Pubblicato il 11/04/2023

N. 06193/2023 REG.PROV.COLL.

N. 06584/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6584 del 2008, proposto da
NA RI, rappresentato e difeso dagli avvocati Dario La Torre e Mario Lupi, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pomezia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Sergio Bellotti, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

RICORSO INTRODUTTIVO:

- della determinazione dirigenziale del Comune di Pomezia – Atto n. 69 del 25.06.2007 – Registro generale n. 2066 del 3.7.2007, di annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. 321/06 e della relativa agibilità rilasciata al prot. 77247 del 27.10.2006;

- di ogni altro atto presupposto e comunque connesso;

MOTIVI AGGIUNTI:

- dell’ordinanza n. 07 del 16.05.2008, a firma del dirigente della Sezione Pianificazione Urbanistica e Gestione del Territorio del Comune di Pomezia, con cui è stata denegata la richiesta rinnovazione del procedimento di riesame della concessione in sanatoria ed è stata ingiunta la demolizione di opere asseritamente abusive sotto la comminatoria delle conseguenze di cui ai commi 3, 4 e 5 dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001;

- di ogni altro atto presupposto e comunque connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pomezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 20 gennaio 2023 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe il sig. RI NA ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 69 del 25.6.07 (Registro Generale n. 2066 del 3.7.07), che ha disposto l’annullamento del Permesso di Costruzione in Sanatoria n. 321/06 e della relativa “Agibilità” rilasciata con atto prot. n. 77247 del 27.10.2006.

Nel gravame parte ricorrente espone che:

- egli è proprietario dell'unità immobiliare distinta con l'interno n. 5 del fabbricato sito a Pomezia in Via delle Vittorie 55/a, oggetto del suddetto Permesso di Costruzione in sanatoria;

- soltanto in data 10.4.2008, a seguito di accesso agli atti del procedimento, presso il Comune di Pomezia, egli poteva conoscere i seguenti documenti:

1) comunicazione prot. 12220 in data 13.2.07 di Avvio del Procedimento di annullamento e/o revoca del citato Permesso di Costruire in Sanatoria;

2) sopracitata determinazione dirigenziale -Atto n 69 del 25.6.07 -Registro generale 2066 del 3.7.07 di annullamento dei citati Permesso di Costruzione Sanatoria e relativa "Agibilità";

3) relazione tecnica istruttoria prot. 47110 del 31.5.07

- la ragione della mancata tempestiva conoscenza degli atti predetti veniva imputata all’erronea notificazione di essi eseguita in Roma, Via degli Urali n.12, ove il ricorrente non avrebbe mai avuto dimora, domicilio o residenza;

Su tali basi i motivi di ricorso possono così riassumersi:

1) Violazione degli artt. 7 e 8 della Legge n. 241/90; violazione del principio di buon andamento di cui all'art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto dei presupposti : le risultanze anagrafiche confermano che il ricorrente, già residente in [...] (e non n.12), aveva poi trasferito la propria residenza all'indirizzo di Via del Caucaso n.10 sin dal 4.7.06;

2) Violazione dell'art. 21-nonies della Legge n. 241/90; violazione dell’art. 3 della Legge 241/90; Eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza di motivazione : dalla motivazione del provvedimento impugnato emergerebbe che l’Amministrazione non ha compiuto alcuna valutazione circa la sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione dell'atto né alcuna ponderazione degli interessi contrapposti in gioco;

3) Violazione dell'art. 21-nonies della I. 241/90 e degli artt. 31 e 40 della I. 47/85; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, insufficienza di motivazione : sarebbe mancante l’ulteriore condizione che legittima l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, la quale è costituita dalla doverosa valutazione della effettiva presenza di vizi di legittimità nell’atto di primo grado;

4) Violazione dell'art. 21-nonies della Legge n. 241/90, dell’art. 30 d.P.R. n. 380/01. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, insufficienza di motivazione : la motivazione sarebbe altresì lacunosa laddove si limita a qualificare come lottizzazione abusiva il mero frazionamento di un terreno in zona agricola, di superficie inferiore al lotto minimo di PRG, senza che risulti che sia stato svolto alcun accertamento in ordine alla presenza di ulteriori elementi, che dimostrino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio.

Con successiva ordinanza n. 7 del 16.5.2008 il Comune di Pomezia, Sezione Pianificazione Urbanistica e Gestione del Territorio, respingeva l’istanza di annullamento in autotutela che era stata a suo tempo presenta dal medesimo ricorrente in relazione agli stessi atti impugnati con il ricorso e, nel contempo, ordinava la demolizione delle opere abusive.

Con atto per motivi aggiunti depositato in data 24.10.2008, il ricorrente impugnava la suddetta ordinanza, in via di invalidità derivata, sulla base dei medesimi vizi già dedotti con il ricorso introduttivo.

Inoltre venivano esposti (punto 4 e punto 5 mot. agg.) le seguenti censure ulteriori:

- violazione dell’art. 38 d.P.R. n. 380/2001. Eccesso di potere per carenza di motivazione : in violazione del predetto articolo l’Amministrazione ha irrogato direttamente la sanzione per gli “interventi eseguiti in assenza di titolo abilitativo” , ai sensi dell’art. 31 del T.U.; la sanzione “de qua”, tuttavia, andrebbe riferita a fattispecie completamente diverse, non assimilabili a quella delle opere che, come nella specie, “divengono abusive solo dopo l'annullamento del permesso di costruire”; in ogni caso il Comune resistente ha illegittimamente irrogato la sanzione della demolizione senza motivarne la scelta in relazione alla alternativa, pur prevista dalla legge, di applicare una sanzione (soltanto) pecuniaria;

- violazione dell'art. 31 del d.P .R. 380/2001 : non è indicata l’area da acquisire in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.

Il Comune di Pomezia si è costituito in resistenza in data 26.3.2009.

Parte ricorrente ha presentato in data 17.5.2016 istanza di fissazione dell’udienza a conferma del suo interesse alla decisione della presente causa.

In vista dell’udienza di merito ha altresì prodotto breve memoria illustrativa in cui conclude per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti.

Nella udienza di smaltimento dell’arretrato del 20.1.2023, tenutasi in videoconferenza in modalità da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione, stante il deposito di istanza di passaggio in decisione sulla base degli scritti, senza discussione da remoto, dei difensori di entrambe le parti.

DIRITTO

1. Il giudizio in esame comprende il gravame introduttivo, con cui è stato impugnato il provvedimento di annullamento di permesso di costruire in sanatoria già rilasciato al ricorrente, ed un successivo ricorso per motivi aggiunti, con cui è stata gravata l’ordinanza demolitoria con diniego di riavvio del procedimento conclusosi col provvedimento citato, richiesto dal ricorrente stesso.

Si ritiene di dover partire dall’esame della relazione tecnica cui rinvia espressamente il provvedimento oggetto del ricorso introduttivo, che perciò ne integra la motivazione per relationem, al fine di accertare se vi fossero i presupposti per rimuovere in via di autotutela il permesso di costruire in sanatoria, appunto annullato.

Nella stessa si evidenzia che oggetto dell’istanza di condono erano un frazionamento ed un cambio di destinazione d’uso che s’inquadravano nella tipologia di intervento n. 3 - “opere di ristrutturazione edilizia come definite dall’art. 3, c. l, lett. d) del d.P.R. n. 380/01, realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio”.

Il tecnico comunale ha rilevato che “i condoni edilizi presentati nella sua [sic] totalità, riguardano un fabbricato che nulla ha a che vedere, urbanisticamente, con la concessione edilizia [che lo aveva assentito in origine], infatti è stata eseguita una totale trasformazione, con opere, di superfici e volumi non computati ai fini del rilascio del titolo originario, oltre a ciò è stato frazionato e pertanto è stato appesantito il caricato urbanistico della zona; infatti l'immobile è formato da n° 3 piani fuori terra ed un piano seminterrato per un totale di mq. 790,82 e di mc. 2308,20 circa, e consta di n° 9 (nove) immobili classificati catastalmente A7-villini”.

Quindi si richiamano, nel provvedimento impugnato, il comma 1 dell'art. 27, l’art. 29, il comma 1 dell'art. 30, il comma 1 dell'art. 31 del d.P.R. 380/01 ed il comma 1 dell'art. 32 del d.P.R. n. 380/2001.

2. Il fabbricato, così com’è attualmente, non avrebbe quindi niente a che vedere con la concessione edilizia rilasciata all'inizio per quello originario.

2.1. Di conseguenza l’intervento era correttamente da inquadrarsi nella diversa tipologia n. 1 “Opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.

3. Da quanto sinora rappresentato emergono con chiarezza illegittimità riguardanti il titolo edilizio in sanatoria, atteso che con gli interventi realizzati risulta concretizzata una vera e propria lottizzazione abusiva, con determinazione di un maggior carico urbanistico.

Di conseguenza, diversamente da quanto erroneamente assunto dal ricorrente, l’inquadramento nell’una anziché nell’altra tipologia di intervento edilizio non integra una mera irregolarità, ma è rappresentativa di una vera e propria diversità di intervento edilizio, trattandosi di tutt'altro tipo di opere.

4. Oltre alle illustrate illegittimità, si ravvisa altresì l’interesse generale a ritirare il titolo edilizio illegittimo, in ragione dell’aumento di carico urbanistico ingenerato dagli interventi edilizi complessivamente realizzati, in danno della collettività.

4.1. Deve aggiungersi che il provvedimento de quo è stato adottato a distanza ravvicinata dal rilascio del titolo edilizio in sanatoria, per cui, anche sotto questo profilo, non sussisteva alcun affidamento da tutelare. Peraltro il tecnico di fiducia del ricorrente che si era occupato della pratica di condono edilizio nel gennaio 2007 aveva sollecitato un riesame della stessa.

