dichiarato l’inapplicabilità in toto dell’art. 38, bensì, affermato l’inapplicabilità della sanatoria ivi prevista per i soli vizi formali o procedimentali. L’amministrazione sarebbe, pertanto, libera di verificare se sussistono i presupposti per l’applicazione della sanzione pecuniaria, che la norma prevede per i casi di difficoltà tecniche e per i casi in cui il ripristino debba ritenersi soluzione sproporzionata ed iniqua.

Con il primo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato l’ordinanza di demolizione n. 78 del 28/9/2016, notificata il 25/10/2016, che richiama nelle sue motivazioni la nota del Comune impugnata con il ricorso introduttivo. L’ordinanza di demolizione è impugnata per i medesimi vizi oggetto delle censure articolate nel ricorso introduttivo.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti è impugnato il provvedimento prot. n. 27374 del 01.12.2020 con il quale è stata disposta l’acquisizione gratuita al patrimonio delle opere (e relativa area di pertinenza) oggetto del permesso di costruire annullato ed è stata contestualmente irrogata la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4-bis del DPR 380/2001.

Sono formulate le seguenti censure:

1. violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 38 del d.p.r. 380/2001. violazione del principio di tassativitá e determinatezza. violazione e falsa applicazione degli artt. 7 Cedu e 25, c. 2, Cost.

L’art. 38 D.P.R. 380/2001 non prevede, quale conseguenza dell’inutile scadenza del termine imposto con il provvedimento di irrogazione della sanzione demolitoria la sanzione dell’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale. L’applicazione di tale sanzione anche alle ipotesi di abuso sopravvenuto contrasterebbe con il principio di legalità e tipicità dell’illecito penale sancito dall’art. 25, comma 2, della Costituzione e dall’art. 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, applicabile anche alle sanzioni non aventi natura penale, che abbiano carattere afflittivo qual è il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale (cfr. Cons. Stato, 7 novembre 2018, n. 6285).

Ugualmente a dirsi per la sanzione pecuniaria irrogata con il medesimo provvedimento.

2. Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, degli artt. 31 e 38 del D.P.R. 380/2001. eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità.

3. In via subordinata: violazione e falsa applicazione dell’art. 31, comma 3, del d.p.r. 380/2001. eccesso di potere per mancanza di presupposto e difetto di istruttoria.

Il provvedimento di acquisizione gratuita assunto dal Comune di Lazise si fonda sull’inottemperanza ad un’ordinanza di demolizione del 29.12.2016 che ha perduto efficacia essendo stata presentata, successivamente alla sua emanazione, in data 24 luglio 2019 un’istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380 /2001.

4. In via subordinata: violazione e falsa applicazione dell’art. 31, comma 4 bis , del D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. Non v’è motivazione per l’irrogazione della sanzione nella sua misura massima.

5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per illogicità, incongruità, contraddittorietà ed irragionevolezza manifeste. Eccesso di potere e violazione di legge (art. 3 l. 241/90) per difetto di motivazione. Illegittimità derivata.

Si è costituito il Comune di Lazise che, in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità/improcedibilità del ricorso introduttivo e dei ricorsi per motivi aggiunti per carenza di legittimazione e di interesse e l’inammissibilità del ricorso introduttivo perché formulato avverso un atto endoprocedimentale.

Si è costituito anche il controinteressato sollevando le medesime eccezioni preliminari ed insistendo per il rigetto nel merito del ricorso.

All’udienza del 15 aprile 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di inammissibilità/improcedibilità del ricorso e dei successivi motivi aggiunti per effetto dell’intervenuta acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale non può ritenersi fondata. Per costante giurisprudenza, l’acquisizione gratuita costituisce un effetto legale dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione protratta oltre il termine di 90 giorni previsto per la sua esecuzione ( ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 4862/2017). L’annullamento con efficacia retroattiva dell’ordinanza di demolizione presupposta è idoneo a travolgere il suddetto effetto, determinando automaticamente il ritrasferimento della proprietà del bene in capo alla ricorrente. Non può, quindi, fondatamente ritenersi che la sopravvenuta perdita della proprietà del bene nel corso del giudizio, quale effetto dell’inottemperanza all’ordinanza impugnata, sia idonea ad incidere sull’ammissibilità o la procedibilità del ricorso e dei successivi motivi aggiunti.

2. E’ fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo poiché con esso è stato impugnato un atto avente natura endoprocedimentale e, come tale, privo di efficacia autonomamente lesiva. Con tale atto il responsabile del procedimento ha controdedotto alle osservazioni presentate dalla ricorrente nel corso del procedimento sanzionatorio, riservandosi di adottare in futuro l’ordinanza di demolizione delle opere abusive. Basti osservare, in proposito, che la nota ha il seguente oggetto: “controdeduzioni ad osservazioni presentate relativamente al procedimento amministrativo sanzionatorio avviato con comunicazione in data prot. n. 15014 del 8.6.2016, ai sensi dell’art. 7 L.N. 241/1990” e che si conclude con la dichiarazioni del dirigente responsabile di “ritenere non accoglibili le osservazioni presentate in data 15/09/2016, prot. 23132” e che “conseguentemente si procederà necessariamente all’emissione dell’ordinanza di ripristino” .

3. La declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo non travolge, tuttavia, i successivi ricorsi per motivi aggiunti. Infatti il primo ricorso per motivi aggiunti, con cui è stata impugnata l’ordinanza di demolizione, contiene gli elementi necessari perché possa essere qualificato come ricorso autonomo, essendo stato notificato – oltre che presso i difensori, anche - presso la sede del Comune e nella residenza del controinteressato ed essendo stata rilasciata, per la sua proposizione, apposita procura alle liti.

4. Il primo ricorso per motivi aggiunti è fondato nei soli limiti del difetto di motivazione e di istruttoria.

La ricorrente afferma che la posizione assunta dall’Ente Civico in merito alla sanzione applicabile si porrebbe in contrasto con l’art. 38 D.P.R. 380/2001, ciò in quanto, contrariamente a quanto dedotto dal Comune, dal giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 1861/2016 non discenderebbe l’obbligo di disporre la demolizione dell’edificio, ma quello di effettuare le valutazioni ulteriori previste dall’art. 38 D.P.R. 380/2001 ai fini dell’eventuale fiscalizzazione dell’abuso. Il Comune avrebbe dovuto valutare non solo l’impossibilità sul piano tecnico della demolizione, che la ricorrente si è riservata di dimostrare, ma anche la proporzionalità e ragionevolezza della misura demolitoria rispetto all’affidamento ingenerato nel privato dall’attività amministrativa illegittima. Il Comune avrebbe dovuto considerare che la ricorrente ha ottenuto dal Comune ben due titoli edilizi in relazione all’immobile de qua e che, pertanto, la scelta di imporre la demolizione sarebbe iniqua, anche a prescindere dalle difficoltà tecniche di procedere in tal senso che la ricorrente si è riservata di dimostrare, se necessario.

Osserva il Collegio che nella sentenza n. 1681/2018 il Consiglio di Stato, aderendo all’interpretazione restrittiva dell’art. 38 D.P.R. 380/2001 (secondo la quale la sanatoria, con sostanziale valore di convalida del titolo edilizio illegittimo, si applica solo in caso di vizi formali o procedimentali) si è pronunciato soltanto su uno dei presupposti applicativi dell’art. 38 D.P.R. 380/2001, escludendo che la causa di annullamento del titolo edilizio fosse riconducibile ad un vizio formale o procedimentale, mentre nulla ha disposto – non avendo tale aspetto formato oggetto di valutazione nel procedimento volto al rilascio del titolo edilizio ai sensi dell’art. 38 D.P.R. 380/2001 annullato in quel giudizio – sull’ulteriore e distinto presupposto costituito dalla impossibilità di riduzione in pristino.

Pertanto, ha errato il Comune nel ritenere preclusa tale ulteriore valutazione per effetto del giudicato di annullamento, non discendendo da esso alcun vincolo quanto all’inapplicabilità dell’art. 38 D.P.R. 380/2001 per la parte in cui consente la fiscalizzazione dell’abuso nel caso di impossibilità di riduzione in pristino.

Come ha affermato chiaramente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17/2020 l’applicazione dell’art. 38 D.P.R. 380/2001 “è presidiata da due condizioni: a) la prima è la motivata valutazione circa l’impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative; b) la seconda è la motivata valutazione circa l’impossibilità di restituzione in pristino. Trattasi di due condizioni eterogenee perché la prima attiene alla sfera dell’amministrazione e presuppone che l’attività di convalida del provvedimento amministrativo (sub specie di permesso di costruire), ex art. 21 nonies comma 2, mediante rimozione del vizio della relativa procedura, non sia oggettivamente possibile; la seconda attiene alla sfera del privato e concerne la concreta possibilità di procedere alla restituzione dei luoghi in pristino stato” .

L’ordinanza di demolizione, essendo stata adottata senza che fosse stato consentito alla ricorrente di dimostrare la sussistenza del suddetto presupposto e sulla base di un’erronea interpretazione del giudicato, è illegittima per difetto di motivazione e di istruttoria.

Con ciò il Collegio non intende decampare dall’orientamento finora seguito e cui ritiene di dover dare continuità, secondo cui “ Nel sistema delineato dal legislatore, all’amministrazione si impone un impegno istruttorio-motivazionale qualificato non già allorquando si tratti di applicare il paradigma sanzionatorio tipico, rappresentato dalla demolizione – quale facere idoneo a soddisfare l’interesse pubblico risiedente in re ipsa nella rimozione dell’illecito e nella ricostituzione dell’assetto urbanistico-edilizio violato –, bensì allorquando si tratti di adottare, in via alternativa e sussidiaria rispetto ad esso, la misura pecuniaria e di giustificare, quindi, adeguatamente e specificamente una simile determinazione in ragione dell’impossibilità di ripristino senza pregiudizio per la porzione legittima di edificio (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 1793/2012) ”. (così T.A.R. Veneto, sez. II, 17/09/2019, n. 988/2019).

Vero è che, nel caso di specie, la relazione tecnica tesa a dar conto dell’impossibilità di procedere alla demolizione non è stata presentata nel corso del procedimento sanzionatorio, ma solo nel corso del presente giudizio. È, tuttavia, vero, altresì, che il Comune, nel caso di specie, – a differenza delle fattispecie in cui quella giurisprudenza si è sviluppata – ha espressamente escluso la percorribilità di tale opzione, dichiarando di ritenere la sanzione demolitoria un provvedimento necessitato dal vincolo di giudicato. Pertanto, non può imputarsi alla ricorrente di non aver assolto ad un onere probatorio su di essa incombente, poiché l’amministrazione aveva già espressamente affermato di ritenerlo irrilevante ai fini dell’esito del procedimento.

5. Dall’accoglimento del primo ricorso per motivi aggiunti discende la fondatezza anche delle censure di illegittimità derivata sviluppate con il secondo ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, il travolgimento degli atti con esso impugnati.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui successivi ricorsi per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così dispone:

- dichiara inammissibile il ricorso introduttivo;

- accoglie i ricorsi per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla l’ordinanza di demolizione e il provvedimento di acquisizione gratuita con essi impugnati;

- condanna, in solido, il Comune di Lazise e il controinteressato al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese di lite, che liquida in complessivi € 3.000,00, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 15 aprile 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mariagiovanna Amorizzo	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO