Pubblicato il 16/04/2025

N. 07507/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00588/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 588 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da OG e Lavoro S.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 99782887BE, rappresentata e difesa dagli avvocati Ferdinando Silvestre e Francesco Silvestre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

EN S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via G.P. da Palestrina n. 47;
il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Ministero delle Imprese e del Made in Italy, il Ministero della Cultura, il Ministero dell'Economia e delle Finanze e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

Ma Group S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Alessandro Botto e Tommaso Cocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via di San Nicola da Tolentino n. 67;

per l'annullamento, previa adozione di misure cautelari,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determina n. 381 adottata dal R.U.P. in data 4.12.2024 con cui EN S.p.A. ha aggiudicato in favore della Ma Group S.p.A. l’appalto avente ad oggetto il servizio di revisione ciclica azzerante di n. 17 carrozze per servizio notte appartenenti al Parco Storico della Fondazione FS Italiane (CIG 99782887BE - CUP D53D21007140001);

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente in data 17.2.2025:

- della determina n. 51 in data 23.1.2025 con cui il R.U.P. ha disposto di chiedere chiarimenti – ai sensi degli artt. 110, co. 1, e 101, co. 3, d.lgs. 36/2023 – alla S.p.a. MA Group in merito ai valori indicati nella offerta economica a titolo di costi della manodopera e di tariffa per le lavorazioni straordinarie di cui al paragrafo 3.3.3 del Capitolato Tecnico Operativo;

- della determina n. 61 in data 7.2.2025 con cui il R.U.P. ha disposto di confermare l’aggiudicazione dell’appalto per cui è causa in favore della S.p.a. MA Group;

- per tuziorismo e ove occorra, dei giustificativi in data 28.1.2025 forniti da S.p.a. MA Group in merito ai valori indicati nella offerta economica a titolo di costi della manodopera e di tariffa per le lavorazioni straordinarie di cui al paragrafo 3.3.3 del Capitolato Tecnico Operativo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ma Group S.p.A., di EN S.p.A., del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero delle Imprese e del Made in Italy, del Ministero della Cultura, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 aprile 2025 il dott. Valerio Bello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

- la ricorrente, nella qualità di seconda graduata (divenuta tale a seguito dell’esclusione dell’originaria aggiudicataria Soceb S.r.l.), ha impugnato l’aggiudicazione, in favore della Ma Group S.p.A. (d’ora in poi, soltanto “MA”), del contratto d’appalto di cui alla procedura negoziata n. 2023/A/30T per l’affidamento del “servizio di revisione ciclica azzerante di n. 17 carrozze per servizio notte appartenenti al Parco Storico della Fondazione FS Italiane” (CIG 99782887BE - CUP D53D21007140001), per un valore stimato in € 13.600.000,00, oltre IVA (Determina del RUP n. 381 del 4 dicembre 2024);

- a sostegno del ricorso, la OG e Lavoro S.c.r.l. (d’ora in poi, per brevità, soltanto “OG”) ha articolato quattro motivi;

- con il primo motivo, la ricorrente ha dedotto, sotto il profilo della violazione dell’art. 100 del nuovo Codice dei Contratti, il difetto di comprova da parte della MA dei requisiti di capacità tecniche e professionali richiesti dal bando (esecuzione nel triennio precedente di prestazioni analoghe a quelle in affidamento, anche in favore di privati, per un importo almeno pari ad € 5.000.000), in quanto l’odierna controinteressata avrebbe prodotto soltanto alcune fatture relative ad un rapporto intrattenuto con la Arsenale Express S.p.A. (laddove, invece, la lex specialis prevede l’esibizione anche dei relativi contratti), peraltro eseguito in massima parte dalla stessa OG, con subappalto all’aggiudicataria soltanto di alcune lavorazione preliminari, aventi un oggetto diverso rispetto a quello dell’appalto qui in rilievo;

- con il secondo motivo, la ricorrente ha censurato l’operato di EN S.p.A. (d’ora in poi, soltanto “EN”) nella parte in cui ha proceduto all’aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata pur in mancanza della dimostrazione del requisito, previsto dalla lex specialis di gara, della disponibilità di uno stabilimento ubicato nel territorio italiano (ragione che, peraltro, aveva condotto all’esclusione della prima graduata Soceb S.r.l.);

- con il terzo motivo (dedotto come violazione degli artt. 108 e 110 del Codice, travisamento del fatto e difetto di istruttoria), la OG ha dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione giacché l’offerta della MA risulterebbe anormalmente bassa, avendo quest’ultima indicato, come costo della manodopera, un importo (€ 2.286.500), inferiore di oltre 5 milioni di euro rispetto all’indicazione, a sua volta, fornita dall’ente aggiudicatore (€ 7.480.000), ulteriore ragione di esclusione non verificata dalla Commissione di gara;

- infine, la MA avrebbe illegittimamente beneficiato di dieci punti premiali (il massimo previsto dalla lex specialis ) per il possesso di “almeno due certificati di buona esecuzione”, relativi alle prestazioni oggetto dell’appalto, asseritamente mai prodotti, punteggio che, se decurtato, collocherebbe la ricorrente al primo posto nella graduatoria;

Rilevato che:

- si sono costituite in giudizio le parti resistente e controinteressata, concludendo per il rigetto del ricorso;

- trattandosi di intervento che rientra tra quelli finanziati con le risorse previste dal PNRR, il contraddittorio è stato esteso, su ordine del Collegio, alle altre parti necessarie di cui al comma 4 dell’art. 12 bis , d.l. n. 68/22, le quali si sono costituite in giudizio a mezzo della difesa erariale, non svolgendo alcuna difesa nel merito;

Rilevato, altresì, che:

- a seguito della notifica del ricorso, il RUP, con determina n. 51 del 23 gennaio 2025, ha avviato il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, “ al fine di riesaminare la determina n. 381 del 4/12/2024, chiedendo a MA Group chiarimenti in merito ai valori indicati ”;

- con successiva Determina n. 61 del 7 febbraio 2025, il RUP ha ritenuto che “ l’indicazione in sede di offerta da parte di MA Group di un importo dei costi complessivi della manodopera significativamente inferiore e pari a euro 2.286.500,00 sia il frutto di un errore materiale, del resto già percepito dalla Stazione Appaltante, in quanto tale ultimo importo dei costi della manodopera, come precisato anche dalla stessa Ma Group nei suoi giustificativi, era stato riferito dalla Società offerente non all’intera durata dell’appalto bensì ad una sola annualità di contratto e che, quindi, l’effettivo costo della manodopera per l’intera durata dell’appalto possa essere correttamente quantificato in euro 5.716.250,00 ”; “ tale errore materiale risulti confermato anche dal fatto che, come rilevato pure dalla stessa MA Group nelle sue giustificazioni, il ribasso complessivo offerto da quest’ultima pari al 13,5%, non si concilierebbe con una indicazione dei costi della manodopera riferiti all’intera durata dell’appalto pari ad euro 2.286.500,00 e, quindi, con un ribasso pari a quasi il 70% sui costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante ”; “ alla luce dei giustificativi forniti da MA Group, l’offerta di quest’ultima debba ritenersi congrua e sostenibile ”, ha confermato l’aggiudicazione già disposta con Determina n. 381 del 4 dicembre 2024, per un importo complessivo pari ad €11.725.500;

- la Determina n. 61 è stata impugnata con motivi aggiunti dalla ricorrente, che ha censurato l’impossibilità per il RUP di procedere ex post alla verifica effettuata, la modifica sostanziale (diversa da una mera rettifica) del costo della manodopera indicato dall’impresa e la mancata dimostrazione che il ribasso offerto sia giustificato da una “ più efficiente organizzazione aziendale ”, secondo quanto previsto dall’art. 41, comma 14 del Codice;

- la parte resistente ha eccepito la parziale improcedibilità del ricorso introduttivo, non avendo la OG riproposto con i motivi aggiunti le censure, diverse da quelle inerenti l’anomalia dell’offerta, articolate nel ricorso introduttivo;

- rinunciata la domanda cautelare con memoria del 17 febbraio 2025, all’udienza pubblica del 1° aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione;

Ritenuto che:

- in via preliminare, è infondata l’eccezione di improcedibilità parziale del ricorso introduttivo, per come formulata dalla parte resistente, posto che l’atto di conferma dell’aggiudicazione presenta un oggetto (ed è proceduto da un’istruttoria) limitato/a alla verifica di anomalia dell’offerta, cui corrisponde soltanto una porzione del petitum ;

- al contempo, è, invece, fondata la stessa eccezione ove riferita ai soli motivi inerenti il costo della manodopera, proprio in ragione della sopravvenienza dell’atto di conferma;

- nel merito, il ricorso è infondato per le ragioni che seguono;

- quanto al primo motivo, EN e MA hanno prodotto in giudizio fatture quietanzate e relativi ordinativi per prestazioni eseguite in favore di Alstom S.p.A., aventi ad oggetto il restauro, in mantenimento e il decoro dei treni, per un importo complessivo superiore a 5 milioni di euro;

- per quanto tali prestazioni appaiano interamente sovrapponibili a quelle affidate da EN, non pare superfluo rammentare come in materia operi il c.d. principio di equivalenza, di derivazione unionale, che attribuisce la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti o servizi aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta; esso risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità (cfr. Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1545);

- conclusivamente sul primo motivo, quanto alla necessaria produzione dei “contratti”, è sufficiente rilevare che il contratto può concludersi anche mediante inizio dell’esecuzione (cfr. art. 1327 c.c.), come tipicamente avviene mediante ordinativi (idonei, dunque, alla dimostrazione del contestato requisito) nell’ambito di rapporti di lunga durata tra le parti, regolati da un accordo quadro;

- per quanto concerne il secondo motivo, agli atti è presente la comunicazione della MA del 20 dicembre 2024, ove “ si segnala che lo stabilimento nella nostra disponibilità, ove si svolgeranno le prestazioni oggetto di appalto, è ubicato nel comune di Casagiove (CE), in Via Regalone s.n.c. ed è dotato di raccordo ferroviario, ingresso di accesso con portierato ed ingresso carraio ”;

- tale dichiarazione ben poteva essere resa in fase di stipula del contratto, non trattandosi di un requisito di partecipazione, in assenza di una univoca previsione in questo senso nella lex specialis di gara;

- infatti, “ La natura del requisito, di partecipazione o di esecuzione, deriva dalla lex specialis, che deve essere formulata in modo chiaro in modo che l'operatore economico sia in grado di conoscere i requisiti minimi richiesti per la presentazione dell'offerta ” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 3 settembre 2024, n. 16064);

- quanto ai motivi aggiunti (vertenti su materia analoga a quella introdotta nel thema decidendum con il terzo motivo del ricorso introduttivo), osserva il Collegio che a) nulla osta ad una verifica dell’anomalia dell’offerta postuma, in presenza di una contestazione mossa da un competitor dell’aggiudicatario, secondo il principio della convalida del provvedimento amministrativo; b) si è in presenza di una rettifica di un errore di calcolo e non già di una modifica sostanziale dell’offerta, come emerge chiaramente dall’incongruenza tra l’importo netto del ribasso l’indicazione della relativa percentuale (cfr., per la possibilità di rettifica di comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità originaria dell'offerta economica, Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2020, n. 7943); c) il richiamo dell’art. 41, comma 14, è estraneo al motivo articolato, posto che la giustificazione del ribasso ivi prevista e regolata si riferisce all’intero importo posto a base di gara e non alla congruità del costo della manodopera indicato dall’offerente;

- per quanto concerne l’ultimo motivo, come riconosciuto dalla stessa ricorrente, la documentazione ostesa da EN e prodotta dalla MA consentirebbe l’attribuzione di soli 5 punti in luogo dei 10 riconosciuti; tuttavia, non determinerebbe un diverso assetto della gara, restando immutate le posizioni nella graduatoria, sicché, secondo la regola della c.d. prova di resistenza, non sussiste alcun interesse allo scrutinio della relativa censura;

- in considerazione della complessità della vicenda, le spese di lite possono essere compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

- dichiara la parziale improcedibilità del ricorso introduttivo, nei sensi indicati in motivazione;

- li respinge per il resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Valerio Bello, Referendario, Estensore

Valentino Battiloro, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valerio Bello	Rita Tricarico

IL SEGRETARIO