Pubblicato il 28/09/2021

N. 01132/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00964/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il EN

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 964 del 2020, proposto da
Associazione Culturale “Non ho l'età”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Ghirigatto e Paola Piccoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Verona, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Michelon e Fulvia Squadroni, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Civica di Verona, in Piazza Brà n. 1, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Associazione Culturale Retròbottega, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Cesare Righetti e Stefania Pagliaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Cesare Righetti in Venezia, Calle del Paradiso - San Polo 720, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione n. 3227 del 2 settembre 2020, pubblicato in data 3 settembre 2020;

- dei verbali di gara dell’11 agosto 2020 e del 24 agosto 2020;

- ove necessario, dell'Avviso per l'affidamento della gestione del mercato dell'antiquariato e del collezionismo che si svolge la prima domenica del mese nel quartiere S. Zeno per il triennio 2020 - 2023 e di tutti gli atti di gara;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o derivato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Verona e dell’Associazione Culturale Retròbottega;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2021 – tenutasi in videoconferenza - il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente espone di avere partecipato alla selezione, mediante avviso pubblico, indetta dal Comune di Verona per l’affidamento in gestione, a decorrere dall’edizione del mese di ottobre 2020, del mercato dell’antiquariato e del collezionismo che si svolge nel quartiere San Zeno ogni prima domenica del mese, per una durata di tre anni, eventualmente rinnovabili.

Graduatasi in seconda posizione, impugna, oltre agli atti della procedura, l’affidamento della gestione all’Associazione Culturale Retròbottega, classificatasi al primo posto, proponendo, dopo aver qualificato la fattispecie nell’alveo della concessione di servizi, come tale sottoposta alla disciplina introdotta dal D. Lgs. n. 50 del 2016, i seguenti motivi di ricorso:

(1) introduzione di un criterio di aggiudicazione non previsto dalla lex specialis di gara: violazione del combinato disposto dell’art. 164 e 95 del Dlgs. 50/2016. Violazione dei principi di correttezza, trasparenza e imparzialità : nell’ambito del primo criterio la commissione di gara avrebbe erroneamente valutato i servizi svolti dalla controinteressata precedentemente all’ultimo quinquennio e, in ogni caso, servizi che non risulterebbero analoghi a quelli oggetto dell’affidamento (la gestione dei mercati dell’antiquariato);

(2) Segue: Violazione del secondo criterio di aggiudicazione di cui al punto VI) dell’Avviso. Violazione dei principi di correttezza, trasparenza e imparzialità. Eccesso di potere per travisamento della lex specialis. Eccesso di potere per omessa valutazione di un titolo attestante la professionalità della ricorrente : la commissione avrebbe erroneamente applicato il secondo criterio di aggiudicazione, che attribuiva “ fino a 20 punti per il curriculum del proponente sulla base della professionalità acquisita in materia di antiquariato ”, ritenendo che tale requisito di professionalità dovesse coincidere con il pregresso svolgimento dell’attività di gestione dei mercati dell’antiquariato, così di fatto valorizzando nuovamente i servizio oggetti del primo criterio;

(3) Violazione dei punti II e III della lex specialis ; la controinteressata, costituita in forma di associazione non riconosciuta, e quindi non costituita con atto pubblico o scrittura privata autenticata, avrebbe dovuto essere esclusa, poiché la lex specialis di gara (punto 2 dell’avviso pubblico) aveva espressamente ammesso a “ partecipare alla selezione unicamente i soggetti esterni all’Ente, regolarmente costituiti con atto pubblico o scrittura privata autenticata ”;

(4) Violazione del principio di separazione dell’offerta ; in via di subordine viene censurata la lex specialis di gara, poiché ha previsto l’inserimento in un’unica busta dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, così violando il principio, comune alle procedure ad evidenza pubblica, che ne imporrebbe la rigorosa separazione;

(5) Introduzione di parametri di valutazione dopo l’apertura delle buste: violazione del combinato disposto dell’art. 164 e 95 del Dlgs. 50/2016. Violazione dei principi di correttezza, trasparenza e imparzialità : sempre in via subordinata, si osserva che la commissione avrebbe introdotto, ma solo a buste aperte, ulteriori sub -criteri di valutazione delle offerte;

(6) Violazione del divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione : in estremo subordine, si contesta che la legge di gara avrebbe sottoposto a valutazione elementi valevoli come requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura, come avvenuto, ad esempio, nel caso dell’esperienza professionale, utilizzata ai fini dell’ammissione della procedura e contestualmente oggetto di uno specifico criterio di valutazione dell’offerta tecnica.

2. Costituitesi in giudizio, l’Amministrazione e la controinteressata hanno resistito nel merito. Quest’ultima ha inoltre eccepito, in rito, la tardività del ricorso, poiché proposto oltre il termine di trenta giorni, di cui all’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., decorrente dalla data di pubblicazione degli atti di gara (3 settembre 2020) eseguita a norma dell’art. 29 del D. Lgs. n. 50 del 2016. Sottolinea, a sostegno del rilievo, che l’assoggettamento della fattispecie alla disciplina del codice dei contratti pubblici, suggerito dalla ricorrente, implicherebbe anche l’applicazione della disciplina processuale ad essi dedicata e, conseguentemente, del generalizzato dimezzamento dei termini di rito e della decorrenza del termine per la proposizione del gravame dalla data di pubblicazione degli atti.

La controinteressata eccepisce, inoltre, profili di inammissibilità a carico dei singoli motivi di ricorso, ravvisando ora la carenza di interesse al loro accoglimento (se i punteggi contestati non siano comunque tali da modificare l’esito della gara) ora l’attinenza delle censure a valutazioni strettamente discrezionali della commissione giudicatrice, da ritenersi non soggette al vaglio giurisdizionale, se non nei limiti, qui non travalicati, dell’illogicità e della incongruità manifesta.

3. Chiamata infine alla pubblica udienza del 24 febbraio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di irricevibilità del gravame, formulata dalla difesa della controinteressata.

Il rilievo va disatteso.

Ritiene innanzitutto il Collegio che la procedura vada inquadrata nell’ambito della concessione di servizi, di cui, nel caso esaminato, costituisce elemento identificativo l’assunzione del rischio operativo da parte del concessionario (art. 165, comma 1, D. Lgs. n. 50 del 2016), il quale, rivolgendosi ad una platea quantitativamente indeterminata e variabile di operatori, sopporta ogni effetto economico della fisiologica oscillazione dei corrispettivi riscossi in conseguenza delle fluttuazioni del numero degli assegnatari dei posteggi all’interno dell’area in cui si svolge il mercato (oscillazione che non potrebbe essere compensata dagli effetti della preliminare selezione degli utenti, operata dall’Amministrazione, che influirebbe sulla loro individuazione ma non anche sul numero degli assegnatari e sul volume degli incassi).

Trovano quindi applicazione la specifica disciplina, dettata dagli artt. 164 s., del D. Lgs. n. 50 del 2016, e, nel contempo, il rito previsto in materia dagli artt. 120 cod. proc. amm. (Cons. Stato, A.P. n. 22 del 2016) che impone il dimezzamento dei termini processuali e definisce, come ricordato dalla controinteressata, in trenta giorni quello per la notificazione del ricorso (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I., n. 615 del 2019).

Ciò posto, va inoltre osservato che, ai fini del computo del termine previsto per la notificazione dell’impugnazione, deve essere considerata, quale dies a quo , non la data di pubblicazione della semplice notizia dell’intervenuta aggiudicazione (3 settembre 2020) – come sostenuto dalla controinteressata - quanto la data successiva (10 settembre 2020) in cui la ricorrente, eseguito l’accesso agli atti, ha potuto conoscere il contenuto degli atti (non pubblicati dal Comune) e apprezzarne il carattere lesivo, così da poter procedere alla formulazione dei motivi di impugnazione, fino a quel momento preclusa.

In proposito, questo Tribunale (T.A.R. EN, Sez, I, n. 791 del 2020) ha già precisato che non sussiste l'onere di impugnare, tramite il c.d. ricorso al buio, l'aggiudicazione e gli atti della procedura, e che la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la “ dilazione temporale ” (Cons. Stato, A.P. n. 12 del 2020) quando la percezione della lesività degli atti e i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti ostesi, che, come nel caso di specie, non siano stati oggetto di forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara.

Pertanto, tenuto conto che il ricorso è stato senz’altro spedito per la notificazione alla controinteressata, nella sede di questa, il 6 ottobre 2020, e quindi entro il termine indicato dall’art. 120, comma 2, cod. proc. amm., computato a decorrere dal 10 settembre, tale adempimento (anche a prescindere dai possibili effetti della precedente tentata notificazione presso un domicilio errato, eseguita il 29 settembre) deve essere considerato tempestivo.

5. Nel merito, il ricorso merita accoglimento.

Il Collegio ritiene infatti fondato il terzo profilo di censura con cui la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’impugnata aggiudicazione in relazione alla mancata esclusione della controinteressata.

Vanno invece disattesi il primo e il secondo motivo d’impugnazione, mentre può prescindersi dall’esame del quarto, del quinto e del sesto motivo - da ritenere logicamente subordinati ai precedenti (che mirano direttamente a modificare l’esito della gara a vantaggio della ricorrente) - in quanto volti a ottenere la sola ripetizione della procedura, emendata dai vizi che l’affliggono, allo scopo di ripristinare intatte le prospettive di futura aggiudicazione.

6.1 Quanto al primo motivo d’impugnazione, come detto da ritenersi infondato, va considerato che il tradizionale divieto di commistione fra criteri soggettivi di ammissione alla gara e criteri oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta, che la ricorrente – nella prima parte della censura - assume violato, non risulta in effetti eluso nel concreto. In particolare, la maggiore latitudine del giudizio tecnico, che (relativamente al primo criterio) contempla un ambito temporale indefinitamente esteso, consente di differenziare ragionevolmente i confini tra il requisito professionale di ammissione alla procedura e il dato esperienziale oggetto di valutazione, che solo in minima parte sono dunque da ritenere sovrapposti. A ben vedere, infatti, il principio che vieta la commistione fra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione delle offerte tecniche “ deve essere sempre applicato secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza ” (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 838 del 2019), sicché non può negarsi la legittimità di criteri di valutazione che premino elementi esperienziali che siano anche oggetto dei requisiti di partecipazione, quando l’area dei primi appaia sufficientemente differenziata nel concreto, grazie alla maggiore dimensione temporale, pertinente ai secondi.

6.2 In merito alla contestata valutazione di manifestazioni similari e all’attribuzione dei relativi punteggi (primo motivo, seconda parte) - a prescindere dall’inammissibilità del rilievo (perché dal suo accoglimento potrebbe al più derivare una decurtazione del punteggio assegnato alla controinteressata di appena 0,20 punti, insufficienti per annullare il divario di 1,40 punti che l’avvantaggia sulla ricorrente) - va ricordato che, quando la lex specialis di gara faccia riferimento, come nella fattispecie, al pregresso svolgimento di servizi analoghi non è consentito restringerne la latitudine ai soli servizi identici, dovendo essere semmai valutata, secondo l’apprezzamento discrezionale della commissione di gara, l’effettiva attinenza delle prestazioni similari, come dichiarate in gara, all'oggetto dell'affidamento, così da contemperare l'esigenza di selezionare un operatore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche (Cons. Stato, Sez. V, n. 2710 del 2021 e T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, n. 4429 del 2021). Attinenza che, nel caso esaminato, non può essere riletta in senso restrittivo, con il fine di considerare le sole manifestazioni strettamente riferite al tema dell’antiquariato, ben potendo essere comprese, in quanto similari, le iniziative connotate, come può dirsi per quelle indicate dalla controinteressata, da caratteristiche comuni, quali lo svolgimento in spazi pubblici temporaneamente delimitati, l’offerta al pubblico di beni da parte di espositori selezionati, la predisposizione di servizi di supporto e la complessiva gestione dell’organizzazione dell’evento.

6.3 Venendo al secondo motivo, esso è da ritenersi manifestamente inammissibile perché volto a censurare aspetti meritali della valutazione operata dalla commissione di gara sui requisiti curriculari, complessivamente maturati nel corso della gestione di mercati dell’antiquariato nonché nelle attività formative e professionali (secondo criterio), requisiti che, in quanto riconducibili alla qualità dell’esperienza conseguita dagli operatori, vanno comunque tenuti distinti (senza che quindi sussista la paventata sovrapposizione) dal particolare oggetto del primo criterio, che risulta strettamente circoscritto al contenuto e al numero delle manifestazioni, anche similari, gestite dagli operatori concorrenti.

7. Il terzo motivo è fondato.

L’avviso di selezione, segnatamente nel punto 2, ha ammesso alla procedura “ unicamente i soggetti esterni all’Ente, regolarmente costituiti con atti pubblico o scrittura privata autenticata, che abbiano tra le loro finalità: per le Associazioni: l’organizzazione e la gestione, senza scopo di lucro, di mercati od eventi e attività similari […]”.

L’Associazione Culturale Retròbottega, precedente affidataria del servizio, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, risultava costituita con semplice scrittura privata e non, come richiesto ai fini dell’ammissione alla procedura, mediante atto pubblico ovvero scrittura privata autenticata. Essa, pertanto, conformemente al rilievo della ricorrente, avrebbe dovuto essere esclusa perché priva di un requisito formale testualmente previsto dalla lex specialis di gara ai fini della partecipazione, e quindi, in sua mancanza, stabilito a pena di esclusione.

La controinteressata contesta tale conclusione, ricordando di avere proceduto alla registrazione presso l’Agenzia delle Entrate, adempimento che ritiene corrispondere alla costituzione in forma pubblica ovvero attraverso scrittura privata autenticata.

L’assunto non può essere condiviso poiché la registrazione presso l’Agenzia delle Entrate è da considerare finalizzata al mero acquisto della soggettività tributaria da parte dell’associazione non riconosciuta, senza che ciò determini l’attribuzione ad essa della personalità giuridica, caratteristica esclusiva degli enti associativi riconosciuti, costituiti – come richiesto dall’avviso di selezione - mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Non può ritenersi inoltre né irragionevole né abnorme la richiesta, da parte della legge di gara, di tale requisito di forma, ben potendo l’Amministrazione limitare la scelta a quei soli operatori che, in quanto costituiti con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, ed essendo perciò dotati di personalità giuridica nonché di autonomia patrimoniale perfetta, risultino provvisti di adeguata affidabilità economica e di un apparato organizzativo maggiormente capace di rispondere ai compiti assunti con l’affidamento del servizio.

8. Per quanto precede il ricorso deve essere accolto in relazione al terzo motivo, con assorbimento del quarto, del quinto e del sesto motivo di censura e la reiezione dei restanti.

Le spese vanno compensate in considerazione della peculiarità delle questioni esaminate

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il EN (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021, tenuta in videoconferenza, con l'intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO