Pubblicato il 06/08/2021

N. 00998/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00618/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il NE

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 618 del 2021, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio quale affittuaria d’azienda di AN Lorenzon e, conseguentemente, anche quale mandataria dell’RTI costituito (ora) con Radar s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Davide Camporese e Domenico Menorello, con domicilio eletto presso l’avvocato Domenico Menorello in Padova, Galleria Giovanni Berchet 3, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio Venezia NU e CO s.c. a r.l., in persona del Commissario liquidatore e legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto, e Francesco Cappello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Commissario Straordinario per il Mose, non costituito in giudizio;
Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per il NE, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia, non costituito in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, non costituito in giudizio;
AN Lorenzon s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Veronese, con domicilio eletto presso il suo studio dello stesso in Venezia, via delle Industrie n. 19/C, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Radar s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

di ogni atto e/o decisione anche implicitamente assunti con riferimento al subentro ex art. 106 d.lgs. n. 50 del 2016 di -OMISSIS-. nel contratto di appalto n. 140/2017 stipulato fra il Consorzio Venezia NU e AN Lorenzon s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’RTI con Sertech s.r.l. (ora Radar s.r.l.), ivi comprese le note del Consorzio Venezia NU 10 maggio 2021, prot. 6320 DIT di risoluzione di tale contratto e 18 maggio 2021, prot. 6834 CLQ di diniego del subentro di -OMISSIS-., nonché di COMAR 20 maggio 2021 di escussione della polizza di AN Lorenzon s.r.l., oltre a ogni atto ad esse note connesso per presupposizione e/o consequenzialità;

nonché per l’accertamento e/o la dichiarazione del diritto

di -OMISSIS-., quale affittuaria d’azienda di AN Lorenzon s.r.l., a subentrare nel medesimo nominato contratto n. 140/2017, con ogni diritto a ciò conseguente,

e per il risarcimento

dei danni tutti patiti e patiendi alla società ricorrente nella misura che sarà quantificata in corso di causa ovvero ritenuta di giustizia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Venezia NU e di CO s.c. a r.l. e di AN Lorenzon s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori, in modalità videoconferenza, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Premesso che:

- all’esito dello svolgimento di una procedura aperta, in data 20 dicembre 2017, il Consorzio Venezia NU (in seguito, il Consorzio) ha stipulato con l’R.T.I. costituito da AN Lorenzon s.r.l. (in seguito AN), mandataria, con Sertech s.r.l. a s.u., mandante, il contratto di appalto per la fornitura ed installazione delle porte ed opere elettromeccaniche delle conche di navigazione alla bocca di Chioggia nell’ambito degli interventi per la Salvaguardia di Venezia - Sistema “MOSE”, per l’importo di euro 6.790.000,00;

- la consegna dei lavori è avvenuta in data 5 luglio 2018;

- in data 28 gennaio - 1 febbraio 2021 AN e -OMISSIS-. (in seguito, BM LU) hanno concluso un contratto d’affitto di ramo d’azienda, stabilendo che “ la piena efficacia del presente contratto è sospensivamente condizionata alla redazione e successiva asseverazione della perizia giurata da parte dell’esperto nominando dal competente Tribunale di Pordenone di cui in premesse, previo l’avvenuto accertamento da parte dello stesso che la consistenza del ramo d’azienda concesso in affitto consenta la riattestazione SOA alle medesime qualifiche, ovvero una riduzione delle attestazioni tale da non compromettere il subentro nei contratti esistenti” ;

- in data 23 aprile 2021 AN e BM LU hanno dato atto dell’avveramento della condizione prevista dal contratto di affitto di ramo di azienda;

- con nota del 29 marzo 2021 il Consorzio aveva nel frattempo dato avvio al procedimento di revoca dell’aggiudicazione, in quanto AN si sarebbe resa responsabile di gravi inadempimenti e sarebbero venute meno “ le condizioni di integrità e affidabilità dell’operatore economico e dunque il requisito di cui all’art. 80, camma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 ”. Inoltre AN con la stipula del contratto di affitto del ramo di azienda si sarebbe spogliata dei mezzi e dei requisiti necessari per eseguire il contratto e, dal DURC acquisito in data 6 novembre 2020, risulterebbe avere un debito di natura contributivo-previdenziale di Euro 115.507,54;

- a fronte di tale comunicazione di avvio del procedimento di revoca, la ricorrente ha presentato osservazioni in cui, oltre a rilevare che il Consorzio avrebbe posto in essere gravi inadempimenti delle obbligazioni contrattuali, ha in particolare evidenziato che a seguito della stipula del contratto la stazione appaltante non disporrebbe di un potere di revoca dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990;

- con nota del 10 maggio 2021, il Consorzio ha disposto la risoluzione unilaterale del contratto per grave inadempimento di AN e ha stabilito di procedere all’escussione della garanzia prestata dal medesimo operatore economico;

- in data 12 maggio 2021, BM LU ha inviato al Consorzio e a CO l’informativa di subentro nel contratto ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. n. 50 del 2016, che veniva respinta dal Consorzio con nota del 18 maggio 2021, in quanto “ non è neppure astrattamente configurabile la possibilità di subentrare in un rapporto venuto meno ”;

Rilevato che:

- con il ricorso in esame, BM LU, in proprio quale affittuaria d’azienda di AN e anche quale mandataria dell’RTI costituito (ora) con Radar s.r.l., ha impugnato le sopra indicate note con cui il Consorzio ha disposto la risoluzione del contratto per grave inadempimento di AN, ha respinto l’istanza di subentro di BM LU nonché la nota con cui CO ha escusso la cauzione definitiva, chiedendo il subentro nel contratto e il risarcimento dei danni subiti;

- tale impugnazione è basata su quattro motivi con cui parte ricorrente ha lamentato: con il primo motivo, la mancata comunicazione di avvio del procedimento a BM LU; con il secondo motivo, l’inversione logica posta in essere dal Consorzio che avrebbe dovuto valutare prima la possibilità di subentro di BM LU nel contratto ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. n. 50 del 2016 e solo successivamente l’eventuale risoluzione del contratto; con il terzo motivo, l’insussistenza e la non riferibilità soggettiva dei gravi inadempimenti contestati a AN nonché la non corrispondenza tra la comunicazione di avvio del procedimento di revoca rispetto al provvedimento di risoluzione adottato; con il quarto motivo, la violazione del principio di immodificabilità soggettiva del contraente, in quanto attraverso la risoluzione del contratto con riferimento alla sola AN e proseguendo il rapporto con Radar s.r.l., il Consorzio avrebbe in definitiva sostituito la mandante alla mandataria;

- si sono costituiti in giudizio il Consorzio Venezia NU e CO s.c.a.r.l., contestando nel merito le censure proposte dalla ricorrente ed eccependo, in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice adito, a favore del giudice ordinario, e l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione in quanto il contratto di appalto non sarebbe stato oggetto del contratto di affitto di ramo di azienda;

- anche AN si è costituita in giudizio eccependo il difetto di giurisdizione del giudice adito;

- alla camera di consiglio del 14 luglio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione, sentendo le parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che:

- sussistono i presupposti per definire la controversia con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

- l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione risulta fondata;

- infatti per costante giurisprudenza:

a) successivamente alla stipula del contratto la posizione dell’amministrazione “ è definita dall’insieme delle norme comuni, civilistiche, e di quelle speciali, individuate dal codice dei contratti pubblici, operando l’amministrazione, in forza di quest’ultime, in via non integralmente paritetica rispetto al contraente privato, fermo restando che le sue posizioni di specialità, essendo l’amministrazione comunque parte di un rapporto che rimane privatistico, restano limitate alle singole norme che le prevedono ”. Pertanto in tale fase l’Amministrazione non dispone del potere autoritativo di revoca, bensì esclusivamente dei poteri contrattuali - paritetici - di recesso e di risoluzione unilaterale espressamente riconosciuti dal Codice dei contratti (Cons. Stato, Ad. Plen., 20 giugno 2014, n. 14);

b) è estranea ai confini della giurisdizione amministrativa la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti (nella veste di contraente) dalla stazione appaltante nella fase di esecuzione del contratto e non afferenti all'esercizio di potestà autoritative, in quanto non compresi nel catalogo delle controversie espressamente e tassativamente riservate alla giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di appalti pubblici dall'art. 133 d.lgs. n. 104 del 2010 (Cons. Stato, Sez. III, 7 aprile 2017, n. 1637; Cons. Stato, Sez. III, 4 dicembre 2015, n. 5519);

c) sono infatti devolute alla cognizione del Giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la fase di esecuzione del contratto, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti ed obblighi (Cass. Sez. Un., 10 gennaio 2019, n. 489; Cass. Sez. Un., 23 aprile 2020, n. 8099; Cass., Sez. Un., 13 marzo 2020, n. 7219);

d) tra le controversie devolute alla giurisdizione del giudice ordinario vanno annoverate anche quelle aventi ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dall’Amministrazione committente a causa dell’inadempimento delle obbligazioni poste a carico dello appaltatore: anch’esse, infatti, attengono alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto, e quindi incidente sul diritto soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto (Cass. Sez. Un., ordinanza 10 gennaio 2019, n. 489);

e) l’accertamento del diritto soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto spetta al Giudice ordinario, mediante la verifica della legittimità dell’atto e dell’eventuale violazione delle clausole contrattuali da parte dell’Amministrazione, e ciò indipendentemente dalla veste formalmente amministrativa della determinazione adottata dalla committente, la quale non ha natura provvedimentale, nonostante il carattere unilaterale della risoluzione, che non cessa per ciò solo di operare nello ambito delle posizioni paritetiche delle parti (Cass., Sez. Un., 3 maggio 2017, n. 10705);

f) appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia promossa dal cessionario del ramo di azienda per ottenere, oltre al risarcimento del danno, l'annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante ha rigettato, nel dichiarare la risoluzione di diritto dell'appalto, la richiesta di sostituzione della mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario di quest'ultimo; in tal caso viene in rilievo la mera verifica, a carattere vincolato e su basi di parità, in ordine alla riconducibilità della vicenda soggettiva occorsa in una della fattispecie in presenza delle quali soltanto la controparte privata ha il diritto di subentrare nella titolarità del contratto (T.A.R. Liguria, Sez. II, 17 luglio 2020, n. 502. Conformi Cass., Sez. Un., 31 luglio 2018, n. 20347; Cass., Sez. Un., 18 novembre 2016, n. 23468);

g) rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie riguardanti l’escussione della garanzia di cui all’art. 35, comma 18, del d.lgs. n. 50 del 2016 (In questo senso: T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 19 novembre 2018, n. 1714; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 5 marzo 2018, n. 1395);

- la controversia in esame riguarda la fase esecutiva del rapporto, successiva alla stipula del contratto e alla consegna dei lavori, e ha ad oggetto diritti soggettivi;

- anche le consequenziali domande di subentro nel contratto e di risarcimento del danno riguardano diritti soggettivi e rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario;

Ritenuto, pertanto, che il ricorso sia inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la sua cognizione spetti al Giudice ordinario avanti al quale la causa può eventualmente essere riproposta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cod. proc. amm.;

Ritenuto, per la peculiarità della controversia e in particolare per la natura in rito della decisione, che sussistono i presupposti per la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il NE (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO