Pubblicato il 16/06/2025

N. 04546/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01765/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Nona)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1765 del 2025, proposto da Beckman Coulter S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B5E0E5D9B2, rappresentata e difesa dall'avvocato Corrado Curzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl 107 - Napoli 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Nardone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Abbott S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa richiesta di sospensione,

del Bando di Gara pubblicato in data 04.02.2025, avente ad oggetto “Fornitura quinquennale comprendente i lavori edili di riorganizzazione parziale (open space) dei laboratori di analisi dei P.O. di Pozzuoli, Giugliano in Campania e di Frattamaggiore e la fornitura di sistemi diagnostici completi di reattivi e materiali di consumo di biochimica, immunometria, comprendente la realizzazione di un “Corelab” ad alta automazione per le U.O.C. di Patologia Clinica dell''''Asl Napoli 2 Nord”, annullamento del Disciplinare di Gara, del Capitolato Tecnico ed ogni ulteriore atto che costituisce la legge di gara; annullamento dei chiarimenti eventualmente pubblicati nel corso della procedura, annullamento di ogni ulteriore atto presupposto, connesso, conseguente e correlato a quelli oggetto di impugnazione;

Accertamento del danno ingiusto patito dalla ricorrente a cagione degli atti impugnati e la condanna della resistente al risarcimento di detto danno, in via principale in forma specifica con riedizione della procedura di selezione e dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio con l'aggiudicataria della gara, in via di mero subordine per equivalente con il pagamento in favore della ricorrente della somma che sarà determinata anche in via equitativa all'esito del giudizio, oltre rivalutazione monetaria ed interessi dalla debenza al saldo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Asl 107 - Napoli 2;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2025 la dott.ssa Alessandra Vallefuoco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Asl Napoli 2 Nord ha indetto una procedura di gara per la fornitura quinquennale di sistemi diagnostici completi di reattivi e materiali di consumo di biochimica, immunometria, comprendente la realizzazione di un “corelab” (e cioè un laboratorio di analisi che utilizza piattaforme strumentali connesse tra loro da un sistema informatico) ad alta automazione per le u.o.c. di ‘patologia clinica’ dell’Asl Napoli 2 Nord dei laboratori di analisi dei presidi ospedalieri di Pozzuoli, Giugliano in Campania e di Frattamaggiore, comprendente lavori edili di riorganizzazione parziale (open space) di tali presidi.

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa richiesta di sospensione, del bando per la predetta fornitura, il Disciplinare di Gara, il Capitolato Tecnico ed ogni ulteriore atto che costituisce la legge di gara.

La ricorrente espone che, a seguito della rilevazione nei predetti documenti di criticità ed illegittimità impeditive della propria partecipazione alla gara, in data 1.04.2025 inoltrava istanza all’amministrazione volta all’annullamento in autotutela della stessa e, comunque, alla sua modifica in termini idonei a superare le dedotte illegittimità.

Con il presente ricorso la ricorrente agisce per l’annullamento della procedura e per la riedizione della stessa.

Questi i motivi di diritto dedotti:

A. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, nonché degli artt. 3 e 5 del D.lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’All. II.5 del D.lgs. 36/2023 richiamato dall’art. 79 del medesimo Decreto Legislativo. Violazione e falsa applicazione del Disciplinare di Gara nella parte in cui prescrive le condizioni di ammissibilità dell’offerta tecnica. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, violazione dei principi di concorrenza, di proporzionalità, di accesso al mercato.

Le prescrizioni capitolari della gara che qui interessano, richiedono a pena di esclusione che per i laboratori analisi dei P.O. di Pozzuoli, Giuliano in Campania e Frattamaggiore, il pannello analitico obbligatorio sia eseguito da un sistema di automazione che contempla una stazione di pre e post analitica ed analizzatori di Biochimica Clinica ed Immunometria collegati tra loro fisicamente e logicamente, mentre per il laboratorio del P.O. di Ischia il pannello analitico obbligatorio sia eseguito con un’automazione che collega fisicamente e logicamente analizzatori di Biochimica Clinica ed Immunometria, ma non la stazione di pre e post analitica, che in quella specifica configurazione del sistema assume una posizione autonoma, cd. stand alone.

Di talché parte ricorrente assume che sarebbe illegittima l’impossibilità di partecipazione alla gara di un operatore del settore della diagnostica in vitro che non fosse in grado di proporre un sistema di automazione che collega gli analizzatori di cui si è detto, in grado di eseguire l’intero pannello analitico obbligatorio, in quanto in tal modo l’ASL avrebbe riservato ad un solo operatore del mercato della diagnostica in vitro, in particolare alla controinteressata, la possibilità di partecipare alla procedura di gara, di fatto redigendo un cd. “bando fotografia”. Tale affermazione deriverebbe dalla comparazione tra i pannelli analitici commercializzati dalla ricorrente e dai 5 maggiori operatori italiani della diagnostica in vitro, da cui emergerebbe che solo la controinteressata commercializzerebbe tutti i test del pannello analitico obbligatorio predisposto dalla ASL e potrebbe eseguirli sull’automazione. Inoltre, secondo la ricorrente, è singolare il fatto che la sola impossibilità di eseguire in modo automatizzato 2 test, richiesti in numero modestissimo rispetto alla complessiva quantità di esami del pannello (lo 0,054% del totale), basti ad impedire la partecipazione ad una procedura aperta del valore di € 16.087641,91, oltre IVA. La relativa specifica tecnica contenuta nell’allegato alla procedura sarebbe, pertanto, in contrasto con le disposizioni che prevedono il massimo accesso al mercato degli operatori economici.

Secondo parte ricorrente si sarebbe in presenza di una cd. clausola escludente che impedirebbe la partecipazione della ricorrente medesima alla gara. E ciò non sarebbe mitigato nemmeno dalle disposizioni del bando che prevedrebbero il principio di equivalenza, perché, nel caso di specie, non esisterebbe alcuna possibilità per gli operatori che non siano in grado di eseguire il pannello analitico obbligatorio con la strumentazione analitica collegata all’automazione di ovviare a detta carenza, non potendo considerarsi funzionalmente equivalente l’esecuzione del test di cui non si disporrebbe, su un analizzatore stand alone, fornito da un soggetto terzo, eventualmente in R.T.I. Ciò in quanto il sistema dei reagenti destinati all’esecuzione dei test di Immunometria sarebbe un sistema sostanzialmente chiuso, dove il fabbricante dell’analizzatore sarebbe anche il fabbricante del reagente da impiegare sullo strumento, cosicché non sarebbe ipotizzabile che la ricorrente, come anche gli altri operatori di cui si è detto, possa partecipare alla gara in discorso in R.T.I. con altri operatori del mercato.

2.B. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, nonché degli artt. 3 e 5 del D.lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’All. II.5 del D.lgs. 36/2023 richiamato dall’art. 79 del medesimo Decreto Legislativo. Violazione della Direttiva n. 24/2014/UE. Violazione e falsa applicazione del Disciplinare di Gara nella parte in cui prescrive le condizioni di ammissibilità dell’offerta tecnica. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, violazione dei principi di concorrenza, di proporzionalità, di accesso al mercato. Sotto altro differente profilo.

Il bando di gara violerebbe il principio di proporzionalità in quanto impedirebbe la partecipazione di un operatore a fronte di una percentuale molto ridotta del numero degli esami da eseguire per i test HE4 e NP, che, come detto, ammonterebbe allo 0,054% del totale. Inoltre, secondo la ricorrente, le informazioni diagnostiche sullo stato di salute del paziente fornite dai test in questione potrebbero essere ottenute con l’utilizzo di altri test, che il pannello comunque contempla.

2.C Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, nonché dell’art. 108 del D.lgs. 36/2023. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, violazione dei principi di concorrenza, di proporzionalità, di accesso al mercato. Sotto altro differente profilo

Dalle indicazioni rinvenibili nella legge di gara emergerebbe come la progettazione costituisse prestazione del concorrente, da rendere attraverso soggetto qualificato, con la specificazione che allo stesso competesse la progettazione definitiva/esecutiva, per quanto contemplato dai Quadri Economici Riepilogativi. La legge di gara sembrerebbe prevedere i 3 livelli di progettazione previsti dal vecchio codice dei contratti, ossia quella del progetto preliminare, del progetto definitivo e del progetto esecutivo, in contrasto con l’art. 41 del nuovo codice dei contratti che avrebbe ridotto la progettazione a soli 2 i livelli, ossia il progetto di fattibilità tecnico economica ed il progetto esecutivo. Inoltre, con riferimento ai due elementi di giudizio costituiti “Miglioramenti dei materiali utilizzati, rispetto a quanto previsto nel progetto definitivo (ad esempio: confort acustico, manutenibilità, confort termico etc.)” e “Miglioramenti delle soluzioni progettuali, rispetto a quanto previsto nel progetto richiesto”, in disparte l’eccessiva ampiezza del potere discrezionale riservato alla Commissione nella valutazione di tali requisiti, mancherebbero i dati essenziali necessari per la formulazione dell’offerta e i punteggi previsti non potrebbero essere assegnati.

2. L’ASL 107 Napoli 2, ritualmente costituitasi, con memoria depositata il 12.04.2025 ha controdedotto alle cesure di parte ricorrente, eccependo, preliminarmente, l’irricevibilità del ricorso per tardività. Ha chiesto, nel merito, il rigetto del gravame attesa l’infondatezza delle censure proposte.

3. Con ordinanza n. 847/2025 è stata respinta la richiesta cautelare della ricorrente,

4. Con memoria di replica del 2.05.2025 la ricorrente ha insistito sulle proprie posizioni, chiedendo l’accoglimento del ricorso.

5. All’udienza pubblica del 20 maggio 2025, in vista della quale l’Asl resistente ha depositato ulteriore memoria, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene di poter superare la censura di tardività del ricorso stante l’inammissibilità dello stesso.

1.1. La ricorrente si duole del fatto che la procedura di gara sarebbe costruita in modo da rendere possibile la partecipazione alla stessa ad un solo operatore economico. Censura, inoltre, il fatto che le caratteristiche tecniche minime previste dai documenti di gara avrebbero la portata sostanziale di clausole escludenti che legittimerebbero, pertanto, l’immediata impugnazione del bando.

Tali doglianze non possono trovare positiva valutazione.

In via preliminare va rilevato che la ricorrente non ha partecipato all'avviso pubblico da essa gravato, adducendo il carattere escludente delle clausole del bando e, pertanto, radicando la propria legittimazione sulla sussistenza di tale presupposto.

In via generale, osserva il Collegio che, in tema di procedura competitive, quale quella in esame, l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha declinato la legittimazione a ricorrere nei seguenti termini: " Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura ” (Consiglio di Stato, Ad. Pl., sentenza del 26 aprile 2018, n. 4).

Peraltro, la stessa Adunanza plenaria ha precisato che, eccezionalmente, il soggetto interessato che non abbia partecipato alla procedura competitiva possa impugnare i provvedimenti afferenti alla procedura medesima soltanto nel caso in cui contesti clausole del bando cd. immediatamente escludenti (o, in alternativa, laddove venga contestata l'indizione stessa della procedura ovvero la sua mancata indizione).

La giurisprudenza amministrativa ha fatto rientrare nel genus delle clausole cd. escludenti, suscettibili di impugnativa immediata e indipendentemente dalla partecipazione alla procedura selettiva comparativa, le seguenti fattispecie: " a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421) ." (In questi termini Consiglio di Stato, Ad. Pl. n. 4/2018; v. anche, nei medesimi termini, Consiglio di Stato, Ad. Pl., n. 1/2003).

1.2. Alla luce delle richiamate coordinate ermeneutiche, la ricorrente difetta di legittimazione a ricorrere, perché le clausole contestate non sono suscettibili di rientrare nel genus di quelle immediatamente escludenti.

Come evidenziato nella ordinanza che ha rigettato la richiesta cautelare della ricorrente, la denunciata impossibilità di partecipazione alla gara non è determinata dalle previsioni del bando, ma dall’organizzazione aziendale della ricorrente medesima, che non le consentirebbe di formulare un’offerta relativa a tutte le determinazioni analitiche contemplate dalla lex specialis, in quanto, nel caso di specie, la ricorrente non sarebbe in grado di eseguire 2 dei 100 analiti richiesti (ossia, l’esame HE4 e NP5) all’interno del sistema di automazione richiesto dall’Asl resistente.

Sotto questo profilo è evidente come le caratteristiche tecniche minime dell’offerta, previste dalla procedura di gara, nulla hanno a che vedere con le clausole escludenti, che impongono l’onere di immediata impugnazione, perché è la circostanza che la ricorrente non è in grado di eseguire alcune delle prestazioni richieste dal bando ad impedirne non la partecipazione alla gara ma, semmai l’aggiudicazione della stessa.

La mancata partecipazione della ricorrente alla procedura, pertanto, non può ascriversi alla modalità di costruzione delle previsioni del bando di gara ma ad una scelta della ricorrente medesima dettata dalla sua organizzazione aziendale e dalla volontà di non avvalersi degli strumenti previsti dall’ordinamento, come la costituzione in RTI, l’uso dell’avvalimento, la partecipazione alla gara prospettando soluzioni alternative da sottoporre al giudizio di eventuale equivalenza da parte della Commissione di gara.

1.3. Né possono trovare positiva valutazione le censure della ricorrente riguardo all’eccesso di potere che caratterizzerebbe la scelta dell’Amministrazione nell’individuazione del contenuto della fornitura (in particolare, per la scelta di includere le analisi EH e NP nel pannello analitico e nel sistema automatizzato).

Preliminarmente appare opportuno ricordare che “ La rilevanza della tutela della salute, sottesa alla previsione di livelli di competenza tecnica e standard qualitativi così elevati, … , consentono nel caso di specie l’introduzione di un requisito proporzionato alla prestazione che si intende acquisire, nonché al perseguimento dell’interesse pubblico ad essa sotteso. A tale scopo, all’amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (ex plurimis: Cons. Stato, sez. III, 07/07/2017, n.3352; Cons. Stato, V, 26 luglio 2017, n. 3105; Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2017, n. 9; Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 3083; VI, 23 luglio 2008, n. 3655) ›” (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 1076/2020)

Nel caso di specie il Collegio non ritiene di potere sindacare la scelta dell’Amministrazione di inserire

le analisi EH e NP nel pannello analitico e nel sistema automatizzato, stante la rilevanza di tali esami diagnostici che rendono le specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante tutt’altro che ingiustificate o irragionevoli.

Inoltre, come evidenziato dall’Amministrazione resistente, non corrisponderebbe al vero la circostanza, affermata da controparte, che la diagnosi derivante dal test HE4 (Human Epididymis Protein 4) potrebbe essere sostituita dal ‘Carboidratico 125 – S’ che svolgerebbe la “stessa sostanziale funzione” dell'HE4.

E, tuttavia, l’affermazione della ricorrente sul punto conferma quanto già esplicitato in tema di scelta della stessa di non partecipare alla gara prospettando soluzioni alternative. Se, invero, la ricorrente ritiene che vi sarebbero modi alternativi al fine di conseguire i medesimi risultati a cui sono finalizzate le analisi EH e NP (che la ricorrente medesima afferma di non poter eseguire) non si vede perché ciò ne abbia impedito la partecipazione, potendo, invece, la ricorrente partecipare e sottoporre all’eventuale giudizio di equivalenza la propria soluzione alternativa.

1.4. Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta l’asserita illegittimità del bando di concorso nella parte in cui non consentirebbe di comprendere se la lex di gara richieda o meno ai partecipanti di redigere un progetto esecutivo o definitivo. La ricorrente, infatti, assume che la legge di gara sembrerebbe prevedere i 3 livelli di progettazione previsti dal vecchio codice dei contratti, ossia quella del progetto preliminare, del progetto definitivo e del progetto esecutivo, in contrasto con l’art. 41 del nuovo codice dei contratti che avrebbe ridotto la progettazione a soli 2 i livelli, ossia il progetto di fattibilità tecnico economica ed il progetto esecutivo. Inoltre, con riferimento ai due elementi di giudizio costituiti “Miglioramenti dei materiali utilizzati, rispetto a quanto previsto nel progetto definitivo (ad esempio: confort acustico, manutenibilità, confort termico etc.)” e “Miglioramenti delle soluzioni progettuali, rispetto a quanto previsto nel progetto richiesto”, mancherebbero i dati essenziali necessari per la formulazione dell’offerta.

Anche tali doglianze sono infondate.

Dalla lettura della legge di gara emerge che la stazione appaltante ha predisposto un "Progetto di Fattibilità Tecnico-Economica", ponendo solo a carico dell’aggiudicatario la realizzazione della progettazione esecutiva, del tutto in linea con quanto previsto dall’art. 41 del codice dei contratti, che consente di affidare la sola progettazione esecutiva (che sarà realizzata dall’aggiudicatario), sulla base di un progetto di fattibilità. Di talché i contestati elementi di giudizio utili ai fini dell’attribuzione del punteggio (Miglioramenti dei materiali utilizzati e Miglioramenti delle soluzioni progettuali) si riferiscono al progetto definitivo, di competenza dell’aggiudicatario. Tali indici, pertanto, non rappresentano dati essenziali per formulare l’offerta e, dunque, non si pongono come rilevanti ai fini della partecipazione alla gara, in quanto la loro applicazione si verifica in un momento successivo della procedura, ovvero quello dell’aggiudicazione. Anche sotto tale profilo, dunque, le censure di parte ricorrente sugli elementi in discorso non si collocano nell’alveo dell’impugnabilità delle clausole cd. escludenti, in quanto gli elementi di giudizio contestati non attengono alla possibilità di presentare l’offerta ma alla possibilità di ottenere un punteggio aggiuntivo in vista dell’aggiudicazione.

2. Per le ragioni sopra esposte il ricorso è inammissibile e comunque infondato.

3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Nona), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese di giudizio che si liquidano in € 5.000,00, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Rosaria Palma, Primo Referendario

Alessandra Vallefuoco, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandra Vallefuoco	Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO