Pubblicato il 05/03/2025

N. 01796/2025 REG.PROV.COLL.

N. 05184/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5184 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Device & CH S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9845649694, rappresentata e difesa dall'avvocato Tiziana Pascarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Regionale per la Sanità, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sabatino Rainone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Gruppo Bioimpianti S.r.l., Thi S.r.l., non costituiti in giudizio;
Sanimedical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Gianluca Amito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

avverso e per l’annullamento e/o la riforma, previa sospensione,

A. Della Determinazione del Direttore Generale della SORESA SpA n. 228 del 12.9.2024 avente ad oggetto “procedura aperta telematica per l’affidamento della fornitura di protesi d’anca, di ginocchio, di spalla, cementi e strumenti per chirurgia protesica per le aziende sanitarie, ospedaliere ed ospedaliere universitarie, Irccs della Regione Campania e della Regione Molise - Aggiudicazione” nella parte in cui, limitatamente al Lotto n. 9, approva i presupposti verbali di gara procedendo alla relativa aggiudicazione;

B. Della nota pec inoltrata, in data 13.9.2024, dalla SORESA SpA di comunicazione della determinazione impugnata sub A);

C. Se ed in quanto lesivi di tutti gli atti e verbali di gara nella parte in cui assegnano erroneamente i punteggi all’offerta della ricorrente, nonché per l’effetto attribuiscono punteggi parimenti erronei e/o falsati in favore degli operatori economici concorrenti partecipanti al medesimo lotto n. 9 della procedura di gara in contestazione;

D. Di ogni altro atto presupposto e/o connesso e conseguente, ancorché non conosciuto e/o che dovesse medio tempore sopraggiungere e, sin da ora, da intendersi impugnati per illegittimità derivata dai vizi in Questa Sede denunciati.

e per la condanna

all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente, consistente nello scorrimento della graduatoria collocandola in posizione avanzata rispetto all’attuale o, in alternativa e meramente subordinata, per equivalente monetario.

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Device & CH S.R.L. il 9\12\2024:

avverso e per l’annullamento e/o la riforma,

A. Della Determinazione del Direttore Generale della SORESA SpA n. 228 del 12.9.2024 avente ad oggetto “procedura aperta telematica per l’affidamento della fornitura di protesi d’anca, di ginocchio, di spalla, cementi e strumenti per chirurgia protesica per le aziende sanitarie, ospedaliere ed ospedaliere universitarie, Irccs della Regione Campania e della Regione Molise - Aggiudicazione” nella parte in cui, limitatamente al Lotto n. 9, approva i presupposti verbali di gara procedendo alla relativa aggiudicazione;

B. Della nota pec inoltrata, in data 13.9.2024, dalla SORESA SpA di comunicazione della determinazione impugnata sub A);

C. Se ed in quanto lesivi di tutti gli atti e verbali di gara nella parte in cui assegnano erroneamente i punteggi all’offerta della ricorrente, nonché per l’effetto attribuiscono punteggi parimenti erronei e/o falsati in favore degli operatori economici concorrenti partecipanti al medesimo lotto n. 9 della procedura di gara in contestazione;

D. Di ogni altro atto presupposto e/o connesso e conseguente, ancorché non conosciuto e/o che dovesse medio tempore sopraggiungere e, sin da ora, da intendersi impugnati per illegittimità derivata dai vizi in Questa Sede denunciati.

nonchè con i presenti motivi aggiunti

E. Della Relazione a firma della Commissione di Gara recante la relazione sul ricorso e conferma dei giudizi espressi, depositata in giudizio in data 4.11.2024.

e per la condanna

all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente, consistente nello scorrimento della graduatoria collocandola in posizione avanzata rispetto all’attuale o, in alternativa e meramente subordinata, per equivalente monetario.

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sanimedical S.r.l. e della Società Regionale per la Sanità;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2025 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso introduttivo ritualmente notificato e depositato Device & CH S.r.L. ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, la Determinazione del Direttore Generale della SORESA S.p.A. n. 228 del 12.9.2024 avente ad oggetto “ Procedura aperta telematica per l’affidamento della fornitura di protesi d’anca, di ginocchio, di spalla, cementi e strumenti per chirurgia protesica per le Aziende Sanitarie, Ospedaliere ed Ospedaliere Universitarie, IRCCS della Regione Campania e della Regione Molise - Aggiudicazione ” nella parte in cui, limitatamente al Lotto n. 9, ha approvato i presupposti verbali di gara procedendo alla relativa aggiudicazione.

Si è costituita SORESA S.p.A., deducendo l’infondatezza del ricorso introduttivo, anche richiamando la Relazione a firma della Commissione di Gara recante la relazione sul ricorso e conferma dei giudizi espressi, depositata in giudizio in data 4.11.2024.

Tale Relazione a firma della Commissione è stata contestata da Device & CH S.r.L. con i motivi aggiunti, a cui SORESA S.p.A. ha resistito.

Si è costituita la controinteressata Sanimedical S.r.L. per resistere al ricorso.

Non sono costituite le controinteressate THI S.r.L. e Gruppo Bioimpianti S.r.L.

Dopo lo scambio di memorie, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2025 il Collegio ha deliberato la decisione.

2. In linea di ricostruzione fattuale, la ricorrente ha allegato che, relativamente al lotto 9, ha conseguito complessivamente soli 38,50 punti collocandosi in settima posizione della graduatoria finale, mentre la stessa avrebbe dovuto conseguire un punteggio superiore di almeno 5 punti collocandosi, per l’effetto, in posizione utile della classifica finale ai fini della stipula dell’Accordo Quadro atteso che, ai sensi della disposizione sancita dall’art. 1 del capitolato tecnico, in presenza di un numero di 7 offerte valide, solo i primi sei operatori economici risultavano aggiudicatari. Secondo la ricorrente sarebbe illegittima tale valutazione, atteso che risulterebbero non attribuiti punteggi alla ricorrente, per cui ne deriverebbe la necessità di riformulazione della graduatoria finale mediante inclusione della Device & CH srl tra gli operatori.

In particolare, lex specialis di gara prevede che “ il punteggio dell’offerta tecnica è attribuito sulla base dei criteri di valutazione riportati nel modello allegato “A7- Parametri a punteggio” al presente Disciplinare. Per ciascun elemento oggetto di valutazione, nella colonna “criterio di attribuzione”, si indica: la lettera D, laddove trattasi di “punteggio discrezionale”, vale a dire i punteggi il cui coefficiente è attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità spettante alla commissione giudicatrice; la lettera Q, laddove trattasi di “punteggi quantitativi”, vale a dire i punteggi il cui coefficiente è attribuito mediante applicazione della formula matematica, indicata nella scheda “A7- Parametri a Punteggio”; con la lettera T, laddove trattasi di “punteggi tabellari”, vale a dire i punteggi fissi e predefiniti che saranno attribuiti o non attribuiti in ragione dell’offerta o mancata offerta di quanto specificamente richiesto (ad esempio SI/NO) ”.

Parte ricorrente contesta la mancata attribuzione di punti (avendo ottenuto punteggio 0) rispetto al parametro 5, riferito al sub parametro 5.3. “ Cotile: letteratura scientifica ”, afferente al criterio discrezionale, riguardo a cui l’Allegato 7 alla documentazione di gara prevede che “ il punteggio verrà attribuito in base agli studi presentati (massimo 5) riguardanti il cotile offerto censiti su Pubmed (o Database analoghi) ”. L’attribuzione del punteggio “0” è stata motivata dalla Commissione di gara nei seguenti termini: “ Nessun studio specifico su cotile RS ”.

Analogamente parte ricorrente ha contestato l’attribuzione del punteggio “0” alla propria offerta per il sub parametro 5.4 “ Cotile: Follow up ” afferente al criterio tabellare, con riferimento a cui l’Allegato 7 alla documentazione di gara prevede che “ il punteggio verrà attribuito in base alla presenza di almeno una pubblicazione indicizzata o un dato di registro nazionale/internazionale che dimostri il tasso di sopravvivenza del cotile offerto: con follow up > 5 anni: 4 pt; con follow up da 3 a 5 anni: 2 pt ”. Per tale parametro la Commissione di gara ha attribuito zero punti all’offerta della ricorrente, motivando in ragione di “ Nessun dato di registro o studio recensito ”.

3. Ciò premesso in linea di ricostruzione fattuale, in via preliminare, va osservato che SORESA S.p.A. e la controinteressata Sanimedical S.r.L. hanno eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti, in quanto proposti avverso la Relazione a firma della Commissione di Gara recante la relazione sul ricorso e conferma dei giudizi espressi, la quale avrebbe carattere meramente confermativo dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo.

Inoltre Sanimedical S.r.L. ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione per omessa dimostrazione della prova di resistenza.

Il Collegio ritiene di prescindere da tali eccezioni, in quanto nel merito il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono infondati.

Il Collegio, in accoglimento del rilievo di SORESA S.p.A., ritiene tardiva la produzione, da parte della ricorrente, in data 24.2.2025 del documento denominato “ Dichiarazione Medacta ”.

4. Parte ricorrente con il ricorso introduttivo come integrato dai motivi aggiunti ha lamentato la mancata attribuzione di punti (avendo ottenuto punteggio 0) rispetto al parametro 5, riferito al sub parametro 5.3. “ Cotile: letteratura scientifica ”, afferente al criterio discrezionale, riguardo a cui l’Allegato 7 alla documentazione di gara prevede che “ il punteggio verrà attribuito in base agli studi presentati (massimo 5) riguardanti il cotile offerto censiti su Pubmed (o Database analoghi) ”. L’attribuzione del punteggio “0” è stata motivata dalla Commissione di gara nei seguenti termini: “ Nessun studio specifico su cotile RS ”.

4.1. Sul punto la ricorrente ha dedotto che:

- nella documentazione medica prodotta sarebbero presenti e documentati molteplici pubblicazioni effettuate a livello internazionale, emergendo quindi che nella valutazione della letteratura scientifica SORESA non si sarebbe avveduta della sussistenza della letteratura scientifica, consistente in 15 pubblicazioni;

- sarebbe stato possibile ricorrere al soccorso istruttorio;

- la valutazione attribuita a Device & CH sarebbe illogica e contraddittoria atteso che la medesima Commissione, per la stessa procedura di gara e relativamente al lotto n. 22 avente ad oggetto in tesi il medesimo ed identico Cotile offerto nel lotto 9, avrebbe attribuito alla ricorrente 1 punto che poi, invece, non avrebbe confermato nella valutazione del lotto 9.

4.2. Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

Il criterio in esame è discrezionale, come indicato dalla stessa lex specialis , per cui l’amministrazione dispone di discrezionalità tecnica nel valutare il punteggio. Il limite del sindacato della discrezionalità tecnica è segnato dal confine della manifesta illogicità, contraddittorietà, lacunosità istruttoria. Sul punto la giurisprudenza ha evidenziato che “ la valutazione delle offerte tecniche, operata dalla Commissione giudicatrice attraverso l’espressione di giudizi e attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dalla lex specialis, si configura come un apprezzamento connotato da discrezionalità tecnica - e, quindi, le censure che attingono il merito di tale apprezzamento (di per sé opinabile) sono inammissibili, perché richiedono al giudice di esercitare un sindacato di natura sostitutiva non previsto dalla legge - e senza considerare che per sconfessare i giudizi espressi dalla commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrarne la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità ” (Cons. Stato, sez. III, n. 1699 del 09.03.2022). Le censure della ricorrente tuttavia non dimostrano alcun profilo di manifesta illogicità, contraddittorietà e irragionevolezza, né ha dimostrato difetti di motivazione e istruttoria.

Con congruo ragionamento, nella Relazione a firma della Commissione di Gara recante la relazione sul ricorso e conferma dei giudizi espressi, è evidenziato quanto segue: “ La Commissione conferma la valutazione espressa dalla commissione che ha attribuito zero punti al sub parametro.

Infatti, i cinque lavori scientifici presentati, pur essendo pubblicati su riviste scientifiche recensite, non riguardano specificamente il cotile RS, oggetto dell'offerta presentata nei lotti sopra citati. La cartella Studi RS presente nella documentazione tecnica a corredo di gara contiene cinque lavori, tutti non valutabili per le motivazioni di seguito riportate. Gli studi di LS et al (2020), di LE et al (2012), di WI et al (2002) e di IE (2013) non sono valutabili perché non menzionano il cotile offerto RS e trattano altre tematiche. Lo studio di BU (2005) non viene fornito in extenso e dall'abstract non risulta né valutato né menzionato il cotile RS. Per quanto attiene la differente valutazione del cotile RS. offerto sia al lotto 7, 9 e 10 che al lotto 22, ciò è dovuto alla presenza dello studio di HM (J. Arthroplasty 2019;34: 1132-1138) nella cartella studi Quadra presente nella Documentazione Tecnica del Lotto 22. Tale studio è stato valutato, pur non essendo stato fornito nella bibliografia specifica del cotile, ed ha consentito di attribuire 1 punto nel sub parametro 5.3 al cotile RS al lotto 22. Da tale studio si è anche evinto il follow-up di 10 anni che ha consentito di attribuire punti 4 al cotile RS al sub parametro 5.4 del lotto 22. Tale studio non è tra le pubblicazioni scientifiche fornite nella Documentazione Tecnica del Lotto 7,9 e10, in quanto in tali lotti lo stelo femorale offerto era differente da quello del lotto 22 e quindi lo studio di HM non era allegato ed ovviamente non poteva essere valutato né al sub parametro 5.3 né al sub parametro 5.4 del lotto7, 9 e 10.

Inoltre, nella documentazione tecnica del lotto 7, 9 e 10, nella cartella bibliografia/studi il file "Bibliografia e Studi Clinici: RS System" riporta esclusivamente titoli di pubblicazioni scientifiche non valutabili perché non attinenti al cotile RS, non fornite in esteso o riferite a lavori pubblicati su giornali aziendali non recensiti su PubMed. ”.

Il Collegio ritiene convincente e ben argomentata la ricostruzione dell’amministrazione resistente, secondo cui:

- per il lotto 9, Device & CH ha offerto un modello di cotile “versafitcup CC trio system” accompagnato da letteratura scientifica la quale però non riguarda tale modello di cotile offerto;

- infatti, nonostante i cinque lavori pubblicati su riviste scientifiche recensite, l’argomento ivi trattato non riguarda specificamente il cotile RS;

- quindi la Commissione ha in modo non censurabile escluso di valutare i lavori ai fini dell’attribuzione del punteggio, in quanto gli studi di LS, LE, WI, IE non contemplano il tipo di cotile offerto, cioè il RScup CC Trio;

- inoltre lo studio di BU, riportato nell’offerta tecnica, non solo non riguarda il modello di cotile offerto, ma altresì non è stato presentato integralmente, avendo la ricorrente solo depositato un abstract dello studio, il quale però non è sufficiente sotto il profilo della completezza e quindi della valutabilità dell’offerta;

- i quindici titoli presentati dalla ricorrente nel file “Bibliografia e Risultati clinici”, a corredo dell’offerta tecnica, non osservano la previsione del bando richiesta per l’attribuzione del punteggio al sub parametro 5.3; infatti i titoli degli studi meramente indicati nel detto documento ai nn. 11), 12), e 14 sono estratti dalla rivista M.O.R.E. (Medacta Orthopaedic Research and Education) Journal, cioè da una mera rivista edita dal produttore del componente RS offerto in gara, non censita su pubmed o altri database analoghi;

- il titolo n. 15) “ Lafffaruge P, 2011 RScup double mobility cup: outcomes at a mean follow-up of 5 years – Annex PBN Pubblication 001-11, 12TH efort Congress Copenhagen, Denmark, 1-4 June ”, come emerge dal titolo, è un semplice abstract congressuale, non valutabile secondo i criteri della lex specialis come pubblicazione scientifica censita su pubmed.

- il titolo n. 6), asseritamente non è stato fornito né per esteso né come mero abstract, e dal semplice titolo della pubblicazione non è possibile ricavare se esso si riferisca al cotile RS o a quale siano i risultati portati.

Non sussiste neppure la disparità di trattamento rispetto a quanto svolto dalla stazione appaltante con riguardo al Lotto 22. Sul punto il Collegio ritiene convincente e ben argomentata la ricostruzione dell’amministrazione resistente, secondo cui non è possibile ritenere equivalenti gli studi presentati per il lotto 22, per il quale invece la ricorrente è risultata aggiudicataria, in quanto:

- il lotto 22 ha ad oggetto la fornitura di artroprotesi d’anca primaria ibrida, stelo cementato, nella cui offerta tecnica, ai fini dell’attribuzione del punteggio per il medesimo parametro e sub parametro 5.3 del lotto 9, ossia cotile letteratura scientifica, Device & CH ha depositato lo studio di HM, dal quale, a corredo non del cotile offerto ma dello stelo (cioè altro sub parametro), è stato possibile ricavare il riferimento al RS, così che l’amministrazione ha attribuito punteggio di 4;

- ne consegue che la valutazione operata per il Lotto 22 non può essere estesa al lotto per cui è causa, in quanto lo studio di HM, valutato per l’attribuzione del punteggio per il lotto 22, non è stato inserito nella documentazione tecnica per il lotto 9 (e tale lacuna non è colmabile con il soccorso istruttorio), anche considerando che tale studio riguarda il sub parametro dello stelo, che è differente per il lotto 9 e per il lotto 22.

Non è fondato il richiamo della ricorrente al soccorso istruttorio. Infatti, attraverso il soccorso istruttorio non è possibile colmare carenze o omissioni dell’offerta tecnica o economica, come invece preteso dalla ricorrente nel caso di specie.

5. Analogamente parte ricorrente ha contestato l’attribuzione del punteggio “0” alla propria offerta per il sub parametro 5.4 “ Cotile: Follow up ” afferente al criterio tabellare, con riferimento a cui l’Allegato 7 alla documentazione di gara prevede che “ il punteggio verrà attribuito in base alla presenza di almeno una pubblicazione indicizzata o un dato di registro nazionale/internazionale che dimostri il tasso di sopravvivenza del cotile offerto: con follow up > 5 anni: 4 pt; con follow up da 3 a 5 anni: 2 pt ”. Per tale parametro la Commissione di gara ha attribuito zero punti all’offerta della ricorrente, motivando in ragione di “ Nessun dato di registro o studio recensito ”.

Parte ricorrente ha lamentato che la Commissione non si sarebbe avveduta che nella documentazione tecnica prodotta e, segnatamente, in quella denominata “Bibliografia e Risultati clinici” sarebbe dichiarato che in base ai “ Risultati Clinici e FU: Il survival rate dello stelo a 5 anni è del 100% e 98.2% considerando rispettivamente la mobilizzazione asettica e le revisioni dello stelo come end- points ”, per cui sarebbe comprovato il monitoraggio quinquennale del prodotto offerto, così che alla ricorrente sarebbero spettati i 4 punti tabellari.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

Con congruo ragionamento, nella Relazione a firma della Commissione di Gara recante la relazione sul ricorso e conferma dei giudizi espressi: “ si conferma la valutazione espressa dalla commissione in quanto negli studi scientifici forniti a corredo dell'offerta ai lotti 7, 9 e 10, non risulta alcun dato, né di registro né da studi scientifici indicizzati, da cui si evinca un follow-up specifico per il cotile RS oggetto dell'offerta ai suddetti lotti ”.

Il Collegio ritiene convincente e ben argomentata la ricostruzione dell’amministrazione resistente, secondo cui:

- gli studi scientifici proposti dalla ricorrente per il sub criterio 5.4. non attengono al cotile RS, e non sono qualificabili come “ pubblicazioni indicizzata o un dato di registro nazionale/internazionale ”;

- la ricorrente non ha allegato integralmente la pubblicazione indicizzata richiesta;

- il tasso di sopravvivenza non è stato comprovato attraverso la presentazione di pubblicazioni indicizzate o dati di registro nazionale o internazionale;

- il titolo n. 6), che secondo la ricorrente dovrebbe comprovare il follow up, non è stato fornito né come abstract né come pubblicazione per esteso, e inoltre dal titolo della pubblicazione non è possibile comprendere se esso riguardi il cotile RS e quale sia la durata del follow- up per tale componente;

- non è possibile attivare il soccorso istruttorio, attraverso il quale non è possibile colmare carenze o omissioni dell’offerta tecnica o economica;

- per i motivi già illustrati sopra con riguardo al subparametro 5.3, non sussiste alcuna disparità di valutazioni rispetto al lotto 22, in quanto non è possibile ritenere sussistente una equipollenza tra il lotto 9 ed il lotto 22.

6. Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono pertanto respinti.

7. In ragione della particolarità e controvertibilità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti costituite.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite nel rapporto processuale tra la ricorrente e le controinteressate THI S.r.L. e Gruppo Bioimpianti S.r.L. non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) Rigetta il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti;

2) Compensa le spese di lite nel rapporto processuale tra le parti costituite;

3) Nulla sulle spese con riguardo al rapporto processuale tra la ricorrente e la controinteressate THI S.r.L. e Gruppo Bioimpianti S.r.L. non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Gianmario Palliggiano, Presidente FF

Giuseppe Esposito, Consigliere

Fabio Di Lorenzo, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabio Di Lorenzo	Gianmario Palliggiano

IL SEGRETARIO