Pubblicato il 24/11/2021

N. 01412/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00104/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 104 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
SS Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierluigi Mantini, Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Fabrizio Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ND ZE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Fabio Pinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Veneto, non costituita in giudizio;

nei confronti

IS Ristorazione S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi, Giangiorgio Macdonald, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
AL OD S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno, Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Di Ienno in Roma, viale G. Mazzini, 33;
MS Soc. Coop. a r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020 con cui sono state approvate “le risultanze della procedura aperta telematica, in n. 5 lotti, per l'aggiudicazione del servizio di ristorazione per i fabbisogni di alcune Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e di ORAS S.p.A., come illustrate in premessa” e aggiudicate “per l'effetto, la fornitura in argomento agli operatori economici di seguito indicati per i relativi lotti sotto specificati: • Lotto n. 2 a ON S.r.l., • Lotto n. 3 a IS Ristorazione S.p.A., • Lotto n. 4 a IS Ristorazione S.p.A., • Lotto n. 5 a IS Ristorazione S.p.A., • Lotto n. 6 a ON S.r.l.,” e segnatamente con cui è stato aggiudicato il Lotto n. 3 (C.I.G. 806693555A) a IS Ristorazione S.p.A.;

- della nota prot. n. 30836 del 24.12.2020 con cui è stata comunicata la deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020;

- del bando di gara con oggetto la “procedura aperta telematica per l'affidamento del Servizio di Ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e per la società ORAS S.p.A.”;

- del disciplinare di gara e segnatamente degli articoli 1, 2 e 10;

- del capitolato speciale di appalto e segnatamente degli articoli 5 e 15;

- di tutti gli atti di gara;

- dei contratti d'appalto ove stipulati ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a.;

- della nota di riscontro dell'ND ZE prot n. 1178 del 18.1.2021 di parziale diniego all'accesso;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 29/3/2021:

- della deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020 e di tutti i relativi verbali di gara, nella parte in cui è stata valutata la validità dell'offerta presentata da MS Soc. Coop. a r.l., con particolare riferimento a quelli redatti a seguito delle sedute riservate nell’ambito delle quali la commissione giudicatrice ha esaminato la proposta tecnica del concorrente, oltre che di tutti i verbali, di seduta pubblica o riservata, atti e provvedimenti precedenti e successivi, ancorché non noti, relativi alla permanenza in gara della predetta società;

nonché, ai sensi dell'articolo 116 comma 2 c.p.a., della nota di riscontro di ND ZE prot. n. 5536, trasmessa in data 03.03.2021, con cui l’accesso agli atti e ai documenti di gara è stato nuovamente parzialmente denegato;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 25/5/2021:

- di tutti i verbali di gara, nella parte in cui è stata valutata la validità e la congruità dell'offerta presentata da IS Ristorazione S.p.A. con particolare riferimento a quelli redatti a seguito del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta;

- di tutti i verbali di gara, nella parte in cui è stata valutata la validità e la congruità dell’offerta presentata da ALfood S.p.A. con particolare riferimento ai verbali delle sedute riservate nell’ambito delle quali la commissione giudicatrice ha esaminato la proposta tecnica del concorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ND ZE, di IS Ristorazione S.p.a. e di AL OD S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Consiglio di Stato, con le sentenze n. 1350, n. 1486 e n. 1491 del 2019 ha accolto il ricorso in appello proposto da SS Service s.r.l. (di seguito SS) e, in riforma delle decisioni assunte in primo grado, ha disposto l’annullamento degli atti di gara, compresa l’aggiudicazione, relativi ai lotti 1, 3 e 6 della “procedura aperta per l'affidamento del Servizio di ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie del Veneto per la durata di 5 anni rinnovabile per ulteriori 2 anni. Suddivisa in n.6 lotti territoriali. N° di gara 6616088”, pubblicata nella GUUE del 28.12.2016.

Contro tali sentenze erano stati proposti anche tre ricorsi alla Corte di Cassazione per violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte del Consiglio di Stato, che sono stati dichiarati inammissibili con le ordinanze, Cassazione Sezioni Unite, n. 23905; n. 23906 e n. 23907 del 2020.

A seguito delle citate sentenze del Consiglio di Stato, ND ZE, dopo apposita istruttoria, ha indetto, con deliberazione n. 313/2019, una nuova procedura di gara, suddivisa in 6 Lotti, per l’affidamento del “servizio di ristorazione per i fabbisogni di alcune Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e di ORAS S.p.A., per la durata di quattro anni, con opzione di proroga per ulteriori sei mesi, da espletarsi in modalità telematica mediante ricorso alla piattaforma telematica Sintel, di ARIA S.p.A. (già ARCA S.p.A.), ai sensi dell’art. 58 del medesimo Decreto”.

Con delibere n. 586 del 2019 e n. 16 del 2020 sono state disposte alcune modifiche degli atti di Gara e differito il termine di presentazione delle offerte.

SS ha concorso per i lotti nn. 2, 3 e 6.

Ad esito delle operazioni di gara, con deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 2020, è stata formalizzata l’aggiudicazione, rispettivamente, dei lotti nn. 2 e 6 ad ON s.r.l. (di seguito ON) e dei lotti nn. 3, 4 e 5 all’operatore economico IS Ristorazione s.p.a. (di seguito IS, unico concorrente per i lotti 4 e 5), mentre il lotto n. 1, non essendo pervenuta alcuna offerta, non è stato assegnato.

Con il ricorso introduttivo, SS, che si è classificata quarta nella graduatoria di gara per il lotto n.3 dopo IS (prima in graduatoria), AL OD s.p.a. (seconda in graduatoria, di seguito AL OD) e MS società cooperativa a r.l. (terza in graduatoria, di seguito MS), ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara presupposti, meglio indicati in epigrafe, con riferimento al lotto n. 3, con espressa riserva di motivi aggiunti all’esito di un più approfondito esame della documentazione tardivamente ostesa dalla stazione appaltante e di quella per la quale la stazione appaltante ha negato l’accesso e in relazione alla quale SS ha proposto nel presente giudizio domanda ex art. 116, comma 2, c.p.a. per ottenerne l’ostensione.

Dopo aver ricostruito la vicenda e aver sostenuto l’ammissibilità del ricorso (a prescindere dalla prova di resistenza che dev’essere normalmente offerta dal concorrente collocato dopo la seconda posizione in graduatoria in quanto le censure sarebbero volte ad ottenere l’annullamento e la riedizione dell’intera gara) e la tempestività dello stesso, SS articola i seguenti motivi di ricorso:

I) Illegittimità per violazione degli articoli 51 codice contratti pubblici e 2909 c.c. ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato .

SS, in sostanza, lamenta che le regole di gara, che hanno previsto un vincolo di aggiudicazione, in apparenza finalizzate al miglior confronto concorrenziale tra operatori economici del settore, sarebbero state tradite nella loro ratio laddove l’atto di aggiudicazione reca l’affidamento del servizio a due società (3 lotti a IS e 2 a ON) nei fatti riconducibili ad un unico assetto imprenditoriale, e cioè IS, in quanto, come emergerebbe dalle visure allegate, ON è controllata all’81% dalla società Vegra Camin S.r.l., controllata, a sua volta, al 75% da IS.

In sintesi, IS e ON non potrebbero considerarsi due operatori economici distinti, e, per l’effetto, andrebbe considerato illegittimo il provvedimento di aggiudicazione con cui è stato assegnato il lotto 2, poiché in frontale violazione degli articoli 51 e 80 comma 5 lett. m) del Codice dei contratti pubblici, nonché per eccesso di potere per sviamento ed elusione del giudicato rispetto alle coordinate giurisprudenziali tracciate nelle precedenti Sentenze del Consiglio di Stato nella parte in cui avrebbero censurato la posizione di IS come (vera e propria) impresa monopolista sul mercato delle mense ospedaliere.

II) Illegittimità per violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del Codice contratti pubblici ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato .

SS, con tale motivo, lamenta la violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del Codice contratti pubblici e l’eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato, derivante dalla riconducibilità di tutte le aggiudicazioni ad un unico centro di imputazione, evidenziando, tra l’altro, che, nel caso di specie, non potrebbe applicarsi l’orientamento giurisprudenziale secondo cui nelle procedure di gara suddivise in lotti non rileverebbe l’ipotesi di collegamento dell’offerta a un unico centro decisionale.

La partecipazione a distinti lotti da parte di singole imprese appartenenti a un unico gruppo frustrerebbe, infatti, la ratio legis dell’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, dal momento che ON e IS - pur partecipando alla Gara quali soggetti giuridicamente autonomi - si troverebbero in una condizione di sostanziale identità soggettiva, attesa la loro coincidenza dal punto di vista economico o patrimoniale con conseguente imputabilità delle offerte da costoro formulate ad un unico centro decisionale. E, ciò posto, la Stazione Appaltante avrebbe illegittimamente consentito, nonostante la situazione di identità in senso sostanziale (e non solo in ragione di tale controllo), l’affidamento di tutti i lotti della gara de qua in favore di un unico soggetto dal punto di vista economico o patrimoniale.

Inoltre, la procedura di gara, pur a fronte di una formale suddivisione in lotti, sarebbe da considerare unitaria ai fini dell’operatività dell’art. 80 comma 5 lett. m) del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la stessa sarebbe suddivisa in lotti al solo scopo di delimitare le aree geografiche di esecuzione della prestazione e non, invece, al fine di individuare le caratteristiche atte a conferire autonomia al singolo lotto; anche la limitazione del numero di lotti aggiudicabili, prevista dal disciplinare di gara, sarebbe ulteriore elemento volto ad escludere l’autonomia dei medesimi; e l’unitarietà della gara sarebbe confermata anche dalla previsione secondo cui “l’operatore economico che intende partecipare a più lotti è tenuto a concorrere per tutti sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I./Consorzi/GEIE/Reti sempre con la medesima composizione” (cfr. art. 13 del disciplinare di gara), precisazione che non avrebbe avuto ragion d’essere se i lotti fossero stati autonomi.

IS nella sua qualità di “unico centro decisionale” si sarebbe, quindi, indirettamente aggiudicata, per il tramite della sua controllata ON, ben cinque lotti su sei, e non potrebbe “dirsi ragionevole l’operato della Stazione Appaltante nella misura in cui non si è minimamente preoccupata di garantire la concorrenza e la par condicio prevedendo la possibilità di aggiudicazione dei lotti oggetto di Gara in capo ad un soggetto sostanzialmente unico determinando, di fatto, una sorta di “monopolio regionale”” ed eludendo, così, il dictum delle precedenti Sentenze del Consiglio di Stato.

In tal modo, la Stazione appaltante con la gara de qua, in palese elusione del giudicato e del vincolo di aggiudicazione, non avrebbe “introdotto un reale strumento correttivo in grado di impedire il formarsi di un “monopolio regionale”, quale conseguenza dell’aggiudicazione di tutti i lotti in favore più imprese riconducibili ad un unico centro decisionale” e la conformità alle regole di libera concorrenza sarebbe stata “solo apparente e non rispettosa dei canoni di principi di rilevanza europea e nazionale di massima apertura al mercato”, per cui, anche sotto tale profilo, i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi, “discendendone in ultima analisi la nullità dell’intera procedura di Gara”.

SS conclude, quindi, sostenendo che “non si vede come l’aver (nuovamente) disposto l’aggiudicazione a vantaggio di due operatori di cui uno (ON) pianamente riconducibile all’unica impresa IS non realizzi nei fatti un eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali nonché una violazione di legge rispetto all’articolo 2909 c.c., dovendosi per l’effetto invocare l’annullamento del relativo provvedimento”.

Si è costituita in giudizio ND ZE che, in primo luogo, ha eccepito l’inammissibilità dei motivi intrusi, rilevando, quindi, che, in ogni caso, i motivi dedotti con il presente ricorso sono (e non possono che essere) quelli ritualmente esposti, declinati e dedotti dalla pag. 17 del ricorso introduttivo, come espressamente riconosce la stessa parte ricorrente che afferma -all’inizio di detta pagina- “Possono ora essere esposti i motivi di illegittimità degli atti oggetto della presente impugnativa, non prima, tuttavia, di aver rassegnato le seguenti osservazioni preliminari in tema di ammissibilità del ricorso”; quanto ai due motivi di ricorso, ND ZE ne ha eccepito l’inammissibilità per difetto di interesse ad agire, in quanto SS non ricaverebbe alcun beneficio dall’accoglimento degli stessi dal momento che è posizionata in graduatoria dopo AL OD e MS nel lotto in questione: le censure relative al rapporto tra ON e IS afferirebbero alla posizione del concorrente (sotto il profilo dell’ammissibilità alla partecipazione e all’eventuale aggiudicazione) e non alla disciplina di gara, con la conseguenza che potrebbero eventualmente incidere sulla situazione dei singoli concorrenti ma non avrebbero alcun precipitato o effetto caducatorio sull’intera procedura di gara.

ND ZE ha poi contrastato nel merito le avverse pretese, nonchè la domanda di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a..

Si è costituita in giudizio l’aggiudicataria IS, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, sia esso qualificato come impugnazione della lex specialis sia quale impugnativa rivolta all’aggiudicazione del lotto 3, e ha contrastato nel merito i motivi di gravame, deducendone la genericità e l’infondatezza.

Si è costituita in giudizio AL OD, con memoria formale.

Con atto depositato il 29 marzo 2021, SS, premettendo che la controversia ha ad oggetto principaliter “la domanda demolitoria di annullamento degli atti di procedura sul presupposto, tra l’altro, dell’applicazione …illegittima del limite ai lotti aggiudicabili, laddove ND ZE abbia mancato di rilevare la riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte delle imprese oggi aggiudicatarie di tutti i lotti messi a concorso” e che “il consolidamento di un dato assetto d’interessi privati sarebbe insuscettibile di essere rimediato per il tramite del meccanismo di “scorrimento della graduatoria” in favore degli operatori economici collocati in posizione utile in classifica, a causa del contrasto con il giudicato delle precedenti sentenze emesse dal Consiglio di Stato, tutte e tre preordinate alla difesa del mercato della ristorazione ospedaliera della Regione del Veneto da posizioni di monopolio imprenditoriale (v. Sent. nn. 1350/2019, 1486/2019 e 1491/2019)” e precisando che rivendica incidenter “il proprio diritto a vedersi aggiudicataria del lotto in questione…”, nelle more dell’ostensione della documentazione richiesta con riferimento alle offerte tecniche di IS e AL OD, trasmessegli dalla stazione appaltante per larga parte oscurate e in relazione alle quali pende la domanda di accesso ex art.116 c.p.a., ha proposto i seguenti motivi aggiunti con riferimento all’offerta tecnica della terza graduata MS:

1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 32 comma 4 e 59 comma 3 lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 nonché dell’articolo 2 “Step 5 – Riepilogo e invio dell’offerta” del disciplinare di Gara. Violazione e falsa applicazione del principio di unicità dell’offerta e della par condicio, nonché del divieto di offerte condizionate. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta .

SS deduce che l’offerta tecnica di MS doveva essere esclusa, in quanto con riferimento all’elemento di valutazione di cui al criterio B “Organizzazione del servizio: risorse umane, attrezzature e logistica”, sarebbero state proposte due soluzioni alternative e condizionate, con riferimento, in particolare, al paragrafo relativo alla gestione delle colazioni, prevedendo anche la preparazione di bevande calde in appositi thermos, e al paragrafo relativo alla personalizzazione dei carrelli, dove sarebbero state proposte grafiche alternative;

2) Illegittimità dell’offerta per violazione degli articoli 50 d.lgs. n. 50/2016, 26 del Capitolato e 17 del disciplinare di Gara nonché del relativo criterio B.7 del medesimo Disciplinare.

SS, evidenziando che la Stazione appaltante ha previsto l’applicazione della clausola sociale all’articolo 26 del Capitolato rubricato “personale: requisiti, garanzie e responsabilità” e ha chiesto a ciascun concorrente di presentare, all’interno della “busta 2 documentazione tecnica”, il “progetto di assorbimento atto a illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero di lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico)”, lamenta che MS doveva essere esclusa dalla gara, in quanto, in sintesi: si sarebbe limitata ad affermare il proprio (generico) impegno “ad assumere tutto il personale attualmente in forza presso le strutture ospedaliere del Lotto 2 della Regione Veneto ed alle dipendenze dell’appaltatore uscente ... mantenendo invariata l’anzianità, il livello ed il relativo trattamento economico”; e tale dizione non potrebbe costituire adeguata accettazione della clausola prevista ai sensi dell’articolo 50 del Codice degli appalti.

SS ha altresì insistito per l’accoglimento dell’istanza di accesso presentata in giudizio ex art.116, comma 2, c.p.a..

Con ordinanza n. 550 del 29 aprile 2021, il Collegio ha accolto in parte l’istanza di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a., proposta da SS, ordinando alla stazione appaltante di consentire l’accesso alle offerte tecniche di IS e di ALfood e alla documentazione relativa alle giustificazioni rese da IS in sede di procedimento di verifica di anomalia dell’offerta.

Con memoria depositata il 10 maggio 2021 ND ZE ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti, in quanto nel termine decadenziale di introduzione del ricorso la ricorrente non avrebbe richiesto l’aggiudicazione del lotto in questione, ma avrebbe chiesto l’annullamento dell’intera procedura di gara, obiettivo non raggiungibile con le censure avanzate a mezzo dei motivi aggiunti (nè di quelli introduttivi), e in quanto nessun beneficio potrebbe essere tratto da SS dall’esclusione della sola MS, terza classificata; e ha contrastato nel merito le censure proposte.

L’aggiudicataria IS, con memoria depositata il 10 maggio 2021, ha insistito per l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, rilevando inoltre che, in ogni caso, anche a voler ipoteticamente considerare unico concorrente IS ed ON, queste avrebbero dovuto cedere l’ipotetico “quarto lotto”, dalle stesse ingiustamente conseguito, ma il lotto 3, in questione, non è il “quarto lotto” che sarebbe stato conseguito, in applicazione della regola del vincolo di aggiudicazione come previsto dal disciplinare di gara, quindi non sarebbe comunque cedibile; e ha argomentato sull’infondatezza dei motivi aggiunti proposti contro MS.

In data 14 maggio 2021, SS ha depositato memoria, contrastando le eccezioni di inammissibilità del ricorso e insistendo per l’accoglimento anche dei motivi aggiunti.

Con atto depositato il 25 maggio 2021, SS ha proposto i seguenti ulteriori motivi aggiunti:

A) sull’offerta di IS:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 4 e 59 comma 3, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 nonché dell’art. 2, step 5 del disciplinare di Gara. Violazione e falsa applicazione del principio di unicità dell’offerta e della par condicio nonché del divieto di offerte condizionate. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta.

SS lamenta che l’offerta di IS avrebbe dovuto essere esclusa in quanto offerta condizionata dal momento che “al capitolo 2 - n.d.r. “Hardware proposto” - viene precisato che “IS Ristorazione propone, se gradito dall’Ente, l’installazione degli applicativi di prenotazione su richiesta in cloud, a garanzia della continuità del servizio”.

Analoghe considerazioni varrebbero con riferimento alla parte di offerta dove si prevede che “il menu sarà proposto giornalmente nelle mense aziendali e se gradito all’ente come alternativa al menu comune previsto per i degenti”. L’offerta di IS, inoltre, sarebbe definita dalla stessa concorrente come “alternativa”, prevedendo la predisposizione di due differenti menù.

Per quanto sopra, la proposta di IS doveva essere esclusa perché in contrasto con l’articolo 32 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 nonché per violazione dei principi di unicità dell’offerta oltre che del divieto di offerte condizionate.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, comma 16, 30, comma 3, 95 comma 10, 96 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità.

SS contesta la legittimità della valutazione di congruità dell’offerta di IS in quanto la Stazione Appaltante avrebbe ritenuto congrua l’offerta aggiudicataria a fronte di giustificazioni del prezzo che sarebbero del tutto generiche, incomplete e non esaustive, oltreché, completamente sprovviste di documentazione a supporto. Ciò, anche con riguardo alla asserita “economia del processo di fabbricazione dei prodotti e dei servizi prestati” e alle “condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone IS per fornire i prodotti e prestare i servizi, nonché l’originalità delle forniture proposte dall’offerente”. Per cui il giudizio di congruità reso da ND ZE, non sorretto da alcuna argomentazione, se non dal mero rinvio alle giustificazioni rese dall’aggiudicataria, sarebbe carente per omessa motivazione, violazione degli articoli 95 e 97 del Codice, oltreché dei principi generali in tema di valutazione delle offerte anomale e di quelli che ex l. n. 241/1990 regolano il giusto procedimento.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, comma 16, 30, comma 3, 95 comma 10, 96 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità.

Illegittimo sarebbe anche il giudizio di congruità dell’offerta di IS in ordine ai costi del trasporto e alla gestione economica e amministrativa della flotta, necessari all’efficiente veicolazione dei pasti verso i plessi ospedalieri interessati dal Servizio, in relazione ai quali SS evidenzia che sarebbero state sottostimate o non considerate alcune voci di costo, come precisato nel ricorso per motivi aggiunti;

B) sull’offerta di AL OD:

4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 59, comma 3 e 68 del d.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 8 e 10 del Disciplinare nonché degli artt. 6, 15.3 e 22 del capitolato di Gara. Violazione e falsa applicazione dei principi di par condicio competitorum e imparzialità. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta.

SS deduce che l’offerta tecnica di AL OD andava esclusa perché non rispetterebbe i requisiti minimi del servizio.

In particolare evidenzia che il Capitolato con riferimento alle “caratteristiche e le modalità di adeguamento dei locali, afferma che “tutti gli interventi di adeguamento dei locali e di messa a norma saranno a carico dell’ND sanitaria”, mentre AL OD con riferimento agli “interventi di riqualificazione dei locali di proprietà dell’Ente per adeguarli alle nuove esigenze del servizio”, avrebbe previsto in offerta che “per l’effettuazione del servizio abbiamo studiato e progettato una serie di interventi da effettuare in parte presso in nostro centro di cottura (Terminale Hub) ubicato a Pianiga (VE) e parte presso le varie sedi dei presidi ospedalieri ... Riteniamo di evidenziare, quale proposta migliorativa, il nostro impegno a rendere interamente libera l’area “Ex cucina” dell’A.O. di Dolo, prevedendo di eseguire tutte le attività legate al servizio di ristorazione degenti presso il nostro centro di cottura. Questa soluzione può rappresentare per l’Ente un indubbio vantaggio Economico sia in termini di risparmio monetizzabile per non sostenere l’onere economico dell’adeguamento degli impianti e degli spazi, oltre a non prendersi in carico le spese legate al consumo di energia elettrica (Spesa pluriennale) per il funzionamento delle stazioni di riattivazione, sia e soprattutto, in quanto rimane in totale disponibilità dell’Ente un’importante area che potrà essere destinata ad altre attività proprie dell’A.O.”.

Secondo SS, “l’esclusione di ogni onere economico in capo all’ente sanitario si pone in violazione delle stringenti prescrizioni chiaramente delineate dalla lex di Gara”, per cui l’offerta di AL OD andava esclusa, non integrando gli elementi minimi richiesti dalla legge di Gara.

Inoltre, SS lamenta che nell’offerta tecnica di AL OD sarebbe contemplata, per i dipendenti, la cottura espressa, mentre il Capitolato vietava espressamente di produrre i pasti all’interno dei locali mensa, salva solo la possibilità di rigenerare i pasti in tali locali, per cui l’offerta doveva essere esclusa.

L’offerta di AL OD andava, inoltre, esclusa perché avrebbe disatteso le richieste della lex di gara inserendo il lavaggio stoviglie per le prime colazioni, l’allestimento in loco carrelli colazione ed il lavaggio stoviglie per la mensa dipendenti.

ALo stesso modo, per il Polo Ospedaliero di Dolo sarebbe stata prevista la rigenerazione dei pasti all’interno del centro di cottura sebbene il Capitolato richiedesse la rigenerazione presso i locali dell’ente oggetto di riqualifica.

AL OD, quindi, avrebbe offerto una prestazione inidonea e priva degli elementi minimi essenziali e ciò evidenzierebbe, inoltre, ancor di più la superficialità delle valutazioni svolte da ND ZE che non avrebbe neppure accertato la conformità o meno alle prescrizioni di Gara delle soluzioni tecniche che sono state offerte dai concorrenti, eludendo i principi di par condicio e buon andamento dell’azione amministrativa.

5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 4 e 59 comma 3, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 nonché dell’art. 2, step 5 del Disciplinare e dell’art. 16 del Capitolato. Violazione e falsa applicazione del principio di unicità dell’offerta e della par condicio nonché del divieto di offerte condizionate. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta.

AL OD, con riferimento al servizio di mensa aziendale, avrebbe, inoltre, offerto due soluzioni tra loro alternative: accesso con badge tramite lettura su terminale dedicato o accesso con QR-Code tramite lettura su terminale dedicato. L’offerta, quindi, doveva essere esclusa perché in contrasto con l’articolo 32 comma 4 del Codice e con le previsioni del Disciplinare.

6) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta in riferimento alla valutazione di congruità della flotta dei mezzi di trasporto impiegati per l’esecuzione del Servizio e alle tempistiche di trasferimento e rigenerazione dei pasti.

SS lamenta alcune incongruenze nell’offerta con riferimento ai mezzi di trasporto indicati da AL OD per la veicolazione dei pasti previsti in Servizio e con riferimento ai tragitti e alle tempistiche del piano dei trasporti presentato in gara, come indicate nel ricorso per motivi aggiunti, per cui deduce che AL OD non rispetterebbe gli impegni che ha assunto al momento della trasmissione del proprio progetto di gara e che anche il giudizio sull’anomalia dell’offerta meriterebbe in parte qua una riforma, non essendo state correttamente valutate le giustifiche fornite da AL OD sul costo complessivo del trasporto, necessario a svolgere il Servizio.

Con ordinanza n. 709 del 27 maggio 2021, il Collegio ha disposto il rinvio dell’udienza di trattazione della causa alla data del 3 novembre 2021, in considerazione dell’avvenuto deposito degli ulteriori motivi aggiunti da parte di SS in data 25 maggio 2021 e tenuto conto della pendenza davanti al Consiglio di Stato, sez.III, di tre ricorsi in ottemperanza (iscritti al registro generale nn. 2308-2309-2310/2021), con cui la ricorrente ha dedotto la nullità dei provvedimenti di gara in questione per violazione e/o elusione del giudicato delle sentenze nn. 1350-1486-1491/2019 del Consiglio di Stato, Sez. III, e per i quali era stata già fissata la trattazione alla data dell’8 luglio 2021.

In vista dell’udienza pubblica di trattazione di merito del presente ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, fissata in data 3 novembre 2021, ND ZE e la controinteressata IS hanno depositato documentazione e memorie, insistendo per la reiezione del ricorso.

In particolare, ND ZE, ha, tra l’altro, richiamato a sostegno della legittimità degli atti indittivi della procedura di gara le sentenze con cui il Consiglio di Stato ha respinto i ricorsi in ottemperanza proposti da SS, e, con riferimento all’applicazione del vincolo di aggiudicazione, ha formulato una ulteriore eccezione di inammissibilità delle censure dedotte da SS con il ricorso introduttivo, in quanto, in sostanza, anche a voler ammettere che ON e IS costituiscano un unico centro decisionale, la lex di gara prevederebbe che il vincolo di aggiudicazione ed il connesso limite del numero massimo di 3 lotti attribuibili non trovi applicazione in relazione ai lotti dove non c’è stata competizione, perché è stata presentata una sola offerta o perché una sola offerta è stata validamente collocata nella graduatoria finale. E, nel caso in questione, dei cinque lotti assegnati al “gruppo” formato da ON e IS due (il lotto 4 ed il lotto 5) sarebbero comunque “fuori” dall’ambito di applicazione del vincolo di aggiudicazione, in quanto a detti lotti ha partecipato un solo concorrente (con conseguente applicazione della surrichiamata deroga al vincolo/limite di aggiudicazione) e risulterebbe, quindi, rispettato (anche nel caso di unico centro decisionale) il limite massimo prestabilito dalla lex specialis. Per cui vi sarebbe comunque una assoluta carenza di interesse rispetto alla dedotta doglianza. ND ZE ha, inoltre, contrastato le censure proposte con i secondi motivi aggiunti.

L’aggiudicataria IS, ha sottolineato in via preliminare come il ricorso introduttivo del presente giudizio si incentrasse su un’asserita violazione e/o elusione del giudicato formatosi con le sentenze del Consiglio di Stato nn. 1350/2019, 1486/2019 e 1491/2019 e che tali censure sarebbero state risolte dal competente Consiglio di Stato con le sentenze nn. 5593/2021, 5594/2021 e 5595/2021 che hanno respinto i ricorsi per ottemperanza – portanti censure pressoché identiche nel contenuto a quelle introdotte davanti a questo Tar – proposti dalla medesima SS. Ha ribadito e ulteriormente argomentato l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.

SS ha depositato memoria di replica, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

AL’udienza del 3 novembre 2021 il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, per quanto riguarda il ricorso introduttivo, va dichiarata l’inammissibilità dei c.d. “motivi intrusi”, secondo quanto disposto dall’art.40 c.p.a., che prescrive la specificità dei motivi di ricorso, e il consolidato indirizzo giurisprudenziale in materia (cfr. tra le altre Cons. di Stato, sent. 3166 del 2016; sent. n. 559 del 2021).

Per cui, considerato anche quanto espressamente afferma SS a pag. 17 del ricorso introduttivo (“…Possono ora essere esposti i motivi di illegittimità degli atti oggetto della presente impugnativa, non prima, tuttavia, di aver rassegnato le seguenti osservazioni preliminari in tema di ammissibilità del ricorso”), le censure da esaminare sono quelle riportate e precisate nei due motivi di ricorso specificamente formulati da SS, così rubricati:

I) Illegittimità per violazione degli articoli 51 codice contratti pubblici e 2909 c.c. ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato;

II) Illegittimità per violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del Codice contratti pubblici ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato .

L'individuazione delle circostanze di fatto e delle contestazioni in diritto che costituiscono la causa petendi della domanda è, infatti, allo stesso tempo, prerogativa e onere della parte ricorrente, dovendosi conseguentemente ritenere che quanto sia rimasto estraneo ai "motivi specifici", ai sensi del citato art. 40, rappresenti il frutto di una scelta difensiva consapevole che segna il perimetro della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, cui il giudice è vincolato ad attenersi.

Va, inoltre, rilevato che, in sede di ricorso introduttivo, la ricorrente SS, classificatasi quarta nel lotto n. 3 in questione, ha chiesto principaliter l’annullamento dell’aggiudicazione e dell’intera gara, mirando ad una riedizione della stessa, ma si è anche riservata espressamente la proposizione di motivi aggiunti, a seguito dell’ostensione della documentazione di gara, e ha proposto, con due ricorsi per motivi aggiunti, ulteriori censure contro la prima, la seconda e la terza classificata, chiedendo anche l’aggiudicazione a suo favore del lotto in questione.

Orbene, il ricorso, nella parte rivolta all’annullamento dell’intera gara sulla base dei motivi proposti con il ricorso introduttivo va respinto, secondo quanto segue.

Si premette, innanzitutto, che la procedura di gara in questione è stata bandita dopo una rinnovata istruttoria da parte della stazione appaltante che ha proceduto ad una serie di modifiche delle originarie condizioni di gara, provvedendo a:

- rivedere, mediante ulteriore suddivisione, i tre macro-lotti per i quali il Consiglio di Stato aveva rilevato, per come confezionata, l’illegittimità della legge di gara, corredando il nuovo assetto organizzativo anche dell’esposizione delle relative ragioni giustificative;

- ridurre la durata (quattro anni con possibile proroga di sei mesi) e l’importo economico di ciascun lotto;

- introdurre il vincolo di aggiudicazione (l’art. 10 del disciplinare prevede che “A ciascun Concorrente che ha presentato offerta ed è risultato primo in graduatoria per più Lotti, potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di 3 (tre) Lotti, che saranno individuati partendo dal Lotto di maggiore rilevanza economica tra i Lotti per i quali è risultato primo nella graduatoria provvisoria e procedendo in ordine decrescente di rilevanza economica; si riporta di seguito l’elencazione dei lotti in ordine di rilevanza economica: Lotto 1, 2, 5, 3, 4, 6. I restanti Lotti nei quali il Concorrente è risultato primo verranno aggiudicati al Concorrente che segue in graduatoria. Non troverà applicazione il limite dei 3 (tre) Lotti aggiudicabili e sarà, quindi, possibile procedere con l’aggiudicazione ad uno stesso Concorrente di un numero di Lotti superiore a 3 (tre) nelle seguenti ipotesi: a) ove detto Concorrente risulti il solo Concorrente ad aver presentato offerta – o comunque il solo nella graduatoria provvisoria - per ulteriori Lotti rispetto ai 3 (tre) Lotti allo stesso aggiudicati attraverso l’applicazione della regola sul limite di aggiudicazione dei Lotti dianzi esposta; b) ove l’offerta di detto Concorrente risulti essere l’unica offerta valida con riferimento ad uno o più Lotti ulteriori rispetto ai 3 (tre) Lotti allo stesso aggiudicati attraverso l’applicazione della regola sul limite di aggiudicazione dei Lotti dianzi esposta; ciò anche nel caso in cui tali ipotesi si verifichi a seguito di una mancata aggiudicazione definitiva di detti Lotti ulteriori”);

- far precedere la scelta del modello produttivo posto a base di gara da una mirata istruttoria ricognitiva dei servizi in essere presso ciascuna struttura e recante un’analisi dei costi correlati alle diverse opzioni produttive, segnatamente quanto alla convenienza dell’utilizzo di cucine interne, presenti peraltro solo presso alcune strutture;

- optare per il ricorso a centri di cottura esterni, salvo che il sub-lotto 2 del lotto 1, inclusivo di un presidio (quello di Feltre), nel quale, come evidenziato dalla stazione appaltante, esistono cucine interne di recente ristrutturazione da parte di ND u.l.s.s. e per il quale la legge di gara consente agli offerenti di scegliere se continuare ad avvalersi delle cucine interne o di esternalizzare la produzione dei pasti;

- precisare che il sistema di preparazione dei pasti può essere il più vario, e consistere quindi nel sistema fresco-caldo, nel sistema cook and chill, nel sistema cook and freezer, nel sistema misto.

Va, inoltre, rilevato che la stazione appaltante ha suddiviso la gara in sei distinti lotti sulla base di una motivata valutazione indicando, nella deliberazione n. 313/2019, diversamente da quanto dedotto da SS, le ragioni funzionali della suddivisione in lotti, partendo dalle linee strategiche di gestione dettate dall’organo di governo regionale e sulla base di un criterio logico-territoriale, dettato dalla collocazione geografica e dimensionale delle Aziende nonché dei presidi ospedalieri e delle relative strutture socio-sanitarie in esse ricomprese, in un quadro di valorizzazione anche sotto il profilo logistico-organizzativo. E, come già affermato da condivisibile giurisprudenza, la “possibilità di aggiudicare autonomamente i singoli lotti è incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara. Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale "atto ad oggetto plurimo", nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare e che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” ( cfr. tra le altre, Cons di Stato, sent. n. 52 del 2017; sent.n. 1070 del 2020 “…un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione”; sent. n.2350 del 2021).

Tanto premesso, la pretesa di annullare non solo l’aggiudicazione del lotto in questione ma l’intera procedura di gara, come conseguenza dell’asserita violazione del giudicato di cui alle precedenti sentenze del consiglio di Stato, nn. 1350, 1486 e 1491 del 2019, è da considerare manifestamente infondata per tutte le ragioni già esposte nelle recenti sentenze nn. 5593, 5594 e 5595 del 2021, con cui il Consiglio di Stato, nella sede competente, ha chiarito che con riferimento alla nuova gara indetta da ND ZE non era riscontrabile alcuna violazione o elusione del precedente giudicato.

Il Consiglio di Stato, ha, infatti, evidenziato come “in relazione ai singoli profili di criticità valorizzati nel dictum di annullamento, vi sia stato un mutamento significativo rispetto alle originarie condizioni di gara, di guisa che la modifica delle singole clausole capitolari già in contestazione, da un lato, e il completamento e l’approfondimento istruttorio sotteso alla scelta del metodo produttivo, dall’altro, valgano, di per sé, anche in una visione di insieme, a tracciare un rapporto di sufficiente alterità tra la nuova legge di gara e quella fatta oggetto di rilievi con la conseguenza di espungere ogni residua contestazione dall’ambito proprio dell’ottemperanza” e ha precisato che non è possibile “accreditare l’elusione del giudicato muovendo dal risultato finale suggellato dagli esiti della nuova selezione laddove l’effetto di indebita concentrazione delle commesse risultava censurato solo quale diretta conseguenza di clausole ritenute anti-concorrenziali…”.

Inoltre, il Consiglio di Stato ha chiarito che “non può essere condivisa la tesi della società ricorrente che, pur prendendo atto delle suindicate modifiche, si duole del fatto che l’affidamento del servizio è, comunque, avvenuto a vantaggio di due società (3 lotti a IS e 2 a ON) che assume come riconducibili ad un unico assetto imprenditoriale, che mette capo alla società IS…”, in quanto tale impostazione finisce per tradire “il nucleo qualificante dell’effetto rescissorio rinveniente dalla decisione di questa Sezione che, anzitutto, ha valorizzato i singoli elementi della disciplina di gara ritenuti anticoncorrenziali non smarrendo mai una visione di insieme e, pertanto, misurandone la rilevanza all’interno dell’unitario quadro regolatorio di riferimento e degli equilibri complessivi ad esso sottesi…omissis...La Sezione, nel proprio decisum, in coerenza peraltro con la disciplina di riferimento, non aveva nemmeno imposto come passaggio obbligato e ineludibile l’introduzione del vincolo di aggiudicazione, limitandosi a rilevare come l’assenza del vincolo in parola, nel disegno complessivo della precedente gara (di lunga durata e strutturata su un limitato numero di lotti aventi importo elevato) costituisse un indice di illegittimità della procedura. Il peso specifico dell’assenza del vincolo di aggiudicazione, in altri termini, è stato apprezzato non già in se stesso, ma nella coesistenza, nella medesima procedura, di altri elementi sintomatici di illegittimità. Sono del resto le stesse Sezioni unite della Corte di Cassazione che, nel dichiarare inammissibili i ricorsi proposti da ND ZE e da IS Ristorazione S.p.A. contro i decisa del Consiglio di Stato, precisano che dette pronunce non hanno affatto introdotto un divieto di aggiudicazione totalitaria, in realtà non previsto, perché la mancata previsione di un simile limite è stata richiamata in sentenza non quale violazione di un obbligo della stazione appaltante, ma appunto quale sintomo di una discrezionalità deviata (Cass. Civ., Sez. Un., 29.10.2020 n. 23905; Cass. Civ., Sez. Un., 29.10.2020 n. 23906; Cass. Civ., Sez. Un., 29.10.2020 n. 23907)”.

Pertanto, diversamente da quanto dedotto da SS, non si può inferire dal risultato finale relativo all’aggiudicazione dei diversi lotti, una elusione del precedente giudicato e la necessità di annullare l’intera gara.

Le censure riferite alla violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 51 del medesimo decreto legislativo, in presenza dell’asserita unicità di centro decisionale tra IS ed ON, invece, potrebbero andare eventualmente ad incidere sull’aggiudicazione del lotto n. 3 in questione, ma non potrebbero portare alla riedizione dell’intera procedura, riguardando il momento applicativo delle regole della gara e la posizione del singolo concorrente (sotto il profilo dell’ammissibilità alla partecipazione e sotto quello dell’eventuale aggiudicazione), e, pertanto, ai fini del loro scrutinio va verificato l’interesse di SS all’aggiudicazione.

SS, infatti, in virtù della riserva di motivi aggiunti espressamente formulata nel ricorso introduttivo e a seguito dell’ostensione della ulteriore documentazione di gara, ha chiesto anche l’aggiudicazione della gara per il lotto 3 in questione, ma, essendosi classificata quarta in graduatoria, per poter dimostrare il proprio interesse all’aggiudicazione e superare la c.d. prova di resistenza, deve comunque sopravanzare i concorrenti che la precedono, per cui si procederà a scrutinare prima i due motivi aggiunti proposti da SS contro la terza in graduatoria MS, in quanto, nel caso gli stessi siano respinti, tutti i motivi volti ad ottenere l’aggiudicazione a favore di SS sarebbero inammissibili, non riuscendo SS a collocarsi in posizione utile.

I due motivi aggiunti proposti da SS contro la terza in graduatoria MS sono infondati secondo quanto segue.

Infondate sono le censure secondo cui MS doveva essere esclusa perché, con riferimento all’elemento di valutazione di cui al criterio B “Organizzazione del servizio: risorse umane, attrezzature e logistica”, avrebbe proposto due soluzioni alternative e condizionate, con riferimento al paragrafo relativo alla gestione delle colazioni, prevedendo anche la preparazione di bevande calde in appositi thermos, e al paragrafo relativo alla personalizzazione dei carrelli, dove sarebbero state proposte grafiche alternative.

Quanto alla previsione del possibile impiego di un thermos per le bevande calde della colazione, tale possibilità rappresenta solo una modalità esecutiva proposta da MS come migliorativa e non un’offerta alternativa o condizionata: MS ha, infatti, formulato l’offerta rispettando le indicazioni minime dettate dal capitolato in relazione al servizio di colazione, limitandosi a prospettare al contempo una modalità esecutiva di somministrazione della bevanda calda di carattere migliorativo, onde consentire al paziente di scegliere la bevanda desiderata al momento.

Quanto alla “personalizzazione dei carrelli”, in relazione ai quali MS ha declinato la propria proposta prevedendo come modalità: “la riproduzione grafica di immagini della Provincia e dei Comuni oggetto dell’appalto” o “grafiche con messaggi di comunicazione legati al progetto presentato”, va evidenziato che lo stesso criterio di valutazione, formulato dalla lex specialis, al riguardo prevedeva espressamente che “inoltre, saranno valutate eventuali proposte di personalizzazione dei carrelli per adeguarli al contesto dello specifico Lotto oggetto di valutazione”, con ciò legittimando il concorrente ad articolare e prospettare più modalità attuative nella personalizzazione dei carrelli.

L’offerta di MS non può, quindi, considerarsi alternativa o condizionata nella specifica accezione individuata dalla giurisprudenza al fine di valutarne l’ammissibilità (cfr. tra le altre Cons di Stato, sent. 6085 del 2017; Tar Napoli, sent. 295 del 2020; Tar Milano, sent. 1017 del 2019).

Con l’altro motivo aggiunto, SS lamenta che MS doveva essere esclusa dalla gara, in quanto, in sostanza, la dizione utilizzata in relazione agli impegni relativi al personale non potrebbe costituire adeguata accettazione della clausola sociale prevista dalla lex di gara ai sensi dell’articolo 50 del Codice degli appalti.

La doglianza è infondata, considerato che la dichiarazione di impegno resa da MS nell’offerta non può considerarsi generica o inadeguata e tale da portare alla sua esclusione, dal momento che MS, dopo aver richiamato sia l’art. 50 che l’art. 26 del Capitolato, ha espressamente e chiaramente dichiarato di impegnarsi “ad assumere tutto il personale attualmente in forza presso le strutture ospedaliere del Lotto 3 della Regione Veneto ed alle dipendenze dell’appaltatore uscente, applicando la clausola sociale, garantendo l’applicazione del CCNL di settore, di cui all’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n.81, mantenendo invariata l’anzianità, il livello ed il relativo trattamento economico, così come indicati all’interno dell’ALegato 7 al Capitolato di gara”, descrivendo poi il progetto di riassorbimento del personale. Inoltre, va osservato anche che le modalità di applicazione della clausola, secondo la lex di gara, sono oggetto di uno specifico parametro di valutazione, per cui le censure sulla “adeguatezza” dell’accettazione si andrebbero a collocare sul piano dell’attribuzione del punteggio previsto (fino a 4 punti) e non su quello dell’esclusione.

Considerata l’infondatezza delle censure volte all’esclusione della terza classificata MS, tutte le ulteriori censure volte ad ottenere l’aggiudicazione del lotto n. 3 in questione, comprese quelle di cui al ricorso introduttivo che non sono in grado di sorreggere il petitum di annullamento dell’intera gara ma al più potrebbero portare all’annullamento dell’aggiudicazione come sopra già detto, vanno dichiarate inammissibili, atteso che SS non potrebbe comunque collocarsi in posizione utile per l’aggiudicazione (cfr. Cons. di Stato, Ad.Plen. n. 8 del 2014; e, tra le altre, Cons. di Stato, sent. n. 972 del 2017).

Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, va, in definitiva, respinto.

Si ritiene che le spese di lite vadano poste, secondo soccombenza, a carico della ricorrente in favore della stazione appaltante e della controinteressata IS e liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre oneri di legge, mentre si ritiene che possano essere compensate nei confronti della controinteressata AL OD, considerata la limitata attività difensiva svolta dalla stessa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite in favore della stazione appaltante e della controinteressata IS s.p.a., che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre oneri di legge.

Spese compensate nei confronti della controinteressata AL OD s.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO