Pubblicato il 08/01/2021

N. 00025/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00396/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 396 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Anna Mazzoncini, Sergio Grillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Brambilla in Venezia, Santa Croce 205;

contro

Azienda Ulss -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alfredo Bianchini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Piazzale Roma 464;

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del Legale Rappresentante pro tempore non costituita in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda ULSS n. -OMISSIS- n. -OMISSIS- del 12 febbraio 2020 recante l’esclusione dalla “Procedura negoziata per l'affidamento del servizio di gestione del CUP Cassa del Presidio -OMISSIS-(VI)”;

- del verbale della seduta riservata del Seggio di gara del 3 febbraio 2020;

- del verbale della seduta riservata del Seggio di gara del 4 febbraio 2020;

- della nota trasmessa a mezzo PEC il 6 marzo 2020, con la quale l'Azienda ULSS n. -OMISSIS- ha respinto l'istanza di annullamento in autotutela presentata da -OMISSIS- FM S.p.A., confermando il provvedimento di esclusione precedentemente adottato a suo carico;

- della nota trasmessa a mezzo PEC il 25 marzo 2020, con la quale l'Azienda ULSS n. -OMISSIS- ha riscontrato l'ulteriore istanza di annullamento in autotutela formulata da -OMISSIS- FM S.p.A., confermando l'esclusione disposta a carico di detta Società;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- della Deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda ULSS n. -OMISSIS- n. -OMISSIS- del 26 agosto 2020 – pubblicata sul profilo del committente il successivo 28 agosto 2020, – recante l'aggiudicazione della “Procedura negoziata per l'affidamento del servizio di gestione del CUP Cassa del Presidio -OMISSIS-(VI)” in favore della -OMISSIS-.;

- dei verbali delle sedute riservate della Commissione giudicatrice del 28 luglio 2020, del 30 luglio 2020 e del 5 agosto 2020, del verbale del 14 agosto 2020 relativo alla verifica di congruità – eseguita dal RUP – dell'offerta presentata da -OMISSIS-..

Nonché per la condanna al risarcimento dei danni

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ulss -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70/2020

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 13.5.2020, munito di istanza cautelare, -OMISSIS-. ha impugnato, unitamente agli altri atti in epigrafe meglio indicati, il provvedimento n. -OMISSIS- di data 12.2.2020 con cui l’Azienda ULSS n. -OMISSIS- ha disposto, tra l’altro, l’esclusione della medesima società dalla procedura negoziata per l’affidamento del servizio di gestione del CUP/Cassa del Presidio Ospedaliero di -OMISSIS-.

L’Azienda ULSS n. -OMISSIS- ha motivatamente disposto la suddetta esclusione in quanto ha ritenuto che la società ricorrente non fosse affidabile, essendo state riscontrate significative e persistenti carenze nell’esecuzione di precedenti contratti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter) del D.Lgs n. 50/2016, come indicato nelle linee Guida n. 6 ANAC, alla luce dei seguenti elementi, dichiarati dalla stessa ricorrente:

--OMISSIS-ha risolto, in data 30.5.2019, in danno della -OMISSIS-, il contratto relativo al servizio di pulizia e servizi aggiuntivi nei locali dei presidi ospedalieri; -OMISSIS- ha allegato ordinanza del Tribunale di-OMISSIS-, a seguito di ricorso ex art. 700 c.p.c., che ha inibito la possibilità, per l’ASP di -OMISSIS-, di avvalersi della penale e di escutere la garanzia;

-l’Ispettorato Territoriale del Lavoro di-OMISSIS- ha accertato, in data 9.10.2018, una serie di irregolarità da parte dell’impresa nei cui confronti ha provveduto ad emettere tre verbali, come risultante anche dalla sentenza del TAR dell’-OMISSIS- -OMISSIS- n. -OMISSIS-(di rigetto del ricorso proposto da -OMISSIS- contro l’esclusione da una procedura indetta dal Comune di-OMISSIS-);

-esistenza di provvedimenti di altre stazioni appaltanti che hanno condotto all’applicazione delle seguenti penali: - Comune di -OMISSIS- (servizio pulizie), importo penale euro 500,00, comminata nel 2017; - Comando Provinciale Vigili del Fuoco di -OMISSIS- (servizio pulizie), importo contratto euro 42.856,32, importo penale euro 1.275,05, applicata nel 2015; - ARPA FVG (servizio di pulizie), importo contratto euro 16.200,00, importo penale euro 1.056,00, comminata nel 2017; - Tribunale di -OMISSIS- (servizio di pulizie), importo contratto euro 165.960,00, importo penale euro 3.800,00, applicata nel 2017; -Procura della Repubblica di -OMISSIS- (servizio di pulizie), importo contratto 198.081,65, importo penale euro 4.000,00, applicate nel 2017; -Comune di -OMISSIS- (servizio di pulizie), importo contratto 136.674,00, importo penale euro 1.550,00, comminata nel 2017; -Agenzia delle Entrate -OMISSIS- -OMISSIS- (servizio di pulizie), importo contratto euro 4.032.000,00, importo penale euro 49.960,47, comminate nel 2015; -Corte d’Appello di -OMISSIS- (servizio di pulizie), importo contratto euro 320.768,00, importo penale euro 23.009,82, comminata nel 2017; - -OMISSIS- Spa (servizio di pulizie), importo contratto euro 3.488.235,31, importo penale 60.247,66, comminata nel 2017; - Banca d’IT (servizio di pulizie), importo contratto euro 2.963.839,24, importo penale euro 32.950,00, comminata nel 2017; - Fondazione Istituto ITno di Tecnologia, importo contratto 721.406,66, importo penale euro 17.374,50, comminata nel 2019;

-contestazione giudiziaria di alcune ipotesi di reato astrattamente rientranti tra quelli di cui al comma 1 dell’art. 80 del D.Lgs n. 50/2016 a carico di soggetti di cui al comma 3 del medesimo articolo.

Parte ricorrente, dopo aver premesso di aver inviato due richieste di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, entrambe respinte dalla Stazione Appaltante, ha formulato, in sintesi, le seguenti censure, esaminando partitamente i singoli elementi posti a base dell’esclusione: 1) le penali comminate da altre amministrazioni sarebbero irrilevanti in quanto non sarebbero sintomo inconfutabile di grave errore professionale non essendo prese in considerazione dal comma 5, lett. c-ter) dell’art. 80 del D.Lgs n. 50/2016; in ogni caso, le penali non sarebbero state considerate in relazione al contesto globale (inteso quale volume d’affari) nel quale opera la società ricorrente e sotto il profilo della loro gravità; 2) la risoluzione contrattuale disposta dal-OMISSIS-sarebbe irrilevante in quanto priva di fondamento fattuale e giuridico, atteso che il contestato mancato impiego di attrezzature (alla base della risoluzione) sarebbe dipeso esclusivamente dalla omessa cooperazione della stazione appaltante; in ogni caso, il Tribunale di-OMISSIS-, a seguito di ricorso ex art 700 c.p.c, avrebbe escluso la sussistenza dell’inadempimento imputabile alla società, inibendo l’applicazione delle penali, l’escussione delle garanzie, la compensazioni tra penali e crediti dell’impresa e ordinando di integrare la comunicazione all’ANAC con l’informazione circa la contestazione della penale e dell’inadempimento e la disposta inibitoria dell’escussione della garanzia; 3) anche i verbali dell’ITL di-OMISSIS- sarebbero irrilevanti in quanto relativi a contestazioni legate all’orario massimo di lavoro e alla disciplina del lavoro intermittente e non alla violazione di norme in materia di salute e sicurezza del lavoro contemplate dal comma 5, lett. a), dell’art. 80 del D. Lgs n. 50/2016 e avrebbero ad oggetto importi comunque irrisori; in ogni caso, i verbali non rappresenterebbero una violazione “debitamente accertata”, come richiesto dalla suddetta disposizione, ma un mero avvio del procedimento di accertamento delle violazioni e sono stati, comunque, tempestivamente opposti dalla società ricorrente; inoltre, solo l’ordinanza –ingiunzione ex art. 18 L. n. 689/1981 e non il mero verbale costituirebbe titolo esecutivo; 4) irrilevanti, infine, sarebbero le contestazioni giudiziarie di alcune ipotesi di reato, trattandosi di indicazioni del tutto generiche, comunque relative a soggetti cessati dalla carica ai sensi dell’art. 80, comma 3, del D.Lgs n. 50/2016 e, in ogni caso, inidonee a determinare cause di esclusione a carico della società stante la mancanza di sentenze di condanna definitive.

Si è costituita in giudizio l’Azienda ULSS -OMISSIS-, contestando puntualmente le censure avversarie e chiedendone il rigetto per infondatezza.

Con ordinanza n. 270, assunta alla Camera di Consiglio del 20 maggio 2020, è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Con atto per motivi aggiunti depositato in data 14.9.2020, parte ricorrente ha impugnato il provvedimento n. -OMISSIS- di data 26.8.2020 con cui è stata disposta l’aggiudicazione del servizio di gestione del CUP/Cassa del Presidio -OMISSIS-in favore della ditta -OMISSIS-., riproponendo, in via derivata, le medesime censure già formulate nei confronti del provvedimento di esclusione impugnato con il ricorso introduttivo.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive e di replica con cui hanno ribadito e meglio specificato le rispettive argomentazioni.

In particolare, l’Amministrazione resistente ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti sotto plurimi profili: -in quanto l’impugnazione dell’aggiudicazione avrebbe dovuto essere proposta con ricorso autonomo; -in quanto, non essendo stati dedotti vizi autonomi dell’aggiudicazione ma solo riproposte le stesse censure, in via derivata, del ricorso introduttivo, l’infondatezza di questo determinerebbe l’inammissibilità dei motivi aggiunti; -in quanto, infine, la mancata dimostrazione della possibilità di una utile collocazione in graduatoria (e, cioè, in posizione privilegiata e preferenziale rispetto a quella dell’aggiudicataria) renderebbe di per sé inammissibile (per difetto di interesse) il ricorso per motivi aggiunti, atteso che, per impugnare l’aggiudicazione, la ricorrente non avrebbe potuto limitarsi a contestare la legittimità del provvedimento sotto il profilo della illegittimità derivata dalla asserita illegittimità dell’esclusione, ma avrebbe dovuto articolare autonomi motivi di ricorso e superare, comunque, la c.d. prova di resistenza.

Parte ricorrente ha replicato alla eccezioni di inammissibilità, contestandone la fondatezza.

Alla Pubblica Udienza del 2 dicembre 2020, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale di causa.

E’ necessario, preliminarmente, scrutinare le eccezioni di inammissibilità formulate dalla difesa dell’amministrazione resistente.

Non è fondato il rilievo secondo il quale l’impugnazione dell’aggiudicazione avrebbe dovuto essere proposta con ricorso autonomo, stante la presenza di un soggetto controinteressato.

Premesso che la controinteressata (ditta aggiudicataria) è stata regolarmente evocata in giudizio, si rileva che il comma 7 dell’art. 120 del CPA dispone che “ I nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti ” ed è fuori dubbio che l’aggiudicazione della procedura di gara dalla quale la ricorrente ha lamentato, con il ricorso introduttivo, di essere stata illegittimamente esclusa, costituisca un nuovo atto della medesima procedura.

Parimenti infondata –anche se suggestiva- è la seconda eccezione di inammissibilità.

Premesso che, ovviamente, l’infondatezza del ricorso introduttivo non può che riverberarsi sui motivi aggiunti (con cui si è impugnata l’aggiudicazione della procedura di gara), essendo stati formulati solo vizi in via derivata (da quelli che si assumono inficiare l’esclusione della ricorrente), l’interesse sostanziale della parte ricorrente è rappresentato dalla riammissione in gara e dalla possibilità che la propria offerta sia valutata dalla Stazione Appaltante, valutazione pretermessa dall’esclusione. In tale prospettiva, la questione attinente all’utile posizionamento in graduatoria (e alla conseguente c.d. “prova di resistenza”) è aspetto che può sorgere solo in un secondo momento, cioè dopo la riammissione in gara, da parte dell’Amministrazione, della ricorrente e dopo la valutazione dell’offerta da questa presentata.

Dunque, i motivi aggiunti, così come formulati, sono ammissibili in quanto sostenuti da attuale e concreto interesse.

Nel merito, il ricorso è infondato e va respinto.

Come già evidenziato, l’Azienda ULSS -OMISSIS- ha disposto l’esclusione della ditta ricorrente dalla procedura di gara sulla base di un motivato giudizio di inaffidabilità della ditta medesima, espresso nell’esercizio del potere ampiamente discrezionale ad essa riconosciuto nell’ambito della valutazione delle vicende suscettibili di assumere rilevanza quali ipotesi di esclusione ex art. 80 D.lgs. 50 /2016

Il Collegio ritiene che gli elementi di fatto posti dalla stazione appaltante alla base del provvedimento impugnato giustifichino il suddetto giudizio di non affidabilità e che le censure articolate in ricorso relativamente ai singoli elementi evidenziati nel provvedimento di esclusione, non risultino idonee a scalfirne la portata.

Più nello specifico, con riferimento alla irrogazione delle penali, se è pur vero che la giurisprudenza ( ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 5 marzo 2020, n. 1609 ) ha precisato che l’irrogazione di penali non può ritenersi, di per sé, sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque “grave negligenza”, va rilevato che, nel caso in esame, l’esclusione è stata disposta non solo sulla base delle (assai numerose) penali comminate alla società ricorrente, per le quali la Stazione Appaltante ha indicato specificatamente lo specifico ammontare (in alcuni casi particolarmente rilevante) in relazione all’importo complessivo del relativo contratto, ma anche sulla base di ulteriori e significativi elementi, idonei, in via autonoma, a giustificare l’esclusione.

Di particolare rilievo risultano, infatti, i verbali dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di-OMISSIS-, dettagliatamente riportati nei verbali della procedura di gara e nel provvedimento di esclusione, nel quale è specificato che “ l’Ispettorato Territoriale del Lavoro di-OMISSIS- ha emesso nei confronti dell’impresa una serie di verbali. Dalla sentenza del TAR dell’-OMISSIS- -OMISSIS- n. 51 del 2020, risulta che, in data 9.10.2018, l’ITL di-OMISSIS- ha accertato una serie di irregolarità da parte dell’impresa per cui sono stai emessi tre verbali (irregolarità di tipo contributivo consistenti nell’applicazione ad alcuni lavoratori, considerati discontinui, di tariffe retributive più basse rispetto a quelle spettanti, nello scorretto inquadramento di alcuni rapporti di lavoro e nella mancata corresponsione di scatti di anzianità dovuti; con riferimento ad alcuni lavoratori, effettuazione delle comunicazioni di legge per le prestazioni di lavoro intermittente, senza che le relative giornate fossero registrate nel libro unico del lavoro e senza che sia intervenuta alcuna modifica o annullamento della comunicazione stessa; il totale imponibile ammonta a euro 115.759,33; predisposizione di alcuni contratti di lavoro intermittente che non rientravano nelle tipologie previste dal RD n. 2657/1923 e in un caso ha superato il numero massimo di giornate di lavoro intermittente ammesse per ciascun lavoratore con il medesimo datore di lavoro, in tali casi si è proceduto a ricondurre tali rapporti lavorativi nell’alveo del lavoro a tempo indeterminato, altresì in riferimento ad alcuni lavoratori occupati con contratto di lavoro a chiamata, la società ha omesso di effettuare le comunicazioni di legge per le prestazioni di lavoro intermittente rese nelle giornate lavorative; per tali violazioni sono state applicate le sanzioni amministrative di competenza […] il cui ammontare complessivo è pari a euro 10.150,00 ”.

Ebbene, a differenza di quanto sostenuto in ricorso, si ritiene che i suddetti verbali costituiscano infrazioni “ debitamente accertate ”, secondo la previsione di cui al comma 5, lett. a) dell’art. 80 del D.Lgs n. 50/2016, che non richiede che l’infrazione sia stata “ definitivamente ” accertata.

Dunque, con la notificazione dei verbali si integra l’accertamento dell’infrazione, non essendo, invece, necessaria –ai fini che qui rilevano – l’ordinanza –ingiunzione di cui all’art. 18 della legge n. 689/1981, con la quale, previo contraddittorio con gli interessati, l’Amministrazione, se ritiene fondato l’accertamento, determina la somma dovuta per la violazione e ne ingiunge il pagamento.

Parimenti, non pare esservi dubbio che le infrazioni debitamente contestate con i suddetti verbali (orario massimo di lavoro e disciplina del lavoro intermittente) attengano agli obblighi in materia di lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale e dai contratti collettivi il cui rispetto è prescritto dall’art. 30, comma 3, del D.Lgs n. 50/2016, espressamente richiamato dal comma 5, lett. a) dell’art. 80 stesso codice.

Non pare fuori luogo ricordare, peraltro, che la stessa pronuncia del TAR -OMISSIS- -OMISSIS- n. 51/2020, richiamata nell’impugnato provvedimento di esclusione, con argomentazioni dalle quali il Collegio non vede ragioni per discostarsi, ha precisato a proposito dei suddetti verbali dell’ITL di-OMISSIS- che “ tali violazioni risultano certamente gravi in considerazione dell’importo evaso e della pluralità delle sanzioni irrogate, senza che rilevi in senso contrario la loro proporzione rispetto al fatturato complessivo della società, elemento che non può certo fungere da attenuante, a maggior ragione tenuto conto del tipo di norma violata, dei diritti coinvolti (….) Del pari, neppure può ritenersi che si tratti di violazioni non “debitamente” accertate, essendo sufficiente a tal fine che l’accertamento sia stato posto in essere dagli organi preposti, nel rispetto della disciplina di riferimento della procedura in discussione, non richiedendo infatti la norma un accertamento anche “definitivo” dell’infrazione ”.

Già le esposte argomentazioni appaiono assorbenti ai fini del rigetto del ricorso, risultando il provvedimento di esclusione adeguatamente e autonomamente fondato sugli esposti elementi di giudizio.

Per completezza, si osserva che il menzionato comma 5, lett. c-ter), dell’art. 80 prevede, quale distinta fattispecie di esclusione, le gravi carenze esecutive che abbiano causato la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto di appalto, senza richiedere la definitività di quest’ultima (cioè la non contestazione da parte dell’appaltatore o la conferma giudiziale della risoluzione), come era nel testo originario dell’art. 80, comma 5, lett. c) ( Consiglio di Stato sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668 ), per cui, nel caso in esame, assume rilievo anche l’intervenuta risoluzione contrattuale disposta dal-OMISSIS-in data 30.5.2019, per quanto contestata dalla ricorrente, risoluzione che l’Amministrazione resistente ha evidenziato quale autonoma causa di esclusione di -OMISSIS- dalla procedura di gara in questione .

Infine, per quanto irrilevanti rispetto alla decisione del presente ricorso, appaiono, invece, fondate le doglianze relative alle ipotesi di reato astrattamente riconducibili a quelle previste dal comma 1 dell’art. 80 del D.Lgs n. 50/2016, stante la assoluta genericità dell’indicazione di tali ipotesi contenuta nel provvedimento di esclusione gravato.

In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, è infondato e va, pertanto, respinto unitamente alla domanda di risarcimento dei danni.

Le spese di causa sono liquidate in base alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre IVA, CPA ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

Paolo Nasini, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessio Falferi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO