Pubblicato il 03/12/2025

N. 02056/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00361/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 361 del 2025, proposto da
Medical Sport Center S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Gualtieri, Demetrio Verbaro e Ludovica Gualtieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Crisci, Simona Vircillo, Giovanna Oreste, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASP di Cosenza, prot. n. 413 del 25 febbraio 2025, pubblicata in pari data sull’Albo Pretorio on-line dell’Azienda Sanitaria, avente ad oggetto: “ indizione gara a procedura aperta per l’affidamento della concessione per la gestione di una residenza sanitaria assistenziale (R.S.A.) per 60 posti letto per anziani, nel Comune di AN BA (CS) ”, nonché di ogni altro atto prodromico, conseguenziale e comunque connesso, ivi compreso il bando, il disciplinare di gara e tutti gli altri documenti integranti la lex specialis eventualmente adottati nelle more della stessa ASP;

nonché per accertare e dichiarare

- che il rapporto concessorio per cui è causa, a seguito dell’esercizio dell’opzione del diritto di rinnovo da parte della società ricorrente, non si è ancora concluso;

- l’obbligo dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, stante l’avvenuto esercizio dell’opzione del diritto di proroga, d’indicare i nuovi canoni di fitto al fine di consentire l’accettazione da parte della società ricorrente ed il conseguente rinnovo contrattuale per ulteriori 9 anni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2025 il dott. VI CA e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Medical Sport Center S.r.l. è capogruppo mandataria dell’A.T.I. MEDICASAIE S.r.l., risultata – a seguito di gara a procedura aperta svoltasi nel 2003 – affidataria della concessione “ di due Strutture socio-sanitarie (R.S.A.) da n° 60 posti letto ciascuna ubicate nei Comuni di OL (CS) e AN BA (CS) ”.

2. All’aggiudicazione ha fatto seguito, in data 2 dicembre 2003, la stipulazione del contratto, con il quale sono state definite le condizioni dell’affidamento, prevedendo, per quanto di interesse in questa sede, in nove anni la durata della concessione, al termine dei quali si sarebbe dovuto procedere “ secondo quanto previsto dall’Art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto ”, il quale, a sua volta, prevede che “ alla scadenza della concessione, la società affidataria potrà esercitare il diritto di opzione, per un successivo analogo periodo di utilizzo ”.

3. Riferisce, inoltre, la ricorrente:

- di aver esercitato per tempo (“ nel semestre che precede la data di scadenza dell’affidamento ”) il diritto di opzione previsto nel contratto di concessione, comunicando all’ASP di Cosenza, in data 4 dicembre 2023, la propria intenzione di rinnovare la concessione di un ulteriore periodo di nove anni, secondo quanto stabilito nel citato art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto;

- di non avere ricevuto alcun riscontro dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, la quale, invece, con l’impugnata deliberazione n. 413 del 25 febbraio 2025, ha disposto l’indizione di una nuova gara “ per l’affidamento della concessione per la gestione di una residenza sanitaria assistenziale (R.S.A.) per 60 posti letto per anziani, nel Comune di AN BA (CS) ”.

4. La ricorrente si è, quindi, rivolta a questo TAR, per chiedere l’annullamento di tale deliberazione, deducendone l’illegittimità.

Sostiene, preliminarmente, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di questione relativa alla concessione di un bene pubblico o di un servizio, devoluta, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b e lett. c del c.p.a., alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;

Quanto al merito, deduce l’illegittimità della deliberazione dell’ASP di Cosenza, n. 413 del 25 febbraio 2025, in quanto:

- sarebbe stata indetta una nuova gara per la gestione della SA del Comune di AN BA, nonostante l’esercizio, da parte dell’attuale concessionaria, del diritto di opzione per il prolungamento del rapporto concessorio, secondo quanto previsto all’art. 2 del contratto stipulato il 2 dicembre 2003 e all’art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto;

- né il d.lgs. n. 163/2006 né la direttiva 2014/23/UE prevedevano una durata massima della concessione, che doveva essere stabilita discrezionalmente dall’ente concedente sin dal bando di gara;

- il successivo art. 168 del d.lgs. n. 50/2016 ha esplicitamente previsto che la durata della concessione è indicata dal bando di gara ed è “ commisurata al valore della concessione, nonché alla complessità organizzativa dell’oggetto della stessa ”; analoghe previsioni sarebbero ora contenute nell’art. 178 del d.lgs. n. 36/2023.

- nel caso di specie, la possibilità del rinnovo per un ulteriore periodo di nove anni era stata prevista dall’art. 5 del Capitolato Speciale;

- tale clausola riconosceva al concessionario un vero e proprio diritto potestativo al rinnovo della concessione, a fronte del quale l’amministrazione non aveva alcuna possibilità di opporsi, dovendo limitarsi a definire i nuovi canoni di “ fitto immobiliare ”, che il concessionario avrebbe potuto accettare o meno;

- l’ASP, al contrario, ha ignorato l’avvenuto esercizio del diritto di opzione, indicendo una nuova gara per l’affidamento della gestione della SA sul falso presupposto della già avvenuta conclusione del rapporto concessorio;

5. Parte ricorrente rappresenta, inoltre, che, anche in precedenza, l’amministrazione avrebbe avuto un atteggiamento di sfavore nei propri confronti, che avrebbe comportato difficoltà e ritardi nell’avvio dell’attività oggetto della concessione.

6. Si è costituita l’ASP di Cosenza, la quale:

- ha eccepito, preliminarmente, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi della fase esecutiva di una concessione di servizi, che sarebbe devoluta al giudice ordinario;

- nel merito, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, in quanto la clausola che prevede il rinnovo di ulteriore nove anni del rapporto di concessione sarebbe nulla, violando l’art. 6, comma 2, della legge n. 537/1993 ( ratione temporis applicabile al caso di specie), confermato dal successivo art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006.

7. Con ordinanza n. 184 del 17 aprile 2025, il Collegio ha fissato, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., la trattazione nel merito del ricorso all’udienza pubblica del 22 ottobre 2025;

8. In vista dell’udienza di discussione le parti costituite hanno depositato memorie, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., precisando le argomentazioni già svolte nei precedenti scritti difensivi.

L’ASP di Cosenza ha anche eccepito la carenza d’interesse della ricorrente ad impugnare la deliberazione n. 413 del 25 febbraio 2025, non essendo immediatamente lesiva, in quanto ad essa non è ancora seguita la pubblicazione di alcun bando di gara.

9. All’udienza pubblica 22 ottobre 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

10. Preliminarmente, il Collegio ritiene infondata l’eccezione, con la quale l’ASP contesta la giurisdizione del giudice amministrativo.

L’art. 133, comma 1, c.p.a. prevede, infatti, che “[s] ono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: […] c ) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettiv i”.

Secondo la giurisprudenza, tale disposizione estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, con la sola eccezione delle questioni “ concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi ” (cfr., inter alia , TAR Lombardia, Milano, sez. V, 17 giugno 2025, n. 2312, secondo il quale “[i] n virtù di tale disposizione, come osservato dalla più recente giurisprudenza, la giurisdizione del giudice amministrativo abbraccia anche la fase esecutiva del rapporto, in quanto nella “particolare” materia delle concessioni de quibus, nella quale la tutela contro la pubblica amministrazione investe “anche” diritti soggettivi, ovvero quelli del concessionario sorti a seguito della stipulazione del contratto di concessione, «rileva altresì il potere autoritativo di regolazione della pubblica amministrazione, tenuto conto che tale potere non si limita alla selezione del concessionario, bensì si estende al momento esecutivo per le prerogative di controllo spettanti in detta fase all'Amministrazione concedente» ”, nonché TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 8 aprile 2022, n.184, per il quale “[s] ia i rapporti di concessione di beni sia i rapporti di concessione di servizi appartengono alla giurisdizione esclusiva del G.A., ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. b) e c) del c.p.a., estesa anche ai profili attinenti alla fase esecutiva della concessione, giacché è ad essa sempre immanente l'interesse dell'Amministrazione ad un corretto utilizzo e gestione del bene o del servizio affidato al privato concessionario ”).

Ne consegue che l’ampia formulazione dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. consente di ricondurre alla giurisdizione del giudice amministrativo anche in caso di specie, nel quale si controverte, in sostanza, della durata della concessione.

11. È, altresì, infondata l’eccezione, con la quale l’ASP di Cosenza sostiene la carenza d’interesse della ricorrente ad impugnare la deliberazione n. 413 del 25 febbraio 2025.

Orbene, il Collegio ritiene, contrariamente a quanto eccepito, che la deliberazione dell’ASP sia di per sé lesiva dell’interesse fatto valere in questa sede dalla ricorrente, ossia la proroga del rapporto di concessione e, quindi, la possibilità di continuare a gestire la SA del Comune di AN BA, possibilità preclusa dalla decisione dell’amministrazione di ricorrere ad una procedura di gara per la gestione di tale SA.

Del resto, ai fini dell’impugnabilità di un provvedimento amministrativo, occorre valutare, in concreto, l’effetto che realizza nella sfera giuridica del destinatario e in che modo tale effetto possa arrecare pregiudizio alla posizione giuridica di cui è titolare.

Nel caso di specie, la deliberazione impugnata, nel vincolare la successiva attività amministrativa, determina un effetto immediatamente lesivo nella sfera giuridica della ricorrente, la quale, come detto, si vede negata la possibilità di continuare a gestire la SA.

12. Quanto al merito, la questione che si pone all’attenzione del Collegio riguarda, da un lato, la legittimità della clausola contenuta nell’art. 5 del Capitolato Speciale, che riconosce alla ricorrente un diritto di opzione per il prolungamento del rapporto di concessione, dall’altro, la legittimità della decisione dell’ASP di avviare una procedura di gara per l’affidamento della gestione della SA, senza tener conto dell’esercizio di tale diritto di opzione.

Secondo l’ASP, la clausola del contratto di concessione che prevede il diritto di proroga sarebbe nulla, ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990, essendo contraria al quadro normativo vigente al momento dell’emanazione del bando di gara.

In proposito, richiama:

- l’art. 6, comma 2, della legge n. 537/1993, secondo il quale “[è] vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi ”;

- l’art. 23, comma 2, della legge n. 62/2005, secondo il quale “[i] contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge ”;

- l’art. 57, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che ha confermato il divieto di “ rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori ”.

Da tali disposizioni, applicabili ratione temporis al caso di specie, l’ASP deduce:

- l’ammissibilità della sola cd. “proroga tecnica”, al fine di consentire la prosecuzione del rapporto contrattuale nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara;

- l’illegittimità della proroga/rinnovo della concessione, anche laddove l’opzione di proroga sia stata prevista nel bando di gara, essendo tale clausola nulla.

13. Orbene, il Collegio ritiene tale prospettazione infondata.

Invero, la giurisprudenza che si è occupata di tale questione si è pronunciata in senso favorevole alla legittimità della cd. “opzione di proroga”, distinguendola dalla cd. “proroga tecnica”, prevista dall’art. 23, comma 2, della legge n. 62/2005 e, successivamente, dall'art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580, nonché, successivamente, richiamandone i principi, TAR L'Aquila, sez. I, 19 marzo 2015, n. 182 TAR, Torino, sez. I, 2 novembre 2016, n. 1368).

Secondo tale impostazione, che il Collegio condivide, l’opzione di proroga (o proroga contrattuale) rappresenta una modalità fisiologica di gestione della durata del contratto di concessione, che trova il proprio fondamento nel regolamento negoziale definito ab origine .

In proposito, proprio con riferimento alle disposizioni richiamate dall’ASP, è stato affermato che “[i] n materia di appalti pubblici, né l'art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l'art. 57 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti), né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione ” (Consiglio di Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580).

In particolare, secondo tale giurisprudenza:

- “ un argomento positivo a favore dell’ammissibilità del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla lex di gara, si trae dall’art. 29 del codice dei contratti, che a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto ”

- “[è] evidente che i divieti di cui alle norme richiamate sono ispirati alla finalità di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, che più di ogni altro garantisce la scelta del miglior contraente, sia sotto il profilo della qualificazione tecnica dell’operatore, che della convenienza economica del contratto; tuttavia, allorché la possibilità della “proroga” contrattuale sia resa nota ai concorrenti sin dall’inizio delle operazioni di gara, cosicché ognuno possa formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del contratto, nessuna lesione dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente è possibile riscontrare, né alcuna lesione dell’interesse generale alla libera concorrenza, essendo la fattispecie del tutto analoga, dal punto di vista della tutela della concorrenza, a quella nella quale si troverebbero le parti contraenti nell’ipotesi in cui l’azienda avesse operato, ab initio, una scelta “secca” per la più lunga durata del contratto ” (Consiglio di Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580).

In sintesi, l’“opzione di proroga”, che, come detto, va distinta dalla c.d. “proroga tecnica” e non incontra limiti temporali salvo quelli stabiliti nei documenti di gara, è consentita laddove la relativa clausola sia prevista nel bando quale opzione da esercitarsi alle condizioni fissate sin dall'inizio nella lex specialis di gara, in quanto i partecipanti alla gara sono posti nelle condizioni di presentare un'offerta economica che comprende anche l'eventuale periodo di proroga, i cui effetti, quindi, sono anch'essi oggetto della selezione.

Peraltro, la distinzione tra “opzione di proroga” dalla c.d. “proroga tecnica” è stata confermata anche dall’art. 120 del vigente d.lgs. n. 36/2023, che, al comma 10, prevede che “[n] el caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante ” (“opzione di proroga”), mentre, al comma 11, prevede che “[i] n casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto ” (“proroga tecnica”).

14. Applicando tali principi al caso di specie, occorre rilevare, in punto di fatto, che:

- l’art. 5 del Capitolato Speciale, richiamato nel contratto di concessione stipulato tra le parti, ha espressamente riconosciuto un diritto di opzione che, “ alla scadenza della concessione, la società affidataria potrà esercitare […] , per un successivo analogo periodo di utilizzo, accettando la valutazione tecnica di fitto immobiliare stabilita dall’Ente concedente secondo parametri al momento vigenti ”;

- tale clausola, conosciuta e accettata da tutti i partecipanti alla gara, ha formato oggetto dell’insieme di regole sulle quali si è svolto il confronto concorrenziale tra le imprese, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, sicché tutti i partecipanti hanno potuto formulare le proprie offerte tenendo conto della possibilità del prolungamento della durata del contratto;

- la clausola non è stata impugnata, neppure in esito alla gara;

- la ricorrente ha esercitato per tempo il diritto di opzione previsto nel contratto di concessione, comunicando all’ASP di Cosenza, in data 4 dicembre 2023, la propria intenzione di rinnovare la concessione di un ulteriore periodo di nove anni.

Ne consegue che, a fronte dell’esercizio dell’opzione di proroga, l’ASP non poteva sottrarsi agli impegni assunti in sede di gara e confermati con la sottoscrizione del contratto di concessione.

Pertanto, solo la mancata accettazione delle nuove condizioni “ di fitto ”, secondo quanto stabilito nell’art. 5 del Capitolato Speciale, avrebbe lasciato libera l’amministrazione di procedere all’indizione di una nuova procedura di gara per la gestione della SA (che, peraltro, analogamente alla precedente dovrebbe prevedere una durata di 9 anni rinnovabili per analogo periodo).

15. In conclusione, quindi, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, annullata la deliberazione n. 413 del 25 febbraio 2025, con la quale l’ASP ha disposto l’indizione di una gara “ per l’affidamento della concessione per la gestione di una residenza sanitaria assistenziale (R.S.A.) per 60 posti letto per anziani, nel Comune di AN BA (CS) ”, essendo fondata sull’errato presupposto dell’avvenuta cessazione del precedente rapporto concessorio, nonostante l’esercizio, da parte della ricorrente, del diritto di opzione, ai sensi dell’art 2 del contratto di concessione e dell’art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto.

16. Quanto alle spese di lite, la peculiarità della questione ne giustifica la compensazione salvo il contributo unificato che viene posto a carico dell’amministrazione in favore della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla la deliberazione dell’ASP di Cosenza n. 413 del 25 febbraio 2025.

Spese compensate, salvo il contributo unificato che viene posto a carico dell’amministrazione in favore della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

VO AL, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere

VI CA, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
VI CA	VO AL

IL SEGRETARIO