Pubblicato il 02/08/2022

N. 01344/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00924/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 924 del 2017, proposto da
Navita S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Augusto e Roberto D’Addabbo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Dario Lisi in Lecce, via V. M. Stampacchia n. 21;

contro

Comune di Gallipoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Zacà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via M. Schipa n. 35;

per l’annullamento

della Determinazione dirigenziale n. 789 del 10.5.2017, trasmessa con nota/pec del 12.5.2017, con cui il Comune di Gallipoli ha applicato la penale in danno della ricorrente per la complessiva somma di € 20.000,00, mediante riduzione di pari importo sul canone relativo alla mensilità di aprile 2017; nonché di ogni altro atto antecedente e/o susseguente, comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi compresa, ove occorra, la comunicazione di avvio del procedimento trasmessa con nota/pec del 24.11.2016 e la nota/pec del 24.5.2017, recante indicazioni per la fatturazione del canone relativo alla mensilità di aprile 2017 in ragione della riduzione dell’importo di cui alla predetta penale;

per la declaratoria della illegittimità delle penali applicate dal Comune di Gallipoli in danno della Navita S.r.l., quale affidataria dei servizi di igiene urbana, con la predetta determinazione dirigenziale n. 789/2017; conseguentemente, per la condanna del Comune di Gallipoli alla restituzione in favore della Navita S.r.l. della complessiva somma illegittimamente ed indebitamente trattenuta sul canone di aprile 2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallipoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza di smaltimento del giorno 21 luglio 2022 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il gravame in epigrafe, l’odierna ricorrente ha domandato l’annullamento della determinazione dirigenziale del Comune di Gallipoli, riguardante l’applicazione di una penale per l’irregolare esecuzione del servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti solidi urbani del Comune medesimo.

1.1. Ha precisato la società ricorrente che il servizio in questione era stato ad essa attribuito in virtù di un provvedimento di affidamento provvisorio con proroghe mediante ordinanze contingibili e urgenti e successive determine dirigenziali, con cui veniva confermato l’affidamento del servizio de quo in suo favore fino al subentro del nuovo gestore individuato da parte dell’ARO LE/11.

1.2. L’esecuzione dell’irrogazione della sanzione suddetta è avvenuta in applicazione dell’art. 28 dell’originario contratto di servizio rep. n. 2273/02, cui la ricorrente si era vincolata.

1.3. A sostegno della ritenuta illegittimità del provvedimento impugnato, l’interessata ha dedotto la nullità della penale applicata per insussistenza di previsioni e vincoli contrattuali, l’eccesso di potere sotto vari profili sintomatici, la violazione degli artt. 28 e 4 del contratto di appalto, il difetto di motivazione nonché, infine, la carente ed inadeguata istruttoria e l’assenza dei presupposti previsti ai fini dell’applicazione della penale.

2. L’intimato Comune si è costituito in giudizio, eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo ed instando, nel merito, per il rigetto dello stesso, con vittoria di spese e competenze di lite.

3. Previo deposito di memorie ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 21 luglio 2022 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

4. Avuto riguardo al petitum sostanziale introdotto con la domanda azionata nel presente giudizio, il Collegio – in accoglimento dell’eccezione sollevata dalla difesa comunale – ritiene che in subiecta materia sussista il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo.

4.1. La parte ricorrente ha richiesto l’annullamento di un atto relativo all’applicazione di una penale, prevista nel contratto con riguardo alla esecuzione inadempiente degli obblighi in esso contenuti.

4.2. A tal riguardo, non può porsi in discussione che la fonte regolatrice del rapporto giuridico intercorso tra le parti sia il predetto contratto di servizio e che la penale applicata sia in esso prevista.

4.3. Reputa il Collegio che la mancanza di una procedura di gara, nella specie, non modifichi la natura giuridica paritetica del rapporto nella fase esecutiva dell’espletamento del servizio; pur se il momento genetico è stato determinato da ordinanze sindacali o determine dirigenziali di affidamento provvisorio del servizio, la società ricorrente ha, fin dall’inizio del rapporto, accettato le condizioni previste nel contratto, provvedendo alla conclusione formale dello stesso.

5. La pretesa che la ricorrente intende far valere in giudizio ha, dunque, per oggetto l’accertamento negativo del diritto del Comune resistente di applicare la penale prevista dall’art. 28 del contratto di servizio.

5.1. Si tratta, all’evidenza, di una questione che investe la sussistenza o meno di diritti e/o obblighi patrimoniali derivanti dall’esecuzione del contratto d’appalto che, per pacifico orientamento giurisprudenziale, esulano dalla cognizione del G.A.

5.2. Con riferimento al caso concreto, infatti, già da tempo la Suprema Corte ha sottolineato che “la controversia in tema di appalto pubblico, avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, la quale si configura come strumento di commisurazione del danno, comunque riducibile ove ecceda in misura palese dalla concreta entità del pregiudizio, e che presuppone l ’ esistenza dell ’ inadempimento, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente ai diritti derivanti dal predetto contratto” (cfr. Cassazione Civile, Sezioni Unite, 22 dicembre 2011 n. 28342 e, da ultimo, Cassazione Civile, Sez. Unite, 21 maggio 2019 n. 13660).

5.3. Allo stesso modo la recente giurisprudenza amministrativa si è allineata al suddetto orientamento (cfr. T.A.R. Campania (Napoli), sez. IV, 14 maggio 2019 n. 2571), precisando che “Le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto - salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi ed ai provvedimenti applicativi dell ’ adeguamento dei prezzi -, come nel caso di applicazione di una clausola penale prevista dalla convenzione fra un minimo ed un massimo, rientrano nella giurisdizione dell ’ Autorità giudiziaria ordinaria” (cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 25 settembre 2018, n. 741).

6. Di conseguenza, il rapporto intercorrente tra la società affidataria del servizio di raccolta e del trasporto dei rifiuti urbani e l’ente comunale è configurabile esclusivamente come appalto di servizi, dal momento che dopo l’aggiudicazione della gara, o, più esattamente, dopo l’emanazione dei provvedimenti di affidamento provvisorio e di proroga sopra richiamati, l’una e gli altri caratterizzanti la fase di espressione dell’esercizio della potestà autoritativa con la designazione della società affidataria, l’esecuzione del servizio è rimasta disciplinata dalle regole contrattuali alle quali le parti si sono vincolate, nella specie coincidenti con quelle contenute nel contratto di servizio.

6.1. Da tale qualificazione discende l’applicazione dei consolidati principi giurisprudenziali in tema di delimitazione dell’ambito della giurisdizione amministrativa negli appalti pubblici, ancorché, nella specie, l’art. 133, comma 1, lett. p ), c.p.a. preveda la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo in relazione alla materia della raccolta e smaltimento dei rifiuti.

6.2. L’attrazione ratione materiae non esclude, infatti, la verifica della natura giuridica del potere esercitato dalla pubblica amministrazione nella concreta dinamica del rapporto giuridico dedotto in giudizio, anche alla luce dei criteri correttivi introdotti dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004.

6.3. Ne consegue che ove, come nella specie, gli atti dell’ente pubblico di cui si chiede l’annullamento siano intervenuti dopo la fase di designazione autoritativa dell’impresa appaltatrice (all’esito di gara pubblica o in virtù di provvedimento di affidamento provvisorio) all’interno della regolazione contrattuale del rapporto, la giurisdizione non può che essere del Giudice Ordinario.

6.4. Nella specie, la penale irrogata, prevista nel contratto di servizio, doveva trovare applicazione in esito alla verifica di condotte inadempienti in esso predeterminate e non sulla base dell’esercizio di un potere ispettivo o di contestazione extra contratto.

7. Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale sopra tratteggiato, la cognizione della presente controversia esula dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo per rientrare in quella del Giudice Ordinario, innanzi al quale il processo potrà essere riproposto, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali delle domande e delle eccezioni in questa sede proposte, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, come previsto dall’art. 11, comma 2, c.p.a.

8. Sussistono giusti motivi, attesa la particolarità della questione trattata, per disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione, che declina a favore del Giudice Ordinario ai sensi e con gli effetti previsti dall’art. 11, comma 2, c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Nino Dello Preite, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nino Dello Preite	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO