Pubblicato il 03/02/2025

N. 00163/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00963/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 963 del 2016, proposto da
BR PA, deceduta, e proseguito dagli eredi ES e DR NA rappresentati e difesi dall'avvocato Francesco Acerboni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Mestre-Venezia, via Torino, 125;

contro

Comune di Venezia, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Ballarin, Raffaella Di Graci, Antonio Iannotta e Nicoletta Ongaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto nella sede, in Venezia, San Marco 4091;
Ministero della Salute, in persona del ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege , in Venezia, San Marco 63;

per l'annullamento

- del provvedimento prot 2016/253719 del 26.05.2016 (doc. 7) con cui è stato diniegata la domanda di condono edilizio presentato dalla sig.ra PA BR ex proprietaria per “Costruzione abitazione p.t e p.p. civ. 5/b. Costruzione fabbricato con un piano comprendente un laboratorio di falegnameria e una abitazione (map. 271). Costruzione fabbricato ad uso magazzino (map. 272), il tutto in assenza di licenza edilizia”;

- del PAT e delle NTA e del PI e/o PRG del 1962 nella parte in cui prevedono il vincolo cimiteriale fino a 200 mt;

- del decreto del Ministero della Sanità n. 14107 del 18.05.1960 e delle delibere del CC di Venezia che riguardano il vincolo cimiteriale del Lido di Venezia;

- di tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali; in via subordinata, per la condanna al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venezia e del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 novembre 2024 il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, signora BR PA, era proprietaria di due unità residenziali, situate ai piani terra e primo di un compendio eretto a circa 40 metri dal cimitero del Lido di Venezia. Detti immobili, costruiti tra la fine degli anni '40 e l'inizio degli anni '50, sono stati oggetto di una domanda di condono edilizio, respinta dal Comune di Venezia. Il Comune ha motivato il diniego in relazione all'esistenza del vincolo cimiteriale, e alla conseguente inedificabilità assoluta dell’intera fascia di rispetto di 200 metri posta lungo il perimetro del cimitero.

A sostegno dell’impugnazione del diniego (e del decreto del Ministero della Salute che, nel ridurre le fasce di rispetto per alcuni cimiteri comunali non avrebbe però considerato il cimitero del Lido di Venezia), la ricorrente evidenzia che la propria situazione sarebbe analoga a quella di altri proprietari di immobili costruiti a partire dalla fine degli anni '40 in prossimità del cimitero, e che tuttora risulterebbero all'interno della fascia sottoposta a vincolo. Le prime costruzioni sarebbero sorte ad uso prevalentemente artigianale ed imprenditoriale. Di lì a breve, l’area sarebbe stata convertita ad un uso prevalentemente residenziale. Negli anni '70, sulla base dei titoli edilizi rilasciati dal Comune, sarebbe sorto un intero quartiere nelle prossimità del lato ovest-sudovest del cimitero, e ad oggi l'area sarebbe completamente edificata ed urbanizzata. Essa risulterebbe caratterizzata da una fitta densità abitativa proprio nella fascia di rispetto.

Svolta tale premessa, la ricorrente proponeva i seguenti motivi di ricorso.

1. Violazione di legge. Violazione art. 388 RD 1265/34 e dell’art. 57 del DPR 285/90. Assunzione dell’esistenza di un vincolo assoluto. Violazione di legge art. 10 bis l. 241/90. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Il Comune avrebbe adottato il provvedimento di diniego basandosi sull'assunto che l'immobile fosse edificato in un'area soggetta a un vincolo di inedificabilità assoluta, introdotto dall'art. 338 del TULS. Tuttavia, tale disposizione prevede la possibilità di deroghe in "speciali condizioni locali". Pertanto, il vincolo non sarebbe assoluto e il Comune avrebbe dovuto considerare la possibilità di deroghe. Inoltre, l'art. 57 comma 3 del DPR 285/90 non sarebbe applicabile ratione temporis al caso di specie, e ciò confermerebbe la derogabilità del vincolo.

2. Violazione di legge. Violazione art. 388 RD 1265/34 e dell’art. 57 del DPR 285/90. Violazione artt. 31, 33, 35 e 40 l. 45/87. Silenzio assenso. Insussistenza di un vincolo assoluto di inedificabilità.

Il diniego sarebbe stato adottato oltre trent'anni dopo la presentazione della domanda di condono, nonostante si fosse perfezionato il silenzio assenso previsto dall'art. 35 della legge n. 47/85. Peraltro, nel frattempo il Comune avrebbe rilasciato numerosi permessi di costruire nell'area, ciò che dimostrerebbe una volta di più che, nel caso in esame, la presenza del vincolo cimiteriale non avrebbe determinato inedificabilità assoluta dell’area.

3. Violazione di legge. Violazione dell’art. 338 R.D. 27/07/1934 n. 1265 e dell’art. 57 del DPR 285/90. Per un diverso profilo. Violazione del principio della preesistenza e prevenzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Il Comune avrebbe affermato che il cimitero preesisteva agli immobili oggetto di condono, basandosi su cartografie del 1934 e 1940. L'istruttoria non avrebbe però dimostrato con certezza la preesistenza del cimitero rispetto agli edifici e al compendio nel quale gli stessi sono inseriti.

4. Violazione di legge. Violazione dell’art. 338 R.D. 27/07/1934 n. 1265 e dell’art. 57 del DPR 285/90. Per ulteriore diverso profilo. Cimiteri di guerra. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Il Comune avrebbe considerato gli effetti del vincolo cimiteriale, senza tenere conto della distinzione che a tal fine sussiste tra cimiteri civili e cimiteri di guerra. Per i cimiteri di guerra, i limiti di edificabilità non si applicano dopo dieci anni dall'ultimo seppellimento. Il Comune avrebbe dovuto accertare se l’area in questione potesse essere assimilata a un cimitero di guerra, specie quanto alla zona destinata all'antico cimitero ebraico, dove non avrebbero luogo sepolture da più di dieci anni.

5. Violazione di legge. Violazione degli art. 1. 2, 2bis, 3 della l. 241/90. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione.

Il diniego sarebbe stato adottato decorsi circa trent'anni dalla domanda, senza considerare le modifiche urbanistiche intervenute e in corso di approvazione. Emergerebbe la situazione di disparità di trattamento ai danni della parte ricorrente per non essere state considerate soluzioni tecnico-urbanistiche alternative.

6. Violazione di legge. Violazione dell’art. 338 R.D. 27/07/1934 n. 1265 e dell’art. 57 del DPR 285/90. Eccesso di potere per disparità di trattamento.

Il provvedimento di diniego sarebbe illegittimo per disparità di trattamento rispetto a situazioni identiche assentite con titoli edilizi o condono edilizio, rispetto alla riduzione del vincolo per l'area dell'ex Ospedale al Mare e rispetto ad altri cimiteri che hanno ottenuto la deroga con decreto ministeriale. Il Comune avrebbe rilasciato numerosi permessi di costruire nell'area, dimostrando che il vincolo cimiteriale non comporta inedificabilità assoluta.

7. Eccesso di potere. Illogicità e contraddittorietà. Difetto di istruttoria, omessa contemperamento degli interessi pubblici e privati. Difetto di motivazione.

Il Comune avrebbe dovuto valutare la concreta compatibilità del manufatto con i valori tutelati dal vincolo cimiteriale, considerando anche la peculiarità della cultura ebraica riguardo all'intangibilità dei corpi e dei loculi. Il provvedimento di diniego non ha considerato gli interessi pubblici e privati sottostanti al vincolo.

8. Violazione di legge. Violazione dell’art. 2 l. 241/90.

Il Comune avrebbe dovuto attivare il procedimento diretto alla riduzione del vincolo nell'area in questione, così da consentire la sanatoria degli abusi.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Venezia e il Ministero della Salute che hanno resistito nel merito.

A seguito del decesso della ricorrente, il giudizio, una volta interrotto, veniva proseguito dagli aventi causa, Francesco e DR NA, che insistevano per l’accoglimento del ricorso nonché, in subordine, per la nomina di un verificatore cui affidare l’accertamento dell’attuale persistenza dei valori tutelati dal vincolo cimiteriale.

All’udienza del 5 novembre 2024, fissata per lo smaltimento dell’arretrato, la causa veniva assegnata alla decisione.

Il ricorso è infondato in relazione a ciascuno dei profili d’impugnazione.

Riguardo ai motivi primo, secondo e terzo, da esaminarsi congiuntamente, il Collegio deve ricordare che, in tema di vincoli urbanistici, specificatamente riferiti alla fascia di rispetto cimiteriale, costituisce ius receptum “ il principio secondo cui ogni costruzione, opera o intervento realizzati in violazione del predetto vincolo risulta radicalmente incompatibile con le finalità ivi perseguite, quali la tutela igienico-sanitaria, la salvaguardia della sacralità dei luoghi destinati a inumazione e sepoltura e la preservazione di un'area per espansione cimiteriale. Ciò comporta l'inedificabilità assoluta di taluni spazi, precludendo, indipendentemente dalla natura o dimensione dell'intervento edilizio, la possibilità di ricondurre a conformità opere abusivamente realizzate mediante sanatoria ” (Cons. Stato, Sez. VI, 29 marzo 2024, n. 2974). Del resto, il vincolo afferente alla fascia di rispetto cimiteriale, quand’anche fosse sorto dopo la realizzazione delle opere e solo prima della decisione dell'amministrazione sull'istanza di condono, integrerebbe pur sempre “ un vincolo di inedificabilità assoluta, il quale, sussistendo al momento della valutazione dell'amministrazione sull'istanza di condono, integra un elemento preclusivo del condono ai sensi dell'art. 32, comma 27, lett. d), l. 326/03 ” (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. III, 3 ottobre 2024, n. 1786).

All’interno di tale cornice di principio, la sussistenza del vincolo cimiteriale (alla luce della cartografia in atti, pacificamente preesistente alla realizzazione degli abusi, avvenuta a partire dal 1952) preclude di per sé il rilascio del condono in relazione alle opere eseguite all’interno della fascia di rispetto. Allo stesso modo, e a maggior ragione, non potrebbe neppure trovare applicazione l’istituto del silenzio assenso a seguito della presentazione dell’istanza da parte della proprietà (2° motivo), in quanto il vincolo cimiteriale costituisce, in ultima analisi, un “ ostacolo insormontabile alla regolarizzazione di manufatti edificati senza i necessari titoli abilitativi ” (Cons. Stato, n. 2974/2024). Sotto tali aspetti, dunque, il diniego appare immune dai vizi denunciati dalla ricorrente.

Parimenti infondato è il quarto motivo, non vertendosi nella fattispecie di un cimitero di guerra (per il quale soltanto, decorsi 10 anni dalla sepoltura dell’ultima salma, non troverebbe applicazione il vincolo), ma di un cimitero comunale, cattolico ed ebraico, realizzato ai sensi dell’art. 337, R.D. n. 1265/1934.

Devono essere inoltre disattesi il quinto, il sesto, il settimo e l’ottavo profilo di censura, con i quali, benché sotto diverse angolazioni, la ricorrente ha lamentato la disparità di trattamento, sottolineando che l’Amministrazione in altri casi analoghi avrebbe tollerato la presenza di immobili presenti nella medesima fascia cimiteriale, condonandone gli abusi, ovvero consentito interventi altrimenti preclusi (come nel caso del vicino Ospedale al Mare), disponendo la riduzione dell’area vincolata.

A prescindere dal fatto che la parte ricorrente non ha in alcun modo provato l’avvenuto rilascio di provvedimenti di sanatoria di opere abusivamente eseguite nella suddetta fascia di rispetto, deve essere, in ogni caso, osservato che il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento non potrebbe essere dedotto al fine di invocare l’applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità, la legittimità dell’operato della pubblica amministrazione non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione. Come, infatti, sottolineato dal Consiglio di Stato, “ nessuno può invocare la disparità di trattamento, a fronte di provvedimenti illegittimi adottati dalla Pubblica Amministrazione, nei confronti di terzi, al fine di reclamare eguale illegittimità in proprio favore; peraltro, in caso di presunta contraddittoria valutazione di situazioni limitrofe e conseguente disparità di trattamento, il destinatario di un provvedimento legittimo non può invocare, come sintomo di eccesso di potere, il provvedimento più favorevole illegittimamente adottato nei confronti di un terzo che si trovi in analoga situazione, in quanto il relativo vizio di eccesso di potere è configurabile solo in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato alle stesse; né tale vizio può essere dedotto quando viene rivendicata l'eventuale applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo ” (Cons. Stato, Sez. IV, 27 luglio 2018, n. 4611).

Né appare censurabile la mancata concessione di una deroga puntuale all’attuale estensione del vincolo cimiteriale, dovendosi considerare che l’eventuale riduzione della fascia inedificabile non potrebbe comunque essere disposta dal dirigente, competente a determinarsi sulla domanda di condono attenendosi ai vincoli esistenti, ma esclusivamente dal Consiglio comunale (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3410 del 2014) per preminenti ragioni di interesse pubblico (ben rinvenibili nei provvedimenti che hanno riguardato il riassetto urbanistico dell’area dell’Ospedale al Mare) oggetto di apprezzamento discrezionale.

In tale quadro, la doglianza (8° motivo) diretta a contestare la mancata attivazione di un procedimento finalizzato alla riduzione del vincolo appare infondata oltreché inammissibile. Infondata, perché il diniego opposto all’istanza di condono appare correttamente riferito all’attuale e incontroversa conformazione della fascia di rispetto, senza che possano assumere rilievo, al riguardo, le prospettive di una sua futura revisione secondo le aspettative della parte ricorrente. Inammissibile, in quanto la decisione che fosse diretta ad accertare la sussistenza delle condizioni per la riduzione del vincolo darebbe luogo ad un anticipato effetto conformativo sull’attività amministrativa, in violazione del divieto di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati (art. 34, comma 2, cod. proc. amm.). Dev’essere conseguentemente respinta anche la richiesta di verificazione, non potendo essere esaminate in questa sede le ragioni sottese all’apposizione e all’attuale (e, come detto, pacifica allo stato) estensione del vincolo.

Il ricorso deve essere pertanto respinto.

Le spese vanno compensate per l’intero, tenuto conto della particolarità della vicenda esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Mielli, Presidente

Nicola Bardino, Primo Referendario, Estensore

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Stefano Mielli

IL SEGRETARIO