Pubblicato il 30/01/2025

N. 00213/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00893/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di NO (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 893 del 2024, proposto dalla Società Cooperativa Sociale “Occhio Magico”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Troisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio Sociale Vallo di Diano Tanagro Alburni Ambito S10, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Nicola Senatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Cooperativa Sociale “Terzo Millennio”, non costituita in giudizio;

per il risarcimento

del danno ingiusto subito per non aver potuto svolgere il servizio socio-educativo di nido e micro-nido, oggetto della procedura negoziata indetta dal Consorzio Sociale Vallo di Diano Tanagro Alburni – Ambito S10, per l’intero anno scolastico 2023/2024, se il R.U.P. avesse espletato la gara nei tempi previsti, anziché prorogare illegittimamente l’affidamento alla cooperativa “Il Sentiero”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Sociale Vallo di Diano Tanagro Alburni Ambito S10;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2025 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato in data 28 maggio 2024 e depositato il successivo 1° giugno 2024, la Società Cooperativa Sociale “Occhio Magico” ha chiesto nei confronti del Consorzio Sociale Vallo di Diano Tanagro Alburni – Ambito S10 l’accertamento del proprio diritto al risarcimento del danno derivante dalla illegittima sospensione della procedura negoziata per l’affidamento del servizio socio-educativo di nido e micro-nido da svolgersi nelle strutture dei Comuni di Padula, Montesano sulla Marcellana e Sanza per la durata dell’anno educativo 2023/2024 e dell’anno 2024/2025 e per non aver potuto, quindi, svolgere il servizio oggetto della procedura negoziata per l’intero anno scolastico 2023/2024.

1.1. In particolare la ricorrente ha esposto:

- di aver partecipato alla procedura di gara sopra indicata, che era stata sospesa dal R.U.P. dapprima con la determina n. 73 in data 14 settembre 2023, fino al 22 dicembre 2023, quindi fino al 31 gennaio 2024, con la determina n. 1/2024 e, infine, fino al fino al 31 luglio 2024 con la determina n. 8/2024, in data 29 gennaio 2024, disponendo contestualmente la proroga dell’affidamento per gli asili nido, nei plessi di Padula e Sanza, alla Cooperativa “Il Sentiero”, precedente assegnataria, non partecipante alla nuova gara;

- di aver impugnato i provvedimenti di sospensione con ricorso iscritto al n. R.G. 184/2024 dinanzi a questo Tribunale, accolto con la sentenza n. 506/2024;

- di essere divenuta aggiudicataria della gara, in R.T.I. con la mandante Cooperativa Terzo Millennio, a seguito della conclusione della procedura, con la determina n. 21 del 5 marzo 2024 e di aver ricevuto l’affidamento dei servizi educativi per i tre asili nido dei plessi scolastici di Padula, Sanza e Montesano sulla Marcellana a far data dal 2 aprile 2024 e fino al termine dell’anno scolastico 2023/2024 con successiva determina n. 22 dell’8 aprile 2024.

1.2. La società cooperativa sociale “Occhio Magico” ha, quindi, proposto ricorso deducendo di aver subito un danno per non aver potuto “ beneficiare dell’appalto dell’intero anno scolastico 2023/2024, se il R.U.P. avesse espletato la gara nei tempi previsti, anziché prorogare illegittimamente l’affidamento alla cooperativa “Il Sentiero” […]”, deducendo l’illegittimità dell’esercizio dell’attività amministrativa e l’ingiustizia del danno.

1.3. Si è costituito il Consorzio Sociale Vallo di Diano Tanagro Alburni – Ambito S10 con memoria formale.

1.4. Con memoria ex articolo 73 cod. proc. amm. il Consorzio appaltante ha dedotto, preliminarmente, il mancato coinvolgimento nel presente giudizio della Società Cooperativa Sociale “Il Sentiero” e, nel merito, l’infondatezza della domanda per non aver la ricorrente impugnato il primo provvedimento di sospensione della proceduta di gara n. 73 del 14 settembre 2023, nonché per mancata prova del danno, asserendo, comunque, la natura precontrattuale dell’eventuale responsabilità oggetto del presente giudizio.

1.5. Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2025, previo deposito di ulteriori memorie di replica ex articolo 73 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

2. In via preliminare, quanto al dedotto mancato coinvolgimento nel presente giudizio della cooperativa “Il Sentiero”, il Collegio ritiene che, se è pur vero che la giurisprudenza ha ritenuto, sulla scorta del dettato dell'articolo 41, comma 2, secondo periodo, cod. proc. amm., che la notifica al beneficiario del provvedimento illegittimo vada fatta a pena di inammissibilità anche quando è proposta azione di risarcimento, anche in via autonoma (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2011, n. 4089), nel caso in cui, come quello in esame, l'atto amministrativo sia stato già annullato in sede giurisdizionale e l'azione risarcitoria sia esercitata a valle di tale annullamento, non può ritenersi necessario tale adempimento (cfr., in questi termini, Consiglio di Stato sez. III, 28 novembre 2024, n. 9563).

3. Nel merito, il Collegio osserva che, per pacifica e condivisa giurisprudenza amministrativa, « Il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo, ma richiede la verifica di tutti i requisiti dell'illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso) e, nel caso di richiesta di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato alla dimostrazione, secondo un giudizio prognostico, con accertamento in termini di certezza o, quanto meno, di probabilità vicina alla certezza, che il provvedimento sarebbe stato rilasciato in assenza dell'agire illegittimo della pubblica amministrazione; ed infatti per danno ingiusto risarcibile ai sensi dell'articolo 2043 cod. civ. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto; ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto od al quale anela, e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l'equivalente economico" (C.d.S., V, 21.8.2024, n. 7195. In termini confermativi, C.d.S., IV, 31.5.2024, n. 4908; C.d.S., IV, 12.9.2023, n. 8282). In punto di individuazione dei criteri di riparto dell'onere della prova, trova poi piena applicazione il principio dispositivo, il quale non è in questa sede temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento. Quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Amministrazione e privato, la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del principio dispositivo, sancito in generale dall'articolo 2697, primo comma, cod. civ. Ne consegue che sulla parte ricorrente grava l'onere di dimostrare la sussistenza di tutti i presupposti della domanda al fine di ottenere il riconoscimento di una responsabilità dell'Amministrazione per fatto illecito delineata dall'articolo 2043 c.c, nel cui alveo deve essere ricondotta la domanda. È quindi necessario verificare, con onere della prova a carico del (presunto) danneggiato, gli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana, così individuabili: il fatto illecito; l'evento dannoso ingiusto e il danno patrimoniale conseguente; il nesso di causalità tra il fatto illecito e il danno subito; la colpa dell'apparato amministrativo .» (Consiglio di Stato sez. V, 11 ottobre 2024, n. 8186).

3.2. Le disposizioni contenute nell'articolo 2043 cod. civ. devono essere poi coordinate con quelle dell'articolo 1227 cod. civ. e dell'articolo 30 cod. proc. amm.

3.3. L'articolo 1227, comma 1, cod. civ. dispone: « Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza ».

3.4. L'articolo 30, comma 3, secondo periodo, del cod. proc. amm. stabilisce che: « Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento del danno che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti ».

3.5. L'esame della questione impone l'accertamento del rispetto del canone di diligenza processuale che si deve pretendere dalla parte nel presente giudizio, diligenza che va necessariamente, per dettato legislativo (articolo 30 cod. proc. amm.), rapportata a quella ordinaria, ossia alla condizione soggettiva che si concreta nel doveroso adempimento di quegli oneri processuali che l'ordinamento pretende per la proposizione rituale della domanda, nei limiti dell'apprezzabile sacrificio (così, da ultimo, Consiglio di Stato sez. V, 17 gennaio 2025, n. 368).

4. Nella fattispecie in esame, il Collegio ritiene che, alla luce delle suindicate disposizioni, non possa essere ravvisato un concorso di colpa, tale da recidere il nesso causale, alla condotta dell’omessa impugnazione da parte della ricorrente cooperativa del primo provvedimento del 14 settembre 2023 di sospensione della procedura di gara, in considerazione della sua limitata efficacia temporale, di soli tre mesi circa (fino alla data del 22 dicembre 2023), tale da non incidere sulla tempestività dell’affidamento, e tenuto conto del successivo tempestivo adempimento dell’onere di impugnazione, con contestuale richiesta delle opportune misure cautelari, dei successivi provvedimenti di proroga della sospensione.

5. In relazione agli altri elementi della fattispecie aquiliana oggetto della domanda risarcitoria proposta dall’odierna ricorrente, va evidenziato che il fatto costitutivo del danno è rappresentato il provvedimento amministrativo annullato in sede giurisdizionale, a seguito dell'azione proposta dalla medesima e la c.d. spettanza del bene della vita è dimostrata dal provvedimento definitivo di aggiudicazione della gara in suo favore.

5.1. Ne discende che, contrariamente a quanto dedotto dalla stazione appaltante, la responsabilità invocata dalla ricorrente non può rientrare nell’alveo della responsabilità precontrattuale, per la quale, come è stato chiarito dalla giurisprudenza, a venire in rilievo, è un danno da comportamento scorretto dell'amministrazione che interferisce illecitamente sulla libertà negoziale del privato, eventualmente arrecandogli ingiusti danni patrimoniali, ma una responsabilità da lesione di un interesse legittimo pretensivo subordinato alla dimostrazione, con accertamento in termini di certezza, che il provvedimento definitivo di aggiudicazione della gara sarebbe stato emesso tempestivamente in assenza dell'agire illegittimo della pubblica amministrazione, trattandosi, in tal caso, propriamente di danno da mancata (tempestiva) aggiudicazione.

6. Per quanto riguarda l’elemento soggettivo dell’illecito, va rilevato che, in materia di affidamento dei contratti pubblici, l'imputazione della condotta dannosa opera in termini obiettivi, che prescindono dalla colpa della stazione appaltante. La Corte di Giustizia dell'Unione europea ha infatti chiarito che, in materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni, non è necessario provare la colpa dell'amministrazione aggiudicatrice poiché il rimedio risarcitorio risponde, in questa materia, al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria ed assume, quindi, una coloritura funzionale compensativo-surrogatoria a fronte della impossibilità di conseguire l'aggiudicazione del contratto, funzione che impone di prescindere dall'accertamento della colpevolezza dell'ente aggiudicatore e dunque dalla imputabilità soggettiva della lamentata violazione (cfr. Corte di giustizia, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09).

7. Ciò precisato, va ora osservato che, come anticipato, con sentenza n. 184 del 23 febbraio 2024 - non impugnata - questo Tribunale ha accertato l'illegittimità della sospensione della gara di cui si discute. Risulta, dunque, evidente la lesione della posizione di giuridica di interesse legittimo della ricorrente cooperativa la quale, essendo risultata aggiudicataria della gara, sarebbe stata affidataria del servizio per tutto l’anno scolastico 2023/2024 e non solo a partire dal mese di aprile 2024, a causa del ritardo maturato per le illegittime sospensioni della procedura.

8. Alla luce delle suesposte considerazioni, il Collegio ritiene, quindi, che ricorrono tutti i presupposti della pretesa risarcitoria ex articolo 2043 cod. civ. avanzata dalla cooperativa ricorrente e che è, quindi, necessario procedere alla successiva verifica della sussistenza del c.d. danno-conseguenza.

8.1. In relazione al danno da mancata aggiudicazione, giova ricordare che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale espresso nella materia degli appalti:

«[…] c ) non compete il ristoro del danno emergente, posto che i costi per la partecipazione alla gara sono destinati, di regola, a restare a carico del concorrente (il quale, perciò, può pretenderne il ristoro solo allorché lamenti, in chiave di responsabilità precontrattuale, di averli inutilmente sostenuti per essere stato coinvolto, in violazione delle regole di correttezza e buona fede, in una trattativa inutile), onde il cumulo con l'utile prospetticamente derivante, in caso di mancata aggiudicazione, dalla esecuzione della commessa darebbe vita ad un ingiustificato arricchimento (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803; Id., sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4283; Id., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; Id., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444);

d) spetta, per contro, il lucro cessante, che si identifica con il c.d. interesse positivo e che ricomprende: d1) il mancato profitto, cioè a dire l'utile che l'impresa avrebbe ricavato, in base alla formulata proposta negoziale ed alla propria struttura dei costi, dalla esecuzione del contratto; d2) il danno c.d. curriculare, derivante dall'impossibilità di arricchimento della propria storia professionale ed imprenditoriale, con conseguente potenziale perdita di competitività in relazione a future occasioni contrattuali;

e) relativamente alla prima posta risarcitoria, deve escludersi l'ancoraggio forfettario alla misura del dieci per cento dell'importo a base d'asta: e ciò sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, non avendo fondamento la presunzione che la perdita sia, secondo un canone di normalità, ancorata alla ridetta percentuale, sia perché l'articolo 124 cod. proc. amm.. va inteso nel senso della rigorosa incombenza, a carico del danneggiato, di un puntuale onere di allegazione e di dimostrazione (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2017, n. 2184; Id., ad. plen., 2 maggio 2017, n. 2), sicché il ricorso alla valutazione equitativa può essere riconosciuto solo in caso di impossibilità o di estrema difficoltà a fornire prova in relazione all'ammontare preciso del danno patito (Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2019, n. 5283);

f) ai fini della base di calcolo della percentuale per il mancato utile, non si può prendere a riferimento l'importo posto a base della gara, dovendo aversi riguardo al margine di utile effettivo, quale ricavabile dal ribasso offerto dall'impresa danneggiata;

g) inoltre, il valore del mancato utile può essere integralmente ristorato solo laddove il danneggiato possa dimostrare di non aver potuto utilizzare i mezzi o le maestranze in altri lavori; e ciò perché, in assenza di suddetta prova, in virtù della presunzione per cui chi partecipa alle gare non tiene ferme le proprie risorse ma le impiega in altri appalti, lavori o servizi, l'utile così calcolato andrà decurtato in ragione dell'aliunde perceptum vel percipiendum, in una misura percentuale variabile (Cons. Stato, ad. plen. n. 2/2017 cit.; Cons. giust. amm. 6 novembre 2019, n. 947) che tenga, in concreto, conto della natura del contratto, del contesto operativo di riferimento, delle risorse nella ordinaria disponibilità del concorrente, della sua struttura dei costi, della sua storia professionale e del presumibile livello di operatività sul mercato, potendo, a tal fine, addivenirsi anche - nel caso di mancato assolvimento dell'onere dimostrativo ed in presenza di elementi indiziari che evidenzino l'impossibilità di ricorso cumulativo alle risorse strumentali - all'azzeramento del danno potenzialmente riconoscibile (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2020, n. 7262; Id., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803);

h) anche il danno curriculare, ancorato alla perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell'incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare, deve essere oggetto di puntuale dimostrazione […];

i) infine, il complessivo importo riconosciuto va incrementato, trattandosi di debito di valore, della rivalutazione monetaria (a decorrere dalla data di stipula del contratto fino all'attualità), e degli interessi legali sulla somma di anno in anno rivalutata, fino all'effettivo soddisfo (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4857) » (Consiglio di Stato sez. V, 3 gennaio 2025, n.15).

