Pubblicato il 14/04/2021

N. 00479/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01172/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1172 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Aurora S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Volpe, Benedetta Pasti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Volpe in Padova, via dei Borromeo 16;

contro

Comune di Porto LL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Migliorini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Adria, via Pegolini 2;
Autorità di Bacino del Fiume Po - Parma, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, non costituiti in giudizio;
Capitaneria di Porto di Chioggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco, 63;

nei confronti

A.I.P.O. - Azienda Interregionale per il Fiume Po, non costituita in giudizio;

per l'annullamento,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della delibera del C.C. in data 28.2.2005 n. 11 inerente deroga al Piano d'area ed al P.R.G. per l'installazione di posti di ristoro stagionali nelle spiagge di AT e SE;

Per quanto riguarda i quindici ricorsi per motivi aggiunti:

per l‘accertamento della nullità e, in subordine, per l'annullamento delle successive delibere del Consiglio Comunale o della Giunta Comunale (meglio indicate in atti) relative alla spiaggia “La AT”;

nonché per il risarcimento di tutti i danni, patiti e patiendi, conseguenti all'illegittimo esercizio dell’azione amministrativa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Porto LL (Ro) e della Capitaneria di Porto di Chioggia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica straordinaria del giorno 13 aprile 2021, tenutasi da remoto attraverso la piattaforma FT MS , il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l'art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Visti l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e l’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti del d.l. 30 aprile 2020, n. 28 (convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Aurora S.r.l. impugna la deliberazione del Comune di Porto LL n. 11 del 28.02.2005, avente ad oggetto “ deroga al Piano d’Area e al PRG per l’installazione di posti di ristoro stagionali nelle spiaggi di AT e SE ”. Il Comune, impossibilitato a procedere agli adempimenti previsti dall’art. 47, comma 4 della legge 33 del 2002 (e cioè all’adozione di un Piano dell’arenile) “in assenza di delimitazione delle proprietà demaniali” , delibera di consentire all’installazione di attrezzature turistiche sulle spiagge di AT e SE ( “chioschi bar e depositi attrezzi da spiaggia”) , in deroga alla disciplina specifica di settore. Nella prospettazione della ricorrente, tale provvedimento presenta plurimi vizi di illegittimità, nella parte in cui disciplina il regime giuridico di aree appartenenti alla proprietà privata della stessa Aurora in località AT, sull’erroneo presupposto della loro natura demaniale marittima.

La società propone i seguenti motivi di impugnazione:

1.1. “ Nullità per mancanza di oggetto” , perché il Comune ha esercitato poteri afferenti al demanio marittimo su aree di proprietà privata della ricorrente.

1.2. “ Nullità per incompetenza assoluta ”, perché, quand’anche le aree non fossero di proprietà privata, esse apparterebbero al demanio fluviale (in forza del decreto del Presidente del Magistrato per il Po n. 14947 del 25.01.1990) rispetto al quale il Comune non ha alcuna competenza gestoria.

1.3. “ Violazione di legge: falsa applicazione dell’art. 80 della l.r. 61 del 1985. Eccesso di potere per falsità di presupposto e sviamento” , perché la strumentazione urbanistica a cui il Comune afferma di derogare ai sensi dell’art.80 della l.r. 61 del 1985 (P.P.) è da considerarsi inapplicabile e giuridicamente inesistente, così che la delibera ha in realtà creato ex novo una disciplina speciale. In ogni caso, non sussistono i presupposti di cui all’art. 80 citato, giacché la deroga riguarda “ edifici o impianti pubblici o di interesse pubblico ”, mentre le strutture autorizzate sono strumentali all’esercizio di attività commerciali.

1.4. “Eccesso di potere per motivazione perplessa ed illogicità manifesta”, perché dal contenuto della delibera consiliare impugnata non è possibile evincere quale potere sia stato esercitato: il provvedimento contiene riferimenti sia alla legge regionale 61 del 1985 (in materia urbanistica ed edilizia), sia alla legge regionale 33/2002 (in materia di concessioni demaniali marittime), sia ad imprecisate esigenze di carattere igienico-sanitario. In concreto il provvedimento appare invece diretto a soddisfare esclusivamente interessi commerciali delle attività autorizzate.

1.5. “Eccesso di potere per falsità di presupposto ”, perché l’art. 47, ultimo comma della legge 33 del 2002 attribuisce agli enti locali poteri di gestione del demanio marittimo, ma non di aree private.

2. Con successivi quindici ricorsi per motivi aggiunti la società impugna i provvedimenti con cui il Comune di Porto LL (attraverso deliberazioni del Consiglio e, talvolta, della Giunta comunale) ha periodicamente acconsentito, per ciascuna stagione balneare dal 2006 al 2020, all’installazione delle attrezzature turistiche nella località di AT, in termini sostanzialmente analoghi al provvedimento impugnato con il ricorso principale.

2.1. Con domanda formulata nel primo ricorso per motivi aggiunti (avverso la delibera del Consiglio comunale n. 11 del 13.03.2006) e riproposta nei successivi, la Società ricorrente ha altresì richiesto il risarcimento del danno derivante dall’intervenuta sottrazione dell’area alla sua disponibilità.

2.2. A partire dal nono ricorso per motivi aggiunti la Società Aurora, venuta a conoscenza degli estremi dei singoli atti concessori ed autorizzatori (per la prima volta menzionati in allegato alla delibera consiliare n. 7 del 28.02.2014), li ha impugnati singolarmente, deducendone l’invalidità derivata dalla nullità o annullabilità delle delibere consiliari in precedenza impugnate.

3. Il Comune di Porto LL, con memoria del 03.09.2020 e successive, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di giurisdizione, rilevando che il fondamento comune di tutti i motivi, originari e aggiunti, è la natura privata e non demaniale delle aree in località AT. Dietro un’azione apparentemente impugnatoria si celerebbe, pertanto, un’azione di rivendica, di competenza del giudice ordinario perché afferente a diritti soggettivi. La stessa sorte dovrebbe spettare all’azione risarcitoria, trattandosi di danni conseguenti all’affermata occupazione abusiva della proprietà privata.

3.1. Per il Comune, inoltre, il ricorso deve dichiararsi altresì inammissibile perché avente ad oggetto atti del Consiglio Comunale o della Giunta aventi rilevanza meramente interna, da cui non deriva alcun pregiudizio diretto a carico della ricorrente. Gli atti con rilevanza esterna sono, invece, i singoli titoli autorizzatori o concessori adottati dai dirigenti ai sensi dell’art. 107 del T.U.E.L. e non tempestivamente impugnati.

3.2. Nel merito, il Comune rileva la natura pubblica della spiaggia di AT, valorizzando la presenza dei caratteri propri della demanialità, in particolare sotto il profilo della strumentalità ai “pubblici usi del mare” (art. 35 cod. nav.) e l’irrilevanza di eventuali titoli di acquisto contrastanti.

4. La Capitaneria di porto si è associata all’eccezione di difetto di giurisdizione. Nel merito ha diffusamente argomentato per la demanialità delle aree oggetto del presente ricorso, sia per la loro indiscussa funzionalità ai pubblici usi del mare, sia per il loro corrispondere ad una fascia sabbiosa periodicamente invasa dalle mareggiate.

5. All’udienza del 13.04.2021 le parti, convenendo sulla primaria rilevanza, per il merito del giudizio, della questione relativa alla natura demaniale o privata delle aree site in località AT, hanno argomentato sulle eccezioni preliminari di ammissibilità del ricorso e in particolare sulla possibilità di ricondurre la questione relativa alla demanialità a quelle di cui all’art. 8 del codice del processo, conoscibili in via meramente incidentale dal giudice amministrativo.

6. Considerato che la causa è pendente da lungo tempo e che appare necessaria, per la decisione nel merito, un’attività istruttoria, il Tribunale ritiene opportuno definire con sentenza parziale le questioni preliminari relative all’ammissibilità dei ricorsi sollevate dalle parti.

7. È infondata l’eccezione di carenza di giurisdizione. Oggetto del giudizio sono esclusivamente le deliberazioni del Comune di Porto LL che, tra il 2005 e il 2020, hanno autorizzato atti di disposizione a beneficio di soggetti privati della spiaggia di AT e i conseguenti provvedimenti autorizzatori e concessori, ove conosciuti. La circostanza per cui, ai fini della decisione della controversia, si renda necessario risolvere preliminarmente la questione relativa alla proprietà dell’area, quale presupposto comune a tutti i motivi di ricorso, non può condurre ad una riqualificazione dell’azione in termini di rivendica o accertamento del diritto di proprietà, da proporsi davanti all’a.g.o.

7.1. L’identificazione della giurisdizione dipende, infatti, solo dagli elementi identificativi della domanda. A tale proposito, non vi è dubbio che l’azione esercitata da Aurora sia rivolta alla declaratoria di nullità e/o all’annullamento dei provvedimenti comunali ( petitum ), alla luce di un asseritamente illegittimo esercizio del potere pubblico, sotto diversi profili ( causa petendi) .

La natura privata delle aree sulla spiaggia di AT costituisce presupposto delle argomentazioni di cui ai singoli motivi di ricorso (quindi elemento su cui si fonda ciascuna delle causae petendi ) e ricade a pieno titolo tra le “questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale” che possono essere conosciute dal giudice amministrativo, senza efficacia di giudicato, ai sensi dell’art. 8 del c.p.a.

7.2. Non rileva che tale questione sia, di fatto, l’unica da cui dipende l’esito del giudizio, avendo questo pur sempre ad oggetto determinate manifestazioni del potere pubblico (che presuppongono la negazione del diritto di proprietà) e non il diritto di proprietà in via immediata e diretta. Parimenti, la natura incidentale o meno della questione non può dipendere dalla sua maggiore o minore “prossimità” logico-giuridica rispetto al petitum sostanziale. L’unico criterio delimitativo del potere di accertamento incidentale (art. 8, comma 2 c.p.a.) è quello che attiene alla tipologia di questioni affrontate e che, per ragioni di ordine pubblico, impone siano decise sempre con efficacia di giudicato (quindi necessariamente da parte dell’a.g.o.) quelle di “stato e capacità delle persone” e di “risoluzione dell’incidente di falso” .

7.3. Nello stesso senso si è pronunciata anche la giurisprudenza amministrativa, in relazione a fattispecie, sovrapponibili a quella in esame, in cui il giudizio sulla legittimità di provvedimenti amministrativi si poneva in stretta correlazione con l’affermazione o la negazione del diritto dominicale (o demaniale). Cons. St., sez. VI, 8 maggio 2006, n. 2509 ha ricompreso tra i poteri del giudice amministrativo l’accertamento della natura patrimoniale (e non demaniale) di determinate aree, sul rilievo per cui “la definizione di tale questione non ha costituito l'oggetto diretto e principale della controversia e tantomeno l'espressione di un giudizio a tutela di posizioni di diritto soggettivo riservato all'A.G.O., ma ha dato luogo ad un' attività strettamente ricognitiva sulla base di risultanze cartolari ai fini della verifica della legittimità dell'esercizio del potere di polizia demaniale”. Analogamente, per Cons. St., sez. VI, 19 febbraio 2003, n. 943 “la contestazione mossa in ricorso al carattere demaniale della scogliera si limita ad innestare nel processo amministrativo, in via incidentale, una questione preliminare in tema di diritti soggettivi, la cui delibazione ben può essere effettuata dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità, ai sensi dell'art. 8 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, la cui formula è mutuata dall'art. 28 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (cfr. questa Sezione, 12 novembre 1993, n. 838 e, più di recente, Sez. V, 19 gennaio 1999, n. 30). Ed invero, nel caso di specie, la definizione di tale questione non costituisce oggetto diretto e principale della controversia, ma soltanto un presupposto logico ai fini dell'esercizio del potere di autotutela demaniale da parte dell'Amministrazione, potere che è connotato da rilevanti profili di discrezionalità nell'an e nel quid, con conseguente incidenza su una posizione di interesse legittimo e non già di diritto soggettivo” . Da ultimo, Cons. St., ord. sez. VI, 1° agosto 2019, n. 3925 ha ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa “a fronte della natura della controversia sulla legittimità di un ordine di demolizione di opere edilizie abusive, rientrante nella sfera di cognizione di questo Giudice anche laddove vi sia il presupposto dell'accertamento incidentale della demanialità del terreno su cui insiste il manufatto da demolire” .

7.4. Non si condivide, infine, quanto affermato dalla difesa comunale in udienza, cioè che una pronuncia resa dall’intestato G.A. potrebbe rivelarsi, per lo stesso ricorrente, inutiliter data , giacché il Comune di Porto LL – in mancanza di accertamenti con efficacia di giudicato sulla natura delle aree - rimarrebbe libero di rinnovare, anche per le prossime stagioni balneari, i provvedimenti contestati. Tale argomentazione, oltre ad attenere ad un piano di mera opportunità, non considera l’effetto conformativo del giudicato: l’eventuale accoglimento dei ricorsi, che si fondi su un previo accertamento incidentale della natura privata delle aree, impedirebbe una riedizione del potere che desse semplicemente per acquisita la loro demanialità.

8. È infondata, altresì, l’eccezione di inammissibilità dei ricorsi per l’asserita natura endoprocedimentale delle deliberazioni impugnate. In primo luogo, come rileva la difesa della società ricorrente, non pare possibile attribuire natura meramente interna ad atti adottati dall’organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo del Comune (art. 42 T.U.E.L.).

8.1. In ogni caso, la destinazione a terzi di un’area di proprietà, sull’erroneo presupposto della sua demanialità, integra di per sé circostanza idonea a ledere la sfera giuridica del ricorrente e a radicare il suo interesse al ricorso e ciò a prescindere dal fatto che la concreta occupazione da parte di ciascun soggetto fosse in concreto subordinata a procedimenti autorizzatori che comunque, nell’affermata prospettiva della demanialità della spiaggia fatta propria dal Comune, non vedevano in alcun modo coinvolto il ricorrente.

8.2 Si consideri, poi, che gli estremi dei singoli provvedimenti e i relativi destinatari sono stati conosciuti dal ricorrente solo con la deliberazione n. 7 del 28.02.2014 (ed impugnati contestualmente alla stessa), alla quale era per la prima volta allegato l’elenco dei soggetti titolari di autorizzazione/concessione. Lo stesso modus procedendi adottato dal Comune di Porto LL è mutato nel corso degli anni e non rende possibile una ricostruzione univoca del rapporto intercorrente tra le deliberazioni del Consiglio e/o della Giunta e i singoli provvedimenti di autorizzazione o concessione a terzi e, quindi, la sicura attribuzione di una concreta lesività solo a questi ultimi atti. In particolare, mentre le deliberazioni antecedenti al 2014 consentono l’istallazione di attrezzature a soggetti da individuarsi (sull’implicito presupposto dello svolgimento, di anno in anno, di autonome procedure selettive) quella del 28.02.2014 e le successive consentono per ciascuna stagione la disposizione delle aree a favore di beneficiari predeterminati, indicati in allegato, con un’apparente inversione del rapporto di consequenzialità tra i provvedimenti. Per il concreto svolgersi della vicenda si ritiene, quindi, che il profilo relativo alla mancata impugnazione delle singole autorizzazioni (fino al 2014) non possa ritenersi dirimente ai fini dell’interesse ad agire.

9. Ogni statuizione sulle spese è rinviata alla sentenza definitiva.

10. Nel merito, è pacifica la centralità rivestita dalla questione relativa alla natura demaniale o privata delle aree della spiaggia di AT, su cui insistono le strutture temporanee autorizzate negli anni dal Comune di Porto LL. Con riguardo a tale aspetto, di natura eminentemente tecnica perché correlato alle caratteristiche geomorfologiche dell’area, le parti forniscono ricostruzioni divergenti e valorizzano pareri di segno opposto.

10.1. Secondo la prevalente giurisprudenza (Cass. civ., sez. II, 22 ottobre 2019, n. 26877) “ qualora venga in discussione l'appartenenza di un determinato bene, nella sua attuale consistenza, al demanio naturale, il giudice ha il potere-dovere di controllare ed accertare con quali caratteri obiettivi esso si presenti al momento della decisione giudiziale, sicché, nel caso in cui un bene acquisisca la connotazione di lido del mare, inteso quale porzione di riva a contatto diretto con le acque del mare da cui resta normalmente coperta per le ordinarie mareggiate, ovvero di spiaggia (compreso l'arenile), che comprende quei tratti di terra prossimi al mare, che siano sottoposti alle mareggiate straordinarie, esso assume i connotati naturali di bene appartenente al demanio marittimo necessario ”.

10.2. Il Tribunale ritiene quindi necessario disporre una verificazione (vedi, in senso analogo, Cons. St., sez. IV, 6 luglio 2020, n. 4341) per accertare se la spiaggia di AT e in particolare l’area interessata dalle deliberazioni emanate dal Comune di Porto LL dal 2005 al 2020 (si veda, da ultimo, la planimetria di cui a pag. 11 del documento 8 – delibera C.C. n. 74 del 30.12.2020 - depositato da Aurora in data 02.03.2021) possa ritenersi appartenente al demanio marittimo secondo i parametri indicati dalla Corte di cassazione (Cass. civ., sez. II, 6 giugno 2012, n. 9118; sez. I, 1° aprile 2015, n. 6619; sez. II,12 luglio 2018, n. 18511; ivi precedenti ulteriori; nonché Cons. Stato, sez. VI,24 aprile 2019, n. 2657) in ragione della sua intrinseca qualità, e cioè sotto un duplice profilo:

a) quanto all’aspetto morfologico , se vi sia collegamento, e di che natura e durata, fra le aree della spiaggia di AT e il mare, anche in relazione alla copertura dalle mareggiate;

b) quanto all’aspetto funzionale , se tali aree abbiano una destinazione attuale all'uso pubblico o comunque l’idoneità a consentire l'esercizio di attività analoghe a quelle che possono svolgersi in mare.

10.3. L’incarico è attribuito al presidente dell’Ordine degli ingegneri di Trieste, con facoltà di delega ad altro professionista esperto della materia. Per intendere correttamente il perimetro del quesito, il verificatore è autorizzato a consultare gli atti di parte versati nel fascicolo processuale.

10.4. Quanto alle tempistiche della verificazione, il Tribunale dispone che entro 90 giorni dalla comunicazione - o dalla notificazione, se anteriore - della presente ordinanza, il verificatore comunichi la bozza della propria relazione alle parti, che potranno controdedurre nei successivi 30 giorni; entro gli ulteriori 15 giorni il verificatore dovrà depositare la relazione finale, nella quale terrà conto dei rilievi formulati dalle parti.

10.5. A favore del verificatore e a valere sulle competenze e i rimborsi a lui spettanti, va disposta una anticipazione di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge, da porsi provvisoriamente a carico della società ricorrente.

10.6. Fissa per la prosecuzione del giudizio l’udienza straordinaria già calendarizzata per il 16.11.2021.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come integrato da motivi aggiunti, rigetta le eccezioni di inammissibilità formulate dalle amministrazioni resistenti.

Dispone l’istruttoria nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

Fissa per la prosecuzione del giudizio l’udienza straordinaria del 16 novembre 2021, ore di rito.

Rinvia ogni ulteriore determinazione, anche in punto di spese di lite, alla definizione della causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2021, tenutasi da remoto attraverso la piattaforma FT MS , con l'intervento dei magistrati:

Marco Rinaldi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Emanuele Ricci	Marco Rinaldi

IL SEGRETARIO