Pubblicato il 26/05/2022

N. 00847/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01286/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso r.g. n. 1286 del 2018, proposto dalla:
- S.a.s. Edilizia Foresta, rappresentata e difesa dall’Avv. Adriano Tolomeo, con domicilio digitale come da pec di cui ai Registri di Giustizia;

contro

- il Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’Avv. Laura Astuto, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

per l’annullamento

- dell’ordinanza in data 13 giugno 2017, n. 862, del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Lecce;

- di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, tra cui il provvedimento dispositivo dell’immobile di proprietà della ricorrente sito alla via Bernardino Bonifacio 25 di Lecce, 3° piano, in catasto al foglio 211 p.lla 1800 sub 17;

- nonché per la condanna del Comune di Lecce all’adozione di tutti gli atti necessari all’eliminazione delle trascrizioni pregiudizievoli effettuate in danno della ricorrente relativamente all’immobile in oggetto.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce.

Visti gli atti della causa.

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 19 maggio 2022 il Cons. Ettore Manca, presenti gli Avvocati di cui al relativo verbale.

FATTO e DIRITTO

1.- Premesso che:

- con atto in data 11 marzo 2010 la società in accomandita semplice Edilizia Foresta subentrava, per voltura, nel permesso di costruire del 12 marzo 2009, n. 99, già rilasciato dal Comune intimato alla sig.ra TO per la demolizione di un preesistente fabbricato residenziale - sito in Lecce alla via Bonifacio - e la realizzazione di sei unità immobiliari (“ disposte su due blocchi separati dal corpo scale posto al centro dei blocchi medesimi, disposti su piano terreno e due piani fuori terra ”; v. ricorso, pag. 3).

- con p.d.c. n. 547/10 la ricorrente otteneva poi una variante al suddetto permesso n. 99/2009, per il riposizionamento dei volumi tecnici dal primo al secondo blocco del fabbricato in questione, la realizzazione di un corridoio d’accesso agli stessi e una struttura brise soleil appoggiata su elementi verticali in cemento.

- con riferimento ai volumi tecnici, ancora, la Edilizia Foresta chiedeva, in data 7 febbraio 2013, l’accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 DPR n. 380/2001 e dell’art. 3 L.R. n. 14/2009, relativamente ad alcune difformità realizzate in sede costruttiva, costituite dall’avvenuto tamponamento di una parte di terrazza e dal cambio di destinazione d’uso di tutti i volumi tecnici ad abitazione.

- in data 8 febbraio 2013 veniva eseguito un sopralluogo dal Nucleo di Vigilanza Edilizia, cui seguiva una richiesta di integrazione documentale del 14 febbraio 2013, adempiuta il successivo 5 marzo.

- in data 9 aprile 2013 l’A.c. emetteva un preavviso di diniego all’istanza edilizia.

- la società controdeduceva con nota del 3 maggio 2013 e, tuttavia, in data 1° agosto 2013, con provvedimento prot. n. 82295, 1’A.c. rigettava la domanda di sanatoria.

- in data 13/16 giugno 2014 1’A.c. ingiungeva quindi, con ordinanza n. 774, il ripristino dello stato dei luoghi.

- in data 28/29 ottobre 2014, ancora, la Edilizia Foresta richiedeva, con istanza acquisita al protocollo con il numero 105254, un ulteriore e parzialmente diverso accertamento di conformità.

- in data 10 dicembre 2014 addetti della Polizia Municipale effettuavano un sopralluogo, rilevando che, dal loro punto di vista, le opere realizzate al terzo piano e oggetto del predetto diniego di sanatoria non erano state demolite.

- con nota del 15 dicembre 2014 l’A.c. preannunciava il proprio diniego alla richiesta, nuova, sanatoria.

- seguivano le osservazioni della società, del 30 dicembre 2014, e, infine, il provvedimento di diniego in data 11 febbraio 2015, prot. n. 105254/14, del Dirigente del Settore Pianificazione e Sviluppo Urbano del Comune di Lecce, impugnato con il ricorso n. 1102 del 2015, chiamato all’odierna udienza.

- nel frattempo la società Foresta presentava un’ulteriore “ Richiesta di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 34 del DPR n. 380/01, per opere eseguite su un immobile sito in Lecce alla via Bernardino Bonifacio n. 25 ”, in relazione alla quale, con nota in data 15 maggio 2018, prot. gen. n. 48047 ( prot. inf. 87964 ), il Dirigente del Settore Pianificazione e Sviluppo del Territorio comunicava che “ con provvedimento del Dirigente del Settore Urbanistico in data 15 maggio 2018 è stato disposto il rilascio del permesso di costruire ai sensi degli artt. 13 e 20 del DPR n. 380/01, alle seguenti condizioni: 1. ‘sia presentata prima del rilascio del P.d.C. relazione sulle opere di isolamento termico al fine del contenimento dei consumi energetici; 2. sia prevista la monetizzazione delle aree a standard. 3. sia applicata la sanzione amministrativa prevista dall’art. 34 del DPR n. 380/01 per l’ampliamento dei vani tecnici; 4. sia applicata la sanzione amministrativa prevista dall’art. 36 del DPR n. 380/01 per il cambio di destinazione con L.R. n. 33/07 ’. Pertanto, per il formale rilascio del permesso di costruire, è necessario che la S.V. depositi, presso l’Ufficio Tecnico Comunale, la documentazione di cui sopra oltre a: 1) Scheda per la determinazione del contributo di costruzione, relativa allo stato di fatto, con allegato elaborato grafico e tabella analitica con l’indicazione delle dimensioni e della superficie di ogni singolo vano; 2) Scheda per la determinazione del contributo di costruzione, relativa allo stato di progetto, con allegato elaborato grafico e tabella analitica con l’indicazione delle dimensioni e della superficie di ogni singolo vano; 3) copia del versamento di euro 150,00 per diritti di segreteria (…); 4) Visura Catastale aggiornata; 5) Marca da bollo (…) La documentazione di cui sopra dovrà essere depositata all’Ufficio Tecnico Comunale entro e non oltre trenta giorni dalla data di ricevimento della presente. Trascorso infruttuosamente il termine assegnato, senza altro avviso, la pratica sarà archiviata ”.

- nell’adempimento delle suddette formalità, dopo un accesso agli atti del relativo fascicolo, la ricorrente verificava che con ordinanza in data 13 giugno 2017, n. 862, il Dirigente del Settore Urbanistica aveva così disposto: “ Richiamata l’Ordinanza Dirigenziale n. 774 del 13.06.2014 per la demolizione delle opere edilizie abusive realizzate al piano terzo dell’immobile sito in Lecce, alla via Bonifacio n. 35, distinto in catasto fabbricati al foglio 211 p.11a 1800 sub 17, di proprietà della società Edilizia Foresta s.a.s. (…) Visto il Verbale di accertamento di inadempienza all’ingiunzione di demolizione redatto dal Corpo di Polizia Municipale in data 10.12.2014, facente parte integrante del presente atto, dal quale risulta che la società Edilizia Foresta s.a.s. non ha ottemperato nel prescritto termine di novanta giorni all’ingiunzione Dirigenziale di demolizione n. 774 del 13.06.2014, notificata in data 19.06.2014. Visti gli atti d’ufficio da cui risulta che le opere edilizie di che trattasi si riferiscono al cambio di destinazione d’uso di cinque vani tecnici, mediante l’accorpamento degli stessi e nuova distribuzione degli spazi interni, ottenendo un’unità immobiliare costituita da soggiorno, piccola cucina, bagno, letto e copertura esterna sorretta da pilastri, per una superficie coperta pari a mq. 75,75 (…) accertata formalmente l’inottemperanza dell’ordinanza di cui in premessa, dispone che le opere edilizie abusive nonché l’area di sedime delle stesse e tutta l’area di pertinenza riportata in catasto fabbricati al foglio 211 p.lla 1800 sub 17, sono acquisite di diritto gratuitamente al patrimonio di questo Comune... ”.

