Pubblicato il 28/02/2018

N. 00592/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00309/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 309 del 2017, proposto da:
GE S.p.A. con socio unico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Stefania Lago e Nicola De Zan, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Luca Coppini in Milano, Via Pietro Cossa, n. 6

contro

Comune di SE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Emanuele Boscolo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anna Arduino in Milano, Viale Sabotino, n. 2

nei confronti di

Hera Luce s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giulia Santamaria in Milano, Viale Coni Zugna, n. 5

per l'annullamento,

quanto al ricorso principale:

- della determinazione dirigenziale del Comune di SE n. 1338 del 30.12.2016, comunicata in data 3.1.2017, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara per l'affidamento in concessione del servizio di illuminazione pubblica, efficientamento energetico, adeguamento normativo e rifacimento ex novo dei punti luce (CIG: 66667643B1, Numero Gara: 63993267) in favore di Hera Luce S.r.l., nonché della predetta comunicazione in data 3.1.2017;

- dei verbali di gara, con i quali la commissione aggiudicatrice ha ammesso e non escluso dalla gara Hera Luce s.r.l. ed ha proceduto all'aggiudicazione in via provvisoria;

- “per quanto occorrer possa”, dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante, nelle parti di interesse come dedotto nei motivi di ricorso;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso;

nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente GE S.p.A. a conseguire l'aggiudicazione della gara e, per l'effetto, a stipulare il contratto, eventualmente anche a mezzo di subentro, per l'intera durata dell'affidamento posto in gara, con declaratoria di inefficacia, anche retroattiva, del contratto, qualora stipulato con la controinteressata;

e per la condanna dell'Amministrazione aggiudicatrice al risarcimento in forma specifica;

e, quanto al ricorso incidentale proposto da Hera Luce s.r.l.:

per l’annullamento

della determinazione del Comune di SE n. 1338 del 20 dicembre 2016, di aggiudicazione definitiva del servizio di illuminazione pubblica ed efficientamento energetico a favore di Hera Luce s.r.l., limitatamente alla parte in cui non dispone l’esclusione dalla gara di GE S.p.A., dei verbali di gara nella parte in cui non dispongono l’esclusione di GE S.p.A., di ogni altro atto connesso;

e per l’accertamento del diritto di Hera Luce s.r.l. ad ottenere l’aggiudicazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di SE;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Hera Luce S.r.l. e il ricorso incidentale proposto dalla stessa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente partecipava alla procedura ristretta, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dal Comune di SE (con bando pubblicato in data 16.4.2016, perciò sottoposta alla disciplina di cui al d.lgs. n. 163/2016) per l’affidamento in concessione del servizio di illuminazione pubblica, efficientamento energetico, adeguamento normativo e rifacimento ex novo dei punti luce, per gli impianti di pubblica illuminazione comunale, posizionandosi al secondo posto in graduatoria; la gara veniva aggiudicata definitivamente a Hera Luce S.r.l., odierna controinteressata.

La ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe, tra cui, in particolare, l’aggiudicazione disposta a favore di Hera Luce S.r.l., lamentando la mancata esclusione di quest’ultima dalla gara.

Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi:

1) violazione o falsa applicazione della lex specialis (lettera di invito, paragrafo “offerta economica”, pag. 13); violazione o falsa applicazione di legge (art. 143, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006); eccesso di potere sotto i profili della inadeguata istruttoria, del vizio di motivazione e dell’erroneità del presupposto; violazione del principio di par condicio competitorum : Hera Luce S.r.l. avrebbe omesso di coinvolgere previamente nel progetto uno o più istituti finanziatori e di allegare all’offerta economica la documentazione attestante tale previo coinvolgimento, così violando le prescrizioni della lex specialis e di legge in materia;

2) violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (lettera di invito, in particolare paragrafo “offerta tecnica”, pagg. 7-8); eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, del vizio di motivazione e dell’erroneità del presupposto; violazione del principio di par condicio e di segretezza delle offerte: Hera Luce S.r.l. avrebbe aggiunto, sull’elaborato grafico, una bordatura non richiesta né prevista e non necessaria né utile, indicante il titolo e l’argomento specifico della tavola, così contravvenendo alle prescrizioni della lex specialis volte a garantire, a pena di esclusione, l’anonimato dei partecipanti alla gara;

3) violazione o falsa applicazione della lex specialis di gara (lettera d’invito, al paragrafo “offerta tecnica”; allegato “OFFERTA TECNICA” alla lettera di invito”, pagg. 44 ss.); eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, del vizio di motivazione e dell’erroneità del presupposto: l’offerta di Hera Luce S.r.l. non avrebbe rispettato le prescrizioni di gara sul contenuto minimo dell’offerta tecnica relativamente alla sezione D2 (“Schede tecniche delle armature e dei sostegni proposti”), avendo allegato le schede tecniche di 9 tipologie di armature, rispetto alle 11 cui fanno riferimento gli elaborati grafici T1, T2 e T3 della sezione D, documento D4 “Tavole grafiche” (mancherebbero quindi le schede tecniche di due tipologie di armature: proiettore architettonico e refitting a LED);

4) violazione o falsa applicazione della lex specialis di gara (paragrafo dedicato all’offerta tecnica, pagina 7); eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, del vizio di motivazione e dell’erroneità del presupposto: Hera Luce S.r.l. avrebbe offerto apparecchi LED con temperatura di colore di 4.000K, ossia non in linea con quanto prescritto dalle “Specifiche tecniche e prestazionali minime”, che all’art. 6 (“CARATTERISTICHE MINIME DEI MATERIALI E COMPONENTI ELETTRICI E DEI CORPI ILLUMINANTI”) prevedevano una “ Temperatura di colore: < 3.200 K (eccetto attraversamenti pedonali) ”; pertanto l’offerta tecnica di Hera Luce S.r.l. andrebbe esclusa in applicazione della prescrizione di cui al punto a) di pag. 8 della lettera di invito, secondo la quale sono nulle “ a) le offerte che prevedano indicatori inferiori ai minimi previsti dai documenti di gara ”.

Si è costituito in giudizio il Comune di SE, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, l’inammissibilità dello stesso in quanto l’atto notificato a mezzo posta dalla ricorrente costituirebbe la copia di un ricorso in formato digitale e non un atto originale, come prescritto dall’art. 3 della l. n. 53/1994.

Si è costituita la controinteressata Hera Luce S.r.l., chiedendo la reiezione del ricorso.

Hera Luce S.r.l., inoltre, ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento della determinazione di aggiudicazione definitiva già impugnata con il ricorso principale, nonché dei verbali di gara, nella parte in cui non dispongono l’esclusione di GE S.p.A., e affidando l’impugnativa ai seguenti motivi:

1) “ l’offerta di GE reca la dichiarazione di un soggetto finanziario che dichiara di non aver neppure esaminato l’offerta e che l’esaminerà alla data di aggiudicazione. Essa dunque sulla base della lex specialis è nulla e GE deve essere esclusa ”; inoltre “ l’offerta non è firmata dal legale rappresentante come previsto dalla lex specialis , e … non sono ammissibili offerte non sottoscritte ”;

2) “ la lex specialis prevedeva di non apporre segni di riconoscimento. Se è segno di riconoscimento la bordatura grigia che delimita la cartografia in offerta di Hera Luce, come sostiene GE nel ricorso, allora a maggior ragione è tale la cartografia prodotta da GE con bordature, tavole ed altri segni estranei alla mera progettazione, … per cui essa doveva essere esclusa ”;

3) “ GE ha presentato un’offerta con temperatura colore illegittimamente superiore ai valori di legge e dunque deve essere esclusa ”, avendo “ proposto delle schede tecniche di apparecchi di illuminazione stradale a 4.000K ”.

GE S.p.A. ha controdedotto al ricorso incidentale, deducendone l’infondatezza nel merito.

Alla camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 la IV Sezione del Tribunale ha sospeso il provvedimento di aggiudicazione impugnato sino all’esito del giudizio di merito; la causa è stata poi assegnata a questa Sezione.

Alla pubblica udienza del giorno 7 giugno 2017 la Sezione ha disposto verificazione, in relazione al quesito “ se, sulla base dei calcoli illuminotecnici che corredano l’offerta presentata da Hera Luce s.r.l., possa affermarsi che le lampade a led oggetto di fornitura siano conformi alle prescrizioni dettate dalla stazione appaltante con riferimento al requisito della temperatura di colore minore di 3.200 K ”.

La relazione finale del verificatore, depositata in data 31 ottobre 2017, evidenzia nelle conclusioni che “ sulla base dei calcoli illuminotecnici che corredano l’offerta presentata da Hera Luce S.r.l., NON è possibile affermare che le lampade oggetto della fornitura siano conformi alle prescrizioni dettate dalla stazione appaltante con riferimento al requisito della temperatura di colore minore a 3.200 K ”.

In data 20.12.2017 il Comune ha depositato la comunicazione di avvio del procedimento preordinato all’eventuale esclusione dalla gara dell’offerta presentata da Hera Luce S.r.l.

Le parti hanno svolto difese con memorie e memorie di replica.

Alla pubblica udienza del giorno 10 gennaio 2018 la causa è passata in decisione.

2. Il ricorso è fondato e il ricorso incidentale è infondato; al riguardo il Collegio osserva quanto segue.

2.1. Va dapprima esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune.

Al riguardo, il Collegio osserva che la ricorrente, ai fini della notifica del ricorso, una volta constatato che il Comune di SE non figura tra gli enti pubblici che hanno comunicato l’indirizzo PEC al registro “pst.giustizia.it”, non ha potuto fare altro che stampare il file originale digitale (su cui è stato apposto il “glifo”, attestante l’intervenuta apposizione della firma digitale) su supporto analogico cartaceo (ovvero con l’estrazione di una copia analogica di un originale informatico), attestando la sua conformità al file digitale “originale” e, quindi, procedendo alla sua notificazione cartacea.

La notifica, pertanto, non può ritenersi viziata, dovendosi al contrario ritenere in linea con la previsione normativa invocata dal Comune.

L’eccezione, quindi, va respinta.

2.2. Venendo al merito, per ragioni di economia processuale il Collegio ritiene di dover esaminare per primo il quarto motivo del ricorso principale.

Al riguardo, come visto sopra, il verificatore ha chiarito che “ sulla base dei calcoli illuminotecnici che corredano l’offerta presentata da Hera Luce S.r.l., NON è possibile affermare che le lampade oggetto della fornitura siano conformi alle prescrizioni dettate dalla stazione appaltante con riferimento al requisito della temperatura di colore minore a 3.200 K ”.

A tale conclusione il verificatore è giunto, in sintesi, sulla scorta delle seguenti considerazioni:

“ - I calcoli illuminotecnici sono stati eseguiti utilizzando le curve fotometriche associate all’apparecchio con temperatura di colore pari a 4000K e un fattore di manutenzione pari a 0.8.

- Nella documentazione che correda l’offerta presentata da Hera Luce S.r.l. non si ritrova nessuna indicazione della scelta progettuale di utilizzare solidi fotometrici riferiti all’apparecchio a 4000 K e di tenere conto delle diverse prestazioni dell’apparecchio di illuminazione corredato da LED con diversa temperatura di colore applicando il fattore correttivo Tk o Fk.

- Il fattore di manutenzione, per come è definito dal CIE e anche nell’offerta tecnica-Sezione D, non contempla il fattore di riduzione di flusso per il riporto a 3000 K.

- Nella documentazione che correda l’offerta presentata da Hera Luce S.r.l. non vi è alcuna indicazione della metodologia tecnica utilizzata dal progettista per il calcolo dei diversi termini costituenti il fattore di manutenzione MF né sono riportati i valori utilizzati.

- Il fattore correttivo Fk. non è in alcun modo descritto, enumerato, elencato nella documentazione che correda l’offerta tecnica di Hera Luce S.r.l. Esso appare solamente nella scheda tecnica di prodotto e risulta pari a 0.9 ”.

Ne consegue, con evidenza, che Hera Luce S.r.l. ha offerto un prodotto che non può ritenersi conforme ai requisiti prescritti dalla lex specialis .

Il motivo è quindi fondato e va accolto, con la conseguente esclusione di Hera Luce S.r.l. dalla gara e l’assorbimento di ogni altro motivo.

2.3. Va esaminato, a questo punto, il ricorso incidentale proposto da Hera Luce S.r.l.

2.3.1. Con il primo motivo la controinteressata lamenta che GE S.p.A. avrebbe prodotto in sede di gara una dichiarazione di un soggetto finanziatore inidonea a dimostrare un “coinvolgimento accettabile” ai sensi dell’art. 143, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006.

Con la medesima censura, inoltre, Hera Luce S.r.l. deduce che l’offerta di GE S.p.A. sarebbe priva di sottoscrizione.

2.3.1.1. Con riferimento al primo profilo, è sufficiente rilevare che:

- l’art. 143, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, richiamato dalla lex specialis , stabilisce che “ Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto ”;

- la norma in parola non impone che il concorrente si faccia prestare capitali, né richiede la produzione di alcun tipo di asseverazione, ma si limita a prescrivere che un soggetto finanziatore venga previamente coinvolto nel progetto, all’evidente fine di garantirne la bontà;

- GE S.p.A. ha prodotto in gara una dichiarazione con la quale “ SUSI Energy Efficiency AG, parte del gruppo SUSI Partners AG, dichiara la sua preliminare e non vincolante volontà, qualora GE risultasse aggiudicataria della gara in oggetto, a valutare la finanziabilità del progetto di cui in oggetto, a seguito dell’esito positivo della due diligence legale e tecnica e dell’approvazione del Comitato Investimenti ”.

Orbene, la dichiarazione in questione, ad avviso del Collegio, dimostra che GE S.p.A. ha coinvolto nel progetto SUSI Partners, così come richiesto dal citato art. 143, comma 7 e dalla legge di gara; GE S.p.A., in altri termini, ha rispettato le chiare prescrizioni dettate sul punto dalla lex specialis .

Al riguardo, è condivisibile l’assunto di GE S.p.A. secondo cui “ Quello che si richiede, invero, è che sia dato conto di un semplice “coinvolgimento” (non già di un obbligo incondizionato), ed anzi di un semplice coinvolgimento “preliminare” (assolutamente non, quindi, di un obbligo già incondizionato e vincolante), ed anzi che di quel semplice coinvolgimento preliminare sia semplicemente “dato conto” (il documento deve attestare che il coinvolgimento preliminare vi è stato, e non deve affatto ripercorrere tutto ciò che, nei rapporti tra il concorrente e l’istituto relativi al progetto, è avvenuto).

La dichiarazione di SUSI Partners, all’evidenza, è del tutto idonea al semplice scopo di “dare conto” del suo mero “coinvolgimento” nel progetto, ed anzi del suo mero coinvolgimento “preliminare” nel progetto ”.

Né, in senso contrario, può rilevare la circostanza che SUSI Partners AG abbia precisato che il proprio coinvolgimento nel progetto è destinato a proseguire ulteriormente “ qualora GE risultasse aggiudicataria della gara in oggetto ”; tale precisazione, infatti, si spiega agevolmente in considerazione del fatto che il “preliminare coinvolgimento” dell’operatore finanziario è ovviamente destinato a non avere più alcuno sviluppo in caso di mancata aggiudicazione da parte di GE S.p.A.

2.3.1.2. Il secondo profilo della censura in esame risulta palesemente infondato, tenuto conto che, come risulta dagli atti prodotti in giudizio, l’offerta di GE S.p.A. è stata sottoscritta da un legale rappresentante della società (il procuratore speciale e consigliere delegato dott. Francesco Ortolani).

Il primo motivo del ricorso incidentale, pertanto, va respinto.

2.3.2. Quanto al secondo motivo, con il quale Hera Luce S.r.l. contesta l’apposizione di segni di riconoscimento sugli elaborati grafici di GE S.p.A., è sufficiente rilevare che la linea che contorna i lati della tavola di GE S.p.A. costituisce un elemento tipico ed intrinseco della tavola stessa, con la quale viene perimetrata l’area (il “quadrante”) presa in considerazione. Tale linea corrisponde ad un uso comunissimo nella tecnica di redazione di tavole similari e nella rappresentazione cartografica, finalizzato ad individuare una specifica porzione di un più ampio territorio; essa, pertanto, non distinguendosi da altri analoghi segni grafici di uso comune nel settore, non può essere seriamente considerata un apprezzabile segno di riconoscimento.

La censura, pertanto, va respinta.

2.3.3. Con il terzo motivo del ricorso incidentale Hera Luce S.r.l. lamenta che GE S.p.A. avrebbe proposto apparecchi non rispondenti al requisito della “temperatura di colore”.

La censura è formulata in maniera generica, non avendo individuato la ricorrente incidentale i casi nei quali GE S.p.A. avrebbe previsto l’utilizzo di apparecchi non rispettosi del limite di temperatura prescritto dalla lettera d’invito; al contrario, GE S.p.A. ha chiarito nelle proprie difese che la proposta tecnica da essa presentata (v. doc. 23 della produzione documentale di GE S.p.A.) prevede l’installazione di apparecchi a 4.000 K nei soli casi eccezionalmente previsti dalla stazione appaltante (attraversamenti pedonali).

Anche il terzo motivo, pertanto, va respinto.

2.4. In ragione delle suesposte considerazioni il ricorso principale è fondato e va accolto, con la conseguente esclusione di Hera Luce S.r.l. dalla gara e le conseguenti determinazioni della stazione appaltante ai fini della reintegrazione in forma specifica della posizione della ricorrente, che dovranno tenere conto dei rilievi sopra svolti; il ricorso incidentale, invece, è infondato e va respinto.

2.5. Le spese del giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la regola della soccombenza, come di norma.

2.6. Va, inoltre, liquidata in favore del verificatore la somma omnicomprensiva di € 9.005,20 a titolo di compenso per l’attività svolta, da porsi a carico delle parti soccombenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- accoglie il ricorso principale, nei sensi e nei termini di cui in motivazione;

- respinge il ricorso incidentale;

- condanna in solido il Comune di SE ed Hera Luce S.r.l. alla rifusione in favore della ricorrente delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in € 10.000 (diecimila/00), oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato;

- condanna in solido il Comune di SE ed Hera Luce S.r.l. alla corresponsione in favore del verificatore della somma di € 9.005,20, a titolo di compenso per l’attività svolta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Oscar Marongiu, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Oscar Marongiu	Angelo De Zotti

IL SEGRETARIO