Pubblicato il 06/03/2025

N. 00360/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01403/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la OS

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1403 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Silvia Badini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Castiglione della Pescaia, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Daniele Falagiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;
di -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso il suo studio in Firenze, via delle Mantellate n. 8;

per l'annullamento

- dell’ordinanza dirigenziale n. -OMISSIS-, emessa dal Responsabile dell’U.O. Urbanistica – Edilizia Privata e Pubblica, avente ad oggetto l’ordine di demolizione di quanto realizzato in assenza di titolo ed il ripristino dello stato dei luoghi in località -OMISSIS-;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente incluso ancorché di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e del Comune di Castiglione della Pescaia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2025 il dott. Guido Gabriele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il gravame in esergo ha ad oggetto la domanda di annullamento dell’ordinanza n. -OMISSIS-, con cui il Comune di Castiglione della Pescaia ha ingiunto al ricorrente la demolizione di un complesso di opere abusive, che hanno determinato la trasformazione di una unità immobiliare, originariamente composta da due locali adibiti a magazzino con un servizio igienico, in una civile abitazione con ingresso indipendente e costituita da cucina, soggiorno, camera e bagno.

2. Avverso il provvedimento impugnato, il ricorrente ha proposto i seguenti motivi di ricorso:

- “ 1. - Illegittima individuazione del responsabile dell’abuso nella persona del sig. -OMISSIS-.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 193 l.r.t. 10.11.2014 n. 65 e della l. 241/90 per travisamento degli elementi istruttori.- Difetti di istruttoria per la mancata considerazione degli elementi istruttori disponibili per l'Amministrazione. Eccesso di potere per il cattivo esercizio della funzione pubblica esercitata. “.

Con il primo mezzo di ricorso, il -OMISSIS- lamenta l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione nella parte in cui egli viene individuato quale responsabile dell’abuso edilizio; deduce il ricorrente che il Comune ha ritenuto probante una mera dichiarazione della controinteressata, senza verificarne la veridicità, pertanto il provvedimento sarebbe in parte qua illegittimo per carente istruttoria.

In fatto, il ricorrente deduce che dal contratto di compravendita del 2013, con cui il -OMISSIS- ha acquistato il locale da -OMISSIS-, risulterebbe già in essere il cambio di destinazione d’uso, che, pertanto, non potrebbe essergli ascritto.

Quanto al pergolato, esso, a dire del ricorrente, sarebbe stato realizzato in conformità alla DIA del 2014.

- “ Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 196 della LRT 65/2014 e art. 33 e 34 del Regolamento Urbanistico. - Eccesso di potere per carenza e/o travisamento del presupposto, difetto di istruttoria, contraddittorietà, omessa e/o inadeguata motivazione. - Violazione e falsa applicazione degli artt. 29 e 31 del dpr 380/2011. “.

Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente contesta la modificazione d’uso del locale magazzino, perché, a suo dire, essa avrebbe interessato una superficie inferiore al 50% dell’immobile, dunque non potrebbe essere sussunto nell’ambito di previsione di cui all’art. 99, comma 4 bis, della LRT n. 65/2014.

- “ Violazione degli artt. 3, 19 e 21 nonies della L. n. 241 del 1990, eccesso di potere per carenza e/o travisamento del presupposto, difetto di istruttoria, contraddittorietà, omessa e/o inadeguata motivazione, dal momento che nessun provvedimento è stato emesso nei successivi 30 giorni dalla protocollazione della SCIA e conseguente formazione del c.d. atto tacito di diniego del provvedimento inibitorio ed illegittimità dell'ordinanza di demolizione successivamente adottata.- “.

Quanto al pergolato, assume il ricorrente che esso è stato realizzato sulla base della DIA/SCIA del 2014 e, che, pertanto, il titolo di legittimazione si sarebbe consolidato ai sensi dell’art. 19 e dell’art. 21 nonies della legge n. 241/90.

3. Si sono costituiti in giudizio il Comune resistente e la controinteressata ed entrambe le parti hanno concluso per il rigetto del ricorso.

4. All’udienza del 15 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Il primo motivo di ricorso è fondato, con assorbimento degli altri motivi, per le seguenti ragioni.

5.1 Ai sensi dell’art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, il competente Ufficio comunale, “ … accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione … “.

Osserva il Collegio che l’ordine di demolizione è una misura reale e non personale, che svolge una funzione eminentemente ripristinatoria ed esso, in quanto tale, è privo di quei connotati di “ eccedentarietà ” tipici delle sanzioni in senso stretto e volti a veicolare, in via principale, una finalità afflittiva.

In altre e più semplici parole, l’ingiunzione di demolizione mira a ripristinare l’ordine giuridico violato e “ … il soggetto passivo dell’ordine di demolizione è, quindi, da individuare nel soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l’abuso, senza che occorra l’effettivo accertamento di una sua responsabilità. ” (Consiglio di Stato, VI Sezione, sentenza del 11 dicembre 2024, n. 9983); pertanto, il destinatario dell’ordine di demolizione è “… il soggetto che ha la disponibilità dell’immobile al momento dell’accertamento. Infatti, “precisata la natura reale e non personale dei provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, che il Legislatore impropriamente definisce sanzioni”, si ritiene che questi vadano “adottati nei confronti di colui che detiene materialmente il bene e può assicurarne la rimozione, a prescindere dall'essere egli responsabile dell'abuso” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, Sez. I, 29 luglio 2018, n. 917) … “ (Consiglio di Stato, II Sezione, sentenza del 20 gennaio 2025, n. 497; in senso conforme: Consiglio di Stato, VI Sezione, sentenza del 9 ottobre 2024, n. 8115).

5.2 Alla luce del richiamato dato normativo ed ermeneutico, il ricorrente difetta di legittimazione passiva anzitutto perché egli non ha la disponibilità materiale dell’immobile oggetto dell’ordine di ripristino.

Invero, se, come si è detto, l’ordine di demolizione ha una finalità eminentemente ripristinatoria, esso deve essere diretto nei confronti del soggetto che, avendo la materiale disponibilità del bene, è nelle condizioni di eseguirlo.

Nel caso di specie, il Comune ha adottato l’ordinanza impugnata pur a seguito dell’avvenuto accertamento del fatto che il ricorrente, nell’ottobre del 2022, ha venduto l’unità immobiliare in esame al sig. -OMISSIS-, perdendo, conseguentemente, la materiale disponibilità del bene.

Sul punto, il Collegio intende dare continuità all’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui: “ … l’ingiunzione che impone un obbligo di facere inesigibile, in quanto rivolto alla demolizione di un immobile che è stato sottratto alla disponibilità del destinatario del comando, difetta di una condizione costituiva dell’ordine, e cioè, l’imposizione di un dovere eseguibile. ” (da ultimo, Tar Campania, Napoli, II Sezione, sentenza del 20 gennaio 2025, n. 497).

In altre e più semplici parole, l’amministrazione non può adottare un’ordinanza di demolizione nei confronti di un soggetto che non ha la disponibilità materiale del bene ovvero che non ha un titolo giuridico (ad es. diritto di proprietà) che gli consenta di esercitare le azioni idonee a conseguire il recupero del possesso del bene al fine di procedere all’esecuzione dei conseguenti lavori di ripristino.

5.3 In diversa prospettiva, il provvedimento impugnato, nella parte in cui individua il ricorrente quale responsabile dell’abuso in parola, è illegittimo perché adottato sulla base di un’istruttoria carente ed erronea.

5.3.1 Invero, il Comune resistente ha individuato il ricorrente quale responsabile della contestata modificazione d’uso dell’immobile sulla base di un erroneo procedimento di inferenza logica.

Si premette che, quanto ai caratteri dell’istruttoria procedimentale, l’art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 241/90 dispone che il responsabile del procedimento “ accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. ”.

Nel caso di specie, il Comune ha inferito la responsabilità del ricorrente sulla base delle seguenti circostanze:

- le dichiarazioni rese dalla controinteressata;

- la presentazione da parte del ricorrente della SCIA per la realizzazione del pergolato nel 2014.

Tuttavia, la stessa amministrazione non ha tenuto conto delle seguenti circostanze comunque emergenti dall’istruttoria:

- il ricorrente ha acquistato l’unità immobiliare nel 2013 e la ha venduta nel 2022 nella sua consistenza di magazzino;

- la realizzazione del pergolato è risalente nel tempo e detta circostanza, di per sé, non è decisiva al fine di far ritenere ascrivibile al ricorrente la modifica della destinazione d’uso dell’immobile.

In definitiva il provvedimento impugnato è illegittimo in parte qua , perché l’accertamento della qualità di responsabile dell’abuso in capo al ricorrente è fondato su ragionamenti congetturali e non sulla base di inferenze logiche dotate dei caratteri della precisione e della concordanza.

6. In conclusione, il ricorso è, nei sensi e nei limiti precisati, fondato e va, pertanto, accolto, con assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso.

7. Le spese seguono la soccombenza nei confronti del Comune di Castiglione della Pescaia ed esse sono liquidate nella misura indicata in dispositivo; ricorrono, invece, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese nei confronti delle altre parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la OS (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla l’ingiunzione di demolizione impugnata nella parte in cui ordina al ricorrente la demolizione delle opere abusive e il conseguente ripristino dello stato dei luoghi.

Condanna il Comune di Castiglione della Pescaia al pagamento delle spese di lite in favore del ricorrente, che liquida in euro 3.000,00, oltre il rimborso del contributo unificato, se effettivamente versato, e gli altri oneri di legge, se dovuti; spese compensate nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Raffaello Gisondi, Consigliere

Guido Gabriele, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Guido Gabriele	Eleonora Di Santo

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.