5. Ciò rappresentato, quanto alla lamentata sostanziale mancata comunicazione di avvio del procedimento, va rilevato: a) in fatto, che la comunicazione è in ogni caso pervenuta al predetto tecnico di fiducia del ricorrente; b) a prescindere dalla legittimità o meno della notifica ex art. 143 c.p.c., in ogni caso, ai sensi dell’art. 21-octies della l. n. 241/1990 e s.m.i., proprio per quanto sinora rappresentato, l’eventuale assenza nella sostanza di tale comunicazione non vale comunque ad inficiare il provvedimento finale, atteso che il ricorrente neppure in ricorso è stato in grado di fornire elementi idonei ad incidervi.

6. Ne deriva l’infondatezza del ricorso introduttivo, essendo legittimo il provvedimento oggetto di relativa impugnativa.

7. Passando al ricorso per motivi aggiunti, relativamente alla I e alla II doglianza, si rinvia alla disamina in diritto sinora svolta.

8. Va poi detto che la sanzione demolitoria costituisce espressione di attività vincolata a fronte di accertati abusi edilizi del tenore di quelli rinvenuti nella specie.

8.1. Ciò detto, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, non inficia la validità del provvedimento impugnato con i motivi aggiunti la doglianza relativa alla asserita violazione delle garanzie partecipative di cui alla medesima legge, in ragione del costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale si tratta, nella specie, come già rimarcato in precedenza, di atti rigidamente vincolati imposti dal carattere abusivo delle opere realizzate (ex multis, T.a.r. Lazio, Roma, II bis, 5.7.2022, n. 9202); quindi l’esito del procedimento non avrebbe potuto avere diversa conclusione.

La censura, pertanto, risulta infondata.

9. Si rammenta che, con ulteriore motivo, viene invocata la dovuta applicazione alla specie dell’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001.

9.1. Secondo tale disposizione, in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente Ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o delle loro parti abusivamente seguite, valutato dall’Agenzia del Territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l’Amministrazione comunale.

9.2. Va considerato che, diversamente da quanto accade per il titolo edilizio rilasciato ex ante per la realizzazione di un intervento edilizio, nel qual caso quest’ultimo è legittimo da sempre, con massima tutela dell’affidamento ingenerato, nel caso in esame, trattandosi di titolo in sanatoria, è assente in fase di realizzazione e sino al rilascio del titolo una legittimazione relativa all’edificio de quo.

Tanto basta per rendere inapplicabile alla specie la disposizione normativa invocata, che appare riferita al permesso di costruire “canonico” oggetto di successivo annullamento, il quale ha privato ex post l’opera eseguita del titolo che la legittimava.

9.3. A prescindere da quanto sopra evidenziato, si rammenta che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (A.P. 17 del 7.9.2020) ha affermato che i vizi cui fa riferimento la disposizione in esame sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura i quali, alla luce di una valutazione in concreto operata dall'amministrazione, risultino di impossibile rimozione, mentre in questo caso la rimozione in via di autotutela del titolo in sanatoria che ha restituito il carattere abusivo agli interventi realizzati è stata disposta per illegittimità di tipo sostanziale.

9.4. In ordine poi all’impossibilità della riduzione in pristino, altra ipotesi contemplata nel richiamato art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001, il ricorso è assolutamente generico, non fornendo al riguardo i necessari elementi a supporto di tale eventuale limite di tipo strutturale.

10. Infine, relativamente all’ultima censura dedotta, secondo cui il provvedimento sanzionatorio sarebbe illegittimo anche per mancata indicazione dell’area di sedime da acquisire al patrimonio comunale, va in contrario rilevato che l'esatta individuazione nell'area di sedime da acquisire nell'ipotesi di mancata ottemperanza all'ingiunzione di demolizione è necessaria soltanto ai fini dell'emanazione dell'atto di accertamento dell’inottemperanza all'ordine di demolizione, per cui la legittimità dell'ordinanza di demolizione è fatta salva dalla mera descrizione delle opere abusive (Cons. St., VI, 11.5.2022, n. 3707; Tar Napoli, III, 13.4.2022, n. 2524).

11. Deve concludersi che il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti sono infondati e vanno conseguentemente respinti.

12. Le spese seguono la soccombenza, ponendosi a carico del ricorrente ed in favore del Comune resistente, e si liquidano in via forfetaria in complessivi Euro 800,00 (ottocento/00), oltre oneri di legge, tenuto conto del carattere seriale del presente ricorso e della correlata difesa della predetta Amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Stralcio), definitivamente pronunciando:

- respinge il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti;

- condanna il ricorrente alla refusione delle spese di giudizio, che liquida in via forfetaria in complessivi Euro 800,00 (ottocento/00), oltre oneri di legge, in favore del Comune di Pomezia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Luca De Gennaro, Consigliere

Claudio Vallorani, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Claudio Vallorani	Rita Tricarico

IL SEGRETARIO