- a tale ordinanza seguiva infine la trascrizione dell’acquisto del bene nei pubblici registri.

- veniva dunque proposto straordinario al Capo dello Stato, poi oggetto di trasposizione, così articolato: a) violazione e falsa applicazione dell’art. 31 DPR n. 380/01 in relazione agli artt. 12 e 3 l. n. 890/1982; b) violazione e falsa applicazione artt. 36 e 31 DPR n. 380/01; eccesso di potere per falsità del presupposto.

2.- Ritenuto anzitutto, quanto alla eccepita tardività del ricorso, che:

- la difesa della società ricorda che “ l’art. 12 l. n. 890/1982 concede la facoltà alle pubbliche Amministrazioni di procedere alla notifica diretta dei propri atti, nelle forme previste per la notifica degli atti giudiziari, assoggettandole alle regole a tal fine previste, tra cui l’art. 3 della medesima legge che, per quanto rileva, prevede la consegna ‘dell’atto da notificare in busta chiusa, apponendo su quest’ultima le indicazioni del nome, cognome, residenza o dimora o domicilio del destinatario (…); vi appone, altresì, il numero del registro cronologico, la propria sottoscrizione ed il sigillo dell’ufficio ”.

- deduce, quindi, che “ tali ultime prescrizioni … non sono state rispettate, una volta che sulla copia concessa in accesso della busta con cui sarebbe spedita l’ordinanza 13/06/17 n. 862 del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Lecce non risultano né la firma né il timbro dell’ufficio che ha disposto la notificazione e quindi non vi è alcun soggetto che si sia assunta la paternità e responsabilità che quanto contenuto nella busta medesima corrispond(esse) a quanto si assume dovrebbe contenere (ordinanza 13/06/17 n. 862 del Dirigente p.t. del Settore Urbanistica del Comune di Lecce). Tanto comporta la inesistenza o quanto meno nullità della notifica (non sanata dall’avvenuto ritiro del plico) … ”.

- l’A.c. non contesta, concretamente, le suddette circostanze.

- il ricorso è dunque tempestivo, in applicazione “ del principio di non contestazione, codificato dall’art. 115 c.p.c. e dell’art. 64, comma 2, c.p.a. ”, secondo cui “ i fatti dedotti nel ricorso e non contestati debbono considerarsi provati: ed invero, la collocazione topografica del disposto dell’art. 64, comma 2, c.p.a. deve portare a ritenere che, nell’ambito del processo amministrativo, i fatti non contestati confluiscono nel concetto di prova, menzionato nel comma 1 del medesimo art. 64 c.p.a., con la conseguenza che una volta che la parte abbia adempiuto al suo onere di allegazione, la non contestazione fa assurgere a prova piena quanto dedotto dal ricorrente, senza che al riguardo al giudice sia consentito di fare ricorso ai suoi poteri acquisitivi per accertare quanto non oggetto di contestazione. La mancata contestazione, in particolare, esenta l’altra parte dal provare i fatti per i quali sarebbe gravata dall’onere della prova, dovendosi pertanto attribuire al comportamento non contestativo il valore di relevatio ab onere probandi ” (tra le ultime, TAR Sicilia Palermo, II, 19 gennaio 2021, n. 201; TAR Sicilia Catania, I, 7 luglio 2020, n. 1651).

3.- Ritenuto inoltre, nel merito, che:

- dopo l’ordinanza di demolizione in data 13 giugno 2014, n. 774, la società presentava, come già scritto, una domanda di permesso di costruire - acquisita al protocollo del Comune di Lecce in data 29 ottobre 2014, con il numero n. 105254 - ai sensi degli artt. 34 e 36 DPR n. 380/01, il cui provvedimento di diniego, in data 11 febbraio 2015, prot. n. 105254/14, veniva dalla medesima società, come già scritto, impugnato con il ricorso n. 1102 del 2015.

- l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa dal Collegio condiviso pone in rilievo, in materia, quanto segue: « rileva parte ricorrente che: - innanzi tutto, come è noto, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all’ordinanza ingiuntiva della demolizione, ed opera allo scadere del termine stabilito, con la conseguenza che l’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione ha solo valenza di titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, con l’ulteriore corollario che la sua notifica all’interessato ha una sua esclusiva funzione certificativa dell’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà; - in tal senso, infatti, dispone l’art. 31, commi 3 e 4, del DPR 6 giugno 2001 n. 380 (…) - tuttavia, è stato posto in evidenza, come resti, comunque, ferma la necessità di un formale atto di acquisizione atteso che la sanzione della perdita della proprietà per inottemperanza all’ordine di remissione in pristino, pur se definita come una conseguenza di diritto dall’art. 31, comma 3, del DPR n. 380/2001, richiede, in ogni caso, un provvedimento amministrativo che definisca l’oggetto dell’acquisizione al patrimonio comunale attraverso la quantificazione e la perimetrazione dell’area sottratta al privato (cfr. TAR Veneto, Sez. II, 11 ottobre 2011, n. 1540, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 maggio 2016, n. 2279 e 5 luglio 2017, n. 3631); (…) - inoltre, secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza, il privato raggiunto dall’ordine di demolizione può richiedere la sanatoria delle opere eseguite, ai sensi dell’art. 36 DPR 380/2001, anche oltre il termine di 90 giorni dalla notifica dell’ordinanza, il termine di novanta giorni ex art. 31, comma 3, cit., essendo fissato unicamente per la demolizione volontaria del manufatto abusivo (con il corollario che dopo il decorso di detto termine la PA può procedere agli ulteriori adempimenti) mentre, fino a quando l’opera esiste nella sua integrità ed il soggetto ne conserva la titolarità, è sempre possibile richiedere la sanatoria, che ha lo scopo di evitare le previste sanzioni amministrative e se l’istante può richiedere la sanatoria delle opere abusive realizzate anche dopo il decorso dei 90 giorni assegnati per demolire, sarebbe illogico ritenerlo non legittimato alla richiesta ex novo di un regolare permesso di costruire, a fronte della mancata e/o ritardata conclusione del procedimento di acquisizione; - nella specie, l’attuale ricorrente (…) ha prodotto dopo l’ordinanza di demolizione una richiesta di concessione edilizia in sanatoria, che è stata denegata ed oggetto di specifico gravame avanti al Consiglio di Stato [nel caso odiernamente in esame avanti a questo TAR, come già scritto, ndr], tuttora pendente, per modo che non può essere acquisito ciò che è assentibile ex post, seppure con l’intervento dell’AG (del pari richiesto).

La censura è fondata nei termini di cui appresso …

Invero, seppure non è seriamente contestabile che l’effetto acquisitivo della res abusiva, nel caso di mancata ottemperanza all’ordine di acquisizione, opera inevitabilmente de iure, ai fini del trasferimento della proprietà, è necessario un formale atto di accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire e di acquisizione che ponga fuori discussione con efficacia erga omnes l’accertamento del fatto della mancata ottemperanza al quale poi l’art. 31, comma 3, ricollega ipso iure l’effetto traslativo in favore del Comune …

Invero, per acquisire rilevanza esterna ed idoneità a perfezionare la procedura sanzionatoria, la fattispecie acquisitiva deve essere fatta propria nel suo esito dalla competente autorità amministrativa attraverso un formale atto di accertamento (TAR Campania Napoli, Sez. VII, 13.05.2009, n. 2592). Infatti, ai sensi dell’art. 31, comma 4, DPR n. 380 del 2001 (TU Edilizia) il titolo per l’immissione in possesso del bene e per la trascrizione nei RR.II., che perfeziona l’acquisizione, è costituito dall’accertamento dell’inottemperanza all'ingiunzione a demolire un manufatto abusivo ed, alla stregua di una corretta applicazione della disciplina positiva, per tale atto deve intendersi non l’indicato mero verbale di constatazione di inadempienza da parte dei Vigili urbani avente valore endoprocedimentale, ma solo il formale accertamento compiuto dall’organo dell’ente dotato della relativa potestà provvedimentale. In atri termini, si deve, distinguere tra il verbale di accertamento redatto dai vigili, avente valore endoprocedimentale ed efficacia meramente dichiarativa, dal formale atto di accertamento adottato dalla competente autorità amministrativa, ai sensi dell’art. 31, comma 4, DPR n. 380 del 2001, che, facendo propri gli esiti del mero verbale, sancisce l’effetto acquisitivo e costituisce, previa notifica all’interessato, titolo per l’immissione in possesso del bene e per la trascrizione nei RR.II. (…) In relazione ad analogo precedente, si è rilevato da questa Sezione che “Il titolo per l’immissione in possesso del bene, nonché per la trascrizione nei registri immobiliari è costituito dall’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, dovendo intendersi per tale atto solo il formale accertamento, che faccia proprio l’esito del verbale e che costituisca, quindi, il titolo ricognitivo idoneo all’acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate” (TAR Campania Napoli, sez. VIII, 24/02/2021, n. 1263); ed, ancora: “Il titolo per l’immissione in possesso del bene e per la trascrizione nei registri immobiliari è costituito dall’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, ma per tale atto deve intendersi non il mero verbale di constatazione di inadempienza, atteso il suo carattere endoprocedimentale e dichiarativo di operazioni effettuate durante l’accesso ai luoghi, ma solo il formale accertamento, che faccia proprio l’esito del verbale e che costituisca, quindi, il titolo ricognitivo idoneo all’acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate. Il relativo provvedimento necessita che in esso siano esattamente individuate ed elencate le opere e le relative pertinenze urbanistiche dal momento che costituisce titolo per l’immissione in possesso dell’opera e per la trascrizione nei registri immobiliari” (TAR Campania Napoli, VIII, 2 novembre 2020, n. 4956) » (TAR Campania Napoli, VIII, 7 gennaio 2022, n. 110).

- l’ordinanza acquisitiva del 13 giugno 2017, n. 862, intervenuta dopo che la società aveva presentato l’istanza di permesso di accertamento di conformità del 29 ottobre 2014, n. 105254 ( respinta con d.d. in data 11 febbraio 2015, prot. n. 105254/14, ma tuttora sub judice avendo appunto la società medesima impugnato il diniego col ricorso n. 1102 del 2015 ), è dunque illegittima e dev’essere annullata, con la conseguente ripresa dell’efficacia della nota in data 15 maggio 2018, prot. gen. n. 48047 ( prot. inf. 87964 ) e di tutti gli altri atti del relativo procedimento di sanatoria/fiscalizzazione.

4.- Ritenuto che il ricorso dev’essere dunque, sulla base di tutto quanto fin qui esposto, accolto, e le spese di giudizio eccezionalmente compensate attesa la particolarità delle questioni trattate - fermo il diritto della ricorrente al rimborso del contributo unificato versato, alle condizioni di legge .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1286 del 2018 indicato in epigrafe, lo accoglie nei sensi precisati in motivazione.

Spese compensate - fermo il diritto della ricorrente al rimborso del contributo unificato versato, alle condizioni di legge .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 19 maggio 2022, con l’intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente FF, Estensore

Patrizia Moro, Consigliere

Nino Dello Preite, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Ettore Manca

IL SEGRETARIO