8.2. Premesso ciò in punto di diritto, la ricorrente ha chiesto il risarcimento del solo danno da lucro cessante, per il periodo 1 settembre 2023- 1 aprile 2024 limitandolo ai mancati introiti relativi al servizio presso i due soli plessi scolastici di Sanza e di Padula, con esclusione di quello di Montesano sulla Marcella, per il quale ha continuato a svolgere il servizio in proroga, e quantificandolo in € 17.856,00, così calcolato:

- utile presunto del 10% = € 26.379,00

- esclusione del plesso di Montesano sulla Marcellana = € 8.793,00 (pari ad 1/3 del totale dell’utile presunto).

8.3. Il Collegio ritiene che, applicando le coordinate ermeneutiche sopra riportate, deve essere senz’altro esclusa l’applicazione della presunzione del 10%, dovendosi calcolare detraendo dall'importo offerto e ribassato i costi che la cooperativa avrebbe sopportato e tenendo non solo conto dell’esclusione degli utili che sarebbero derivati dall’esecuzione del servizio in proroga presso il plesso di Montesano sulla Marcellana, ma anche la circostanza che la cooperativa ricorrente avrebbe svolto il servizio insieme alla mandataria del costituendo R.T.I., “Terzo Millennio società cooperativa sociale”.

8.4. Dalla determina di aggiudicazione versata in atti risulta solo l’importo offerto e ribassato, pari a € 30.470,873, ma non emerge né l’esatto ammontare dei costi della cooperativa, né gli utili che sarebbero derivati dall’esecuzione del servizio in proroga presso il plesso di Montesano sulla Marcellana, né l’effettiva ripartizione dei compiti tra mandante e mandataria.

8.5. Nel caso di specie, quindi, il Collegio ritiene che, proprio perché la ricorrente cooperativa aveva svolto il medesimo servizio socio-educativo di nido e micro-nido in favore del medesimo Consorzio, presso uno dei tre plessi scolastici oggetto della procedura di gara oggetto di casa, era senz’altro possibile e, anzi, particolarmente agevole quantificare la percentuale media di ricavo – come differenza tra il fatturato e l’utile conseguito - basandosi sui pregressi bilanci, neppure depositati in giudizio.

8.6. In definitiva, la genericità della prospettazione in ordine all'elemento strutturale del c.d. danno-conseguenza neppure può essere superata invocando la liquidazione equitativa del quantum risarcitorio, atteso che la parte ricorrente, oltre a non aver comprovato l'esistenza nella specie del lamentato danno, non ha dimostrato in giudizio che fosse eccessivamente difficile addivenire alla quantificazione delle poste di danno richieste. In altri termini, il Collegio ritiene di non poter procedere ad una valutazione equitativa del danno prevista dall'articolo 1226 cod. civ., non ricorrendo, in tal caso, una situazione di impossibilità — o di estrema difficoltà — di una precisa prova sull'ammontare del danno (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. VI, 16 novembre 2022, n. 10092; Cons. Stato, Sez. V, n. 675/2015, cit.): infatti, tale modalità di valutazione è riferita dalla norma solo al quantum debeatur , non già all' an debeatur , cioè alla prova della sussistenza del danno, che rimane invece a carico del ricorrente (Cons. St., Ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2 e Cons. Stato, Sez. VII, 23 marzo 2023, n. 2972).

9. La ravvisata insussistenza nella specie, per le ragioni sopra esposte, del presupposto rappresentato dal c.d. danno-conseguenza determina la reiezione della proposta domanda risarcitoria ex articolo 30, comma 2, cod. proc. amm., risolvendosi nell'accertata carenza di uno degli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità amministrativa da illecito ex articoli 2043 e ss. cod. civ.

10. In conclusione, il ricorso va rigettato.

11. Sussistono, comunque, giusti motivi, attese le ragioni della presente decisione, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di NO (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in NO nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Rosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosa Anna Capozzi	Salvatore Mezzacapo

IL SEGRETARIO