Pubblicato il 05/03/2021

N. 00303/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01366/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1366 del 2019, proposto da
AS AN, IA AN, NU AN, IL NZ, rappresentati e difesi dagli avvocati Lorenzo Dalla Rosa, Alessandra Zaninotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandra Zaninotto in Caldiero, via Don Pio Leonardi 26;

contro

Comune di Badia Calavena non costituito in giudizio;

nei confronti

UC ST, AO AN, rappresentati e difesi dall'avvocato Claudio Carcereri De Prati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del Permesso a Costruire in sanatoria n. 12 del 28.6.2019, rilasciato dal Comune di Badia Calavena, nonchè di ogni altro provvedimento presupposto e/o conseguente e/o successivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di UC ST e di AO AN;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2021 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti sono proprietari di un terreno sito nel Comune di Badia Calavena che confina con il fondo di proprietà dei controinteressati.

Espongono di aver commissionato una perizia sull’edificio realizzato dai proprietari confinanti dalla quale è emersa una traslazione dello stesso rispetto agli elaborati progettuali autorizzati con permesso di costruire n. 64 del 30 ottobre 2013.

Sulla base delle difformità rilevate hanno impugnato il titolo edilizio.

Il Comune, in pendenza del giudizio, ha rilasciato un permesso di costruire in variante, con cui ha autorizzato la traslazione dell’edificio e un aumento di volumetria di 121,63 mc.

I ricorrenti hanno impugnato, con ricorso per motivi aggiunti, anche la suddetta variante sulla scorta di una nuova perizia, da cui era emerso che la traslazione dell’edificio, al momento della presentazione dell’istanza di variante, era già stata eseguita.

A seguito dei suddetti rilievi, il Comune annullava in autotutela i titoli edilizi, il chè determinava la cessazione della materia del contendere nel giudizio introdotto dalla ricorrente avverso i titoli edilizi.

In data 22 maggio 2015 il Comune rilasciava ai controinteressati un permesso di costruire in sanatoria delle opere realizzate. I ricorrenti hanno impugnato anche tale titolo sulla base delle risultanze di una terza perizia. Il ricorso è stato accolto con sentenza di questo T.A.R. n. 1127/2016 del 28.9.2016.

Le vicende appena esposte davano origine all’avvio di un procedimento penale a carico dei controinteressati, nel corso del quale il Pubblico ministero disponeva una consulenza tecnica. Da essa emergevano una serie di difformità delle opere realizzate, in particolare, si rileva che il permesso di costruire originario (del 2013) era stato rilasciato in assenza della documentazione cartografica rappresentante il piano quotato e che esso era stato depositato solo in occasione della presentazione della variante, ma che, dai rilievi effettuati, ne era emersa la difformità rispetto dalla situazione di fatto. Il consulente ha rilevato, inoltre, che non erano stati rappresentati dei riporti di terreno che incidevano sulla correttezza nel calcolo dei volumi.

Affermano i ricorrenti che anche il permesso in sanatoria impugnato è stato rilasciato senza che fosse stato allegato il piano quotato originario, essendo state indicate solo le quote dello stato di progetto e che non sarebbe stato calcolato, nel volume complessivo, quello dei riporti e terrazzamenti realizzati. Inoltre, essendo stati rappresentati i terrapieni realizzati, non emergerebbe anche la violazione delle distanze dalla parete finestrata dei vicini.

I ricorrenti hanno, quindi, impugnato il permesso di costruire in sanatoria, formulando i seguenti motivi:

1) eccesso di potere per carenza di presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, violazione di legge (art. 10 comma uno del reg. edilizio comune di Badia Calavena, nonche’ art. 20 dpr 2001/380) – mancanza dei piani quotati (a) e/o comunque della rappresentazione dello status quo ante (b).

2) eccesso di potere per carenza di presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, violazione di legge (art. 75 dpr 445/2000).

3) eccesso di potere, illegittimità, per palese travisamento dei fatti e/o comunque difetto dei presupposti, carenza di istruttoria.

4) eccesso di potere, illegittimità, per palese travisamento dei fatti e/o comunque difetto dei presupposti, violazione di legge (fra cui normativa di zona in materia di volumi assentibili e quindi sanabili, nonché art. 36 e 37 DPR 380/2001).

5) eccesso di potere, illegittimità, per palese travisamento dei fatti e/o comunque difetto dei presupposti e di istruttoria.

6) violazione di legge (art. 9 dm 1444/1968).

7) violazione di legge, articoli 146 e 167 codice dei beni culturali e del paesaggio, eccesso di potere carenza di presupposti e difetto di istruttoria, illogicità.

Si sono costituiti i controinteressati i quali hanno così controdedotto:

- quanto al primo motivo, hanno osservato che è stato attivato un apposito procedimento con il Comune per l’individuazione della quota zero del progetto, all’esito del quale, con nota del 20 luglio 2015, il Comune ha accertato che essa è individuata nel punto corrispondente all’accesso pedonale sud di via Battistari, al quale sono riferiti i calcoli del volume edificabile come da piano quotato allegato alla domanda di p.d.c. del 7.10.2013, prot. 8229.

- Quanto ai motivi relativi all’eccesso di volumetria, hanno richiamato la relazione tecnica redatta al prof. Francesco Guerra Guerra, Direttore del laboratorio di Fotogrammetria dell’università IUAV di Venezia e professore di Topografia e cartografia, che ha affermato, in conclusione che: “La sovrapposizione del profilo del terreno ante-intervento e post-intervento, in corrispondenza del fabbricato di proprietà ST/AN in corso di costruzione, evidenzia visivamente che più della metà della sezione risulta costruita entro terra rispetto al profilo del terreno ante-intervento. Prudenzialmente è possibile affermare che la massa di terreno riportato rispetto alla ricostruzione altimetrica è coerente con i volumi di scavo desunti dalla sovrapposizione del volume costruito con il profilo del terreno ante-intervento.”

La domanda cautelare proposta in una con il ricorso è stata rigettata in primo grado, ma accolta in appello.

Relatore nella udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2021 la dottoressa Mariagiovanna Amorizzo e trattenuta la causa in decisione, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, come specificato nel verbale

DIRITTO

I ricorrenti impugnano, nel presente giudizio, il permesso di costruire in sanatoria relativo ai lavori di realizzazione di un nuovo edificio, contestando il difetto di istruttoria e la violazione delle norme urbanistiche relative alla volumetria massima disponibile, nonché dell’articolo 9 D.M. 1444/68 sulle distanze, in relazione alla mancata valutazione della situazione altimetrica del fondo precedente all’intervento. Affermano, infatti, che la pratica edilizia non contiene la planimetria quotata del fondo rappresentante lo stato di fatto anteriore all’intervento.

Depositano, inoltre, la consulenza tecnica disposta dal pubblico ministero nel corso del procedimento penale avviato per i medesimi lavori sull’area e una relazione tecnica svolta da altro consulente di fiducia dei ricorrenti, dalle quali risulta che i lavori hanno determinato sbancamenti e riporti di terreno di ingente entità che avrebbero inciso sul volume complessivo dell’edificato, determinandone l’eccedenza rispetto al massimo consentito dalle disposizioni urbanistiche applicabili.

I terrapieni realizzati, inoltre, determinerebbero una violazione delle distanze previste dall’articolo 9 D.M. 1444/68.

I controinteressati affermano che la sanatoria è stata istruita tenendo conto del rilievo quotato allegato all’istanza di permesso di costruire del 30 ottobre 2013 in seguito ad un procedimento esperito in contraddittorio con il comune e conclusosi con il provvedimento del 21 luglio 2015 con cui, a seguito di un sopralluogo, è stata fissata la quota del piano di campagna e confermato il rilievo altimetrico allegato al progetto approvato nel 2013.

Hanno depositato una diversa relazione del prof. Francesco Guerra da cui risulta che l’edificio è stato costruito all’interno del profilo del terreno preesistente.

I ricorrenti hanno depositato altra perizia tecnica che smentisce le risultanze delle indagini compiute dal prof. Guerra e afferma la realizzazione di un terrapieno a distanza inferiore a dieci metri dalla proprietà dei ricorrenti.

Il ricorso è fondato nei limiti del difetto di istruttoria del Comune circa la situazione altimetrica preesistente ai lavori e la conseguente verifica del rispetto della volumetria massima e delle distanze dall’abitazione dei ricorrenti previste dall’articolo 9 D.M. 1444/68.

Infatti, alla pratica edilizia non risulta allegato il rilievo quotato dello stato di fatto precedente l’intervento. Neppure è richiamata la nota del 21 luglio 2015 con cui il Comune ha concluso il procedimento, avviato su istanza dei controinteressati, per l’individuazione della quota zero del progetto ed è stato confermato il rilievo quotato allegato alla domanda di permesso di costruire rilasciato in data 30 ottobre 2013.

Tale elaborato – che non è prodotto in atti – risulta, peraltro, assente nella ricostruzione della documentazione presente agli atti del Comune effettuata dal geom. Maritati, incaricato dalla Procura della Repubblica di Verona, il quale, nel proprio elaborato afferma: (pag. 35) “si rileva altresì che nella tavola progettuale allegata al PC n. 64 del 30.10.2013 non è indicata alcuna quota altimetrica del terreno prima dell’intervento edilizio” . Il consulente si sofferma, sul rilievo quotato allegato alla pratica edilizia in variante (n. 17), affermando che tale elaborato è l’unico rappresentante lo stato di fatto anteriore ai lavori presente agli atti delle pratiche comunali relative al terreno. Rispetto a tale pratica, tuttavia, il consulente afferma: (v. pag. 37) “anche le tavole grafiche allegate al permesso di costruire n. 17, non presentano alcun riferimento altimetrico” . Inoltre evidenzia che, in esse, vi è un’errata individuazione delle quote che ha “determinato un’errata determinazione del volume fuori terra” . In particolare, ha osservato che: “nelle tavole grafiche di progetto non viene rappresentata la scarpata degradante che è stata realizzata in prossimità del confine est (quindi in prossimità del fabbricato dei signori AN): si ritiene, infatti, che, dalla ricostruzione eseguita delle quote di terreno prima dei lavori, siano state eseguite ingenti opere di scavo e riporto che non sono state rappresentate nelle tavole grafiche del progetto” .

Conclusivamente il consulente afferma che: “il piano quotato, prodotto solo con il permesso di costruire in variante n. 17, /2014 rappresenta lo “stato attuale” ante lavori difforme dallo stato ante lavori accertato dallo scrivente a mezzo di documentazione fotografica e ricostruzione con Carta Tecnica Regionale. La situazione altimetrica ricostruita dallo scrivente è peraltro confermata dal rilievo/ricostruzione effettuato dal Dr. Madella che ha utilizzato un diverso procedimento; le difformità dell’effettiva situazione altimetrica ante lavori influenzano conseguentemente la determinazione di ulteriori parametri da considerare nella progettazione e quindi indicati nei progetti, quali l’altezza del fabbricato, i volumi fuori terra e la distanza dai confini. Si ribadisce, infatti, che l’intervento ha comportato movimentazioni del terreno a mezzo di scavi e riporti, peraltro, non indicati e descritti in nessun elaborato progettuale e quindi non autorizzati generando un terrapieno/scarpata posto a ridosso del confine est verso l’abitazione dei signori AN”.

Pertanto, la tesi dei controinteressati secondo cui il Comune avrebbe utilizzato il piano quotato del 2013 per effettuare le misurazioni necessarie ad accertare il volume di progetto, oltre a non trovare conferma negli atti, non sarebbe comunque sufficiente a fornire rassicurazioni sulla correttezza delle valutazioni operate, tenuto conto dei rilievi effettuati dal consulente della Procura della Repubblica che derivano non soltanto dal confronto delle tavole progettuali con la cartografia dell’area, ma anche dall’esame della documentazione fotografica e dai rilievi effettuati sui luoghi.

Nella pratica in esame, risulta, peraltro, allegata la relazione del prof. Francesco Guerra, al dichiarato scopo di “di valutare con correttezza i lavori effettuati (…) e in particolare per valutare la quantità di edificio costruita fuori terra e quella in terra” .

A tal fine, il prof. Guerra afferma essere necessario “ricostruire l’andamento del terreno della proprietà prima dei lavori di costruzione” e di avere, per far questo, utilizzato “il metodo aereofotogrammetrico utilizzando i fotogrammi messi a disposizione dalla Regione Veneto” , poiché “l’utilizzo della Carta Tecnica Regionale, nella quale sono riportate le curve di livello ogni 5 metri, utilizzata nella perizia del Geometra Alessio Maritati insieme a delle immagini tratte da Google maps, non sembra sufficiente per dirimere questioni così delicate”.

All’esito della disamina, la relazione conclude affermando che: “La sovrapposizione del profilo del terreno ante-intervento e post-intervento, in corrispondenza del fabbricato di proprietà (…) in corso di costruzione, evidenzia visivamente che più della metà della sezione risulta costruita entro terra rispetto al profilo del terreno ante-intervento. Prudenzialmente è possibile affermare che la massa di terreno riportato rispetto alla ricostruzione altimetrica è coerente con i volumi di scavo desunti dalla sovrapposizione del volume costruito con il profilo del terreno ante-intervento.” .

Da tale conclusione, che i controinteressati intendono utilizzare a proprio favore, tuttavia, si ricava solo che la costruzione è realizzata, per metà, entro terra, ma nulla si dice su dove resti collocata l’altra metà. In ogni caso la relazione non appare esaustiva in merito alla descrizione dello stato dei luoghi, ed, in particolare, sulla presenza o meno di riporti che possano costituire volume, né sul rispetto della volumetria massima ammissibile sul fondo.

La censura di difetto di istruttoria riguardo al calcolo dei volumi ed al rispetto delle distanze in relazione alla formazione di terrapieni artificiali, nonché di riporti di terreno incidenti sul volume dell’edificio, è, pertanto, da ritenersi fondata.

L’accoglimento della censura ha rilievo assorbente delle altre, la cui disamina presuppone accertamenti in punto di fatto riservati all’amministrazione e che non risultano espletati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna le parti resistenti alla rifusione delle spese di lite, che sono liquidate in € 3.000,00, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 14 gennaio 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mariagiovanna Amorizzo	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO