Pubblicato il 09/06/2021

N. 00781/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01367/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1367 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
PI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Pompilio, Claudia Parise, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università Ca' Foscari Venezia, in persona del Rettore pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63 (Palazzo ex Rea);

nei confronti

Rtmliving S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Cecconi, Francesca Bevilacqua, Luca Giagnoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Matteo Cecconi in Firenze, corso Italia 2;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del Decreto del Direttore Generale n. 857/2020, prot. n. 66600 del 13.11.2020, con cui è stata disposta l'esclusione della PI Srl dalla procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio di gestione della residenza universitaria di San Giobbe a Venezia, e della conseguente comunicazione di esclusione inviata a mezzo pec in pari data;

del Decreto del 13/11/2020 a firma del Direttore Generale, avente ad oggetto “Aggiudicazione procedura aperta sopra soglia comunitaria per l'affidamento di un contratto di concessione per la gestione della residenza universitaria di San Giobbe a Venezia. CIG: 8199913E42”, pubblicato sul sito web dell'Ateneo nella sezione “Amministrazione Trasparente”;

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da PI S.r.l. il 12/4/2021:

del Decreto del Direttore Generale prot. in uscita 201/2021, prot. n. 14043 del 25.02.2021, con cui è stata disposta l'esclusione della ricorrente dalla procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio di gestione della residenza universitaria di San Giobbe a Venezia, e della conseguente comunicazione di esclusione inviata a mezzo pec il 28.02.2021;

del Decreto del 25.02.2021 a firma del Direttore Generale, avente ad oggetto “Nuova aggiudicazione procedura aperta sopra soglia comunitaria per l'affidamento di un contratto di concessione per la gestione della residenza universitaria di San Giobbe a Venezia. CIG: 8199913E42”;

del Decreto del Direttore Generale prot. n. 6072 del 28.01.2021, prot. in uscita 97/2021 del 28.01.2021, avente ad oggetto “Annullamento d'ufficio in autotutela del Decreto del Direttore Generale n. 857/2020 del 13/11/2020 relativo alla procedura aperta sopra soglia comunitaria per l'affidamento di un contratto di concessione per la gestione della residenza universitaria di San Giobbe a Venezia. CIG: 8199913E42” nella parte in cui è stato disposto che la Commissione giudicatrice nominata con Decreto del Direttore Generale n. 468/2020 provvedesse all'esame dell'offerta tecnica ed economica del concorrente;

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Rtmliving S.r.l. e dell’Università Ca' Foscari Venezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2021, svoltasi da remoto con modalità di videocollegamento, la Dr.SS Daria Valletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la società PI ha chiesto l’annullamento del decreto dirigenziale con cui era stata disposta la sua esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di gestione della residenza universitaria di San Giobbe a Venezia e del successivo provvedimento di aggiudicazione della commeSS alla controintereSSta, nonché la condanna dell’Amministrazione resistente ad aggiudicare la gara alla ricorrente.

La PI ha lamentato, in particolare, che la sua esclusione dalla gara sarebbe stata disposta in difetto di attivazione del soccorso istruttorio e in violazione del principio di taSStività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto espresso dall’art. 83, comma 8, D.L.gs. n. 50/2016; ha, inoltre, dedotto che la commissione di gara sarebbe stata composta in maniera illegittima.

Si è costituita in giudizio l’Università Cà Foscari, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza cautelare in data 14.01.2021 il Collegio ha accolto la domanda di sospensiva avanzata dalla ricorrente, ritenendo assistita dal neceSSrio fumus boni iuris la censura con cui la ricorrente lamentava la mancata previsione, nel disciplinare di gara, della causa di esclusione fatta valere dalla stazione appaltante.

Con successivo decreto del Direttore Generale N. 97/2021 Prot. n. 6072 del 28/01/2021 l’Ateneo ha disposto l’annullamento d’ufficio in autotutela del provvedimento con il quale la ricorrente era stata esclusa dalla procedura: con decreto Prot. n. 14043 del 25/02/2021 la PI è stata, tuttavia, nuovamente esclusa dalla gara, in ragione del mancato raggiungimento del punteggio minimo di 40 punti nella valutazione dell’offerta tecnica, secondo quanto previsto dall’art. 10, punto 10.1, del disciplinare di gara.

Con ricorso per motivi aggiunti la PI ha impugnato il nuovo provvedimento di esclusione, nonché il provvedimento di aggiudicazione della commeSS in favore della controintereSSta, chiedendo la condanna dell’amministrazione resistente, previa declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, ad aggiudicare la gara alla ricorrente con subentro di quest’ultima nel contratto.

Sono stati proposti i seguenti motivi di impugnazione:

1) in primo luogo, si lamenta che l’intero rinnovato procedimento di valutazione dell’offerta tecnica di PI sarebbe illegittimo in quanto posto in essere dalla medesima commissione giudicatrice nominata con D.D.G. 468/2020, che, prima della riedizione della gara, aveva già preso atto del contenuto dell’offerta economica presentata dall’altra ditta concorrente, la RTM Living: ciò violerebbe i principi di principi di segretezza delle offerte, della par condicio concorsuale, dell’imparzialità, della trasparenza e del buon andamento amministrativo; ricorrerebbe, inoltre, la violazione dell’art. 77, co.11, del D.lgs. 50/2016, poiché la stazione appaltante avrebbe illegittimamente mantenuto una commissione giudicatrice che era già a conoscenza dell’offerta economica della RTM Living e che aveva operato una illegittima esclusione dell’offerta della ricorrente.

Si osserva, ancora: che la violazione del principio di segretezza delle offerte sarebbe stato violato dall’assenza nei verbali di gara di qualsivoglia riferimento alle procedure di conservazione dei plichi contenenti dette offerte; che la commissione di gara sarebbe stata illegittimamente composta, poiché i suoi membri erano sprovvisti delle neceSSrie competenze, avendo seguito un percorso di formazione e ricoperto ruoli non attinenti all’oggetto del contratto;

2) con il secondo motivo si lamenta l’assoluta illogicità ed irragionevolezza delle valutazioni espresse sull’offerta tecnica presentata da PI Srl, poiché dalla lettura della griglia di valutazione allegata al verbale della commissione giudicatrice del 05.02.2021 emergerebbe che, senza alcun valido motivo, i commiSSri avrebbero assegnato punteggi estremamente bassi ad aspetti che avrebbero meritato una diversa e più attenta ponderazione; l’offerta tecnica della ricorrente conterrebbe infatti l’elencazione specifica di tutti gli elementi oggetto di valutazione ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 10 del disciplinare di gara: verrebbero, dunque, in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta e dell’erroneità dei presupposti di fatto, in particolar modo con riguardo al punteggio espresso in relazione ai criteri 7) e 8) di valutazione, privo peraltro di ogni motivazione discorsiva a relativo sostegno.

Si è costituita in giudizio la società aggiudicataria, chiedendo dichiararsi l’improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio e l’irricevibilità, l’inammissibilità o l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.

Con ordinanza in data 29.04.2021 il Collegio ha rigettato la domanda cautelare proposta dalla PI srl in sede di presentazione dei motivi aggiunti.

All’udienza in data 27.05.2021, svoltasi da remoto con modalità di videocollegamento, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Occorre, in primo luogo, dare atto dell’intervenuto annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione dalla gara di appalto impugnato dalla ricorrente con il ricorso introduttivo del giudizio ( cfr . doc. 11 della produzione della PI srl): il gravame deve, dunque, essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse a relativo sostegno.

2. Con ricorso per motivi aggiunti la PI ha contestato la legittimità dei provvedimenti con cui la stazione appaltante ha, in seguito, nuovamente disposto l'esclusione della ricorrente dalla procedura, aggiudicando la gara alla controintereSSta.

Con il primo motivo di gravame si lamenta la violazione dei principi di segretezza delle offerte, della par condicio concorsuale, dell’imparzialità, della trasparenza e del buon andamento amministrativo, in quanto l’offerta tecnica della PI sarebbe stata rivalutata dai medesimi commiSSri di gara in precedenza nominati, benché questi fossero già venuti a conoscenza dell’offerta economica della RTM Living; a questa soluzione si dovrebbe pervenire, secondo la ricorrente, anche sulla scorta di una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 77, co.11, del D.lgs. 50/2016.

Sempre con il primo motivo, si censura l’assenza nei verbali di gara di ogni riferimento alle procedure di conservazione dei plichi contenenti le offerte, nonché l’illegittima composizione della commissione di gara, i cui membri avrebbero seguito un percorso di formazione e ricoperto ruoli non attinenti all’oggetto del contratto.

Il motivo è infondato, ciò che consente di prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari sollevate dalla controintereSSta.

Con riguardo al primo dei profili evidenziati giova richiamare l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza nr. 30/2012, a mente del quale il rinnovo degli atti della procedura, conseguente all’annullamento del provvedimento illegittimo di esclusione di uno dei concorrenti, deve limitarsi alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermeSS, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara: a tale soluzione si è pervenuti valorizzando i principi di continuità delle operazioni e di contestualità delle valutazioni cui è soggetto lo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento di contratti della P.A.: ciò allo scopo di assicurare al massimo grado l’obiettività ed omogeneità delle determinazioni della stazione appaltante nel rigoroso rispetto della par condicio dei partecipanti.

Tale opzione ermeneutica ha trovato conferma anche in successivi arresti della giurisprudenza, in cui è stato evidenziato come sia “ coerente con l’importanza primaria dell'omogeneità di giudizi espressi prima e dopo il provvedimento di annullamento che a determinate operazioni debba presiedere la medesima Commissione ” ( cfr . Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2014, n. 4514, principio ripreso da Cons. St., Sez. V, 25 giugno 2020 nr. 796).

Dal punto di vista normativo l’art. 77, comma 11, D. Lgs. 50/2016, coerentemente con quanto in precedenza osservato, prevede che: “ In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione ”.

Sulla ratio a fondamento della disposizione citata è stato di recente osservato: “ La disposizione risolve, alla luce del principio di economicità e di efficacia e tempestività dell’azione amministrativa, il problema della possibilità per la commissione giudicatrice di una procedura di gara conclusasi con l’aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale (ovvero in cui vi sia stato annullamento dell’esclusione di taluno concorrenti), e che, dunque, abbia già espresso la propria valutazione sulle offerte dei candidati, di poter procedere eSS steSS al rinnovo degli atti di gara ovvero – è questo l’aspetto critico che il legislatore ha inteso dirimere – ripetere il suo giudizio sulle offerte in gara.

Ciò è chiaro ove si ponga mente al fatto che la commissione giudicatrice, ai sensi del primo comma dell’art. 77, è deputata alla “alla valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico ” ( cfr . Cons. St. Sez. V, 3.12.2020, nr.8299/2020); “ La riconvocazione della commissione di gara per il riesame dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, pur dopo l'apertura delle offerte economiche, costituisce evenienza del tutto fisiologica e conforme al principio che si ricava dall'art. 77 co. 11 del d.lgs. n. 50/2016, in forza del quale, nell'ipotesi di rinnovo delle operazioni di gara a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione (è pacifico che, laddove il rinnovo delle operazioni intervenga a seguito di annullamento dell'aggiudicazione, la commissione abbia già conosciuto le offerte economiche presentate dai concorrenti (…) ” ( cfr . Tar Firenze, Sez. III, 13/11/2018, n.1490; in senso conforme: Cons. St., sez. V , 23/03/2017, n. 1320).

In questo quadro il Collegio ritiene che la prospettata illegittimità della procedura di gara non poSS dirsi sussistente: del resto, l’interpretazione della norma in commento propugnata dalla PI non imporrebbe, comunque, la sostituzione della commissione in ogni ipotesi di rinnovazione della procedura (a meno di non voler pervenire non già a una lettura della norma costituzionalmente orientata, ma a una interpretazione sostanzialmente abrogante della disposizione), ma consentirebbe solo di valutare la ricorrenza di peculiari circostanze che, nel caso concreto, risultino idonee a determinare la sopravvenuta carenza di affidabilità della commissione (è stato citato il caso di membri coinvolti in vicende penali i cui atti siano annullati in sede giurisdizionale: in tal senso Cons. St., Sez. V, 21 gennaio 2021, nr. 1415). Nella fattispecie concreta in esame, in cui la commissione ha illegittimamente disposto l’esclusione della concorrente della gara –si tratta, dunque, proprio dell’evenienza “classica” presa in considerazione dalla norma- non è dato ravvisare alcuna circostanza peculiare ed esorbitante dal consueto tale da giustificare il ricorso all’opzione ermeneutica proposta dalla PI.

Del pari, non è dato apprezzare la lamentata violazione del principio di segretezza delle offerte in ragione della mancata verbalizzazione delle “ modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte ”: sul punto, è sufficiente richiamarsi all’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2014, che ha rimarcato come “ la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo poSS essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate ”. Nel caso di specie la ricorrente non ha allegato alcun elemento concreto dal quale poter inferire quantomeno il sospetto di manomissione dei plichi.

Quanto alla composizione della commissione, le censure svolte dalla ricorrente si appuntano sul fatto che due dei tre commiSSri di gara vanterebbero competenze ed esperienze professionali estranee rispetto all’oggetto dell’appalto.

Come in precedenza evidenziato, la gara aveva ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio di gestione di una residenza universitaria. Come noto, il codice degli appalti non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della Commissione, anche cumulativamente considerata, e i diversi ambiti materiali che concorrono all'integrazione del complessivo oggetto del contratto ( cfr . Cons. di Stato, n. 2638/19) Inoltre, la commissione di gara deve essere composta da esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto, ai sensi del disposto dell’art. 77 del Codice, nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commiSSri deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto (in termini: Tar Campania, Napoli, Sez. I, 10/12/2019, n.5820).

Ciò anche sul presupposto che all'esperienza nel "settore" primario, cui si riferisce l'oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori "secondari", che con quell'oggetto interferiscono o si intersecano ( cfr . Cons. Stato Sez. III, 24-04-2019, n. 2638); la presenza, pertanto, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale e amministrativa, sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall'oggetto della gara d'appalto (cfr. Cons. Stato, VI, 10 giugno 2013, n. 3203; Cons. St., Sez. III, 28/06/2019 nr.4458).

In questo senso, la composizione della commissione di gara che prevede (oltre alla presenza di un architetto, la cui competenza non è in contestazione) due membri i cui curricula professionali annoverano principalmente esperienze nel settore gestionale e della pianificazione aziendale (il Dr. Bertinetti è Professore Ordinario di Finanza Aziendale, oltre che dottore commercialista), e che hanno già in precedenza composto commissioni di gara per l’affidamento di commesse pubbliche (ciò vale per la Dr.SS Magni), non profila alcun contrasto con le disposizioni e i principi richiamati ( cfr . docc.3 e 15 della produzione della controintereSSta): ciò avuto riguardo, in particolare, alla circostanza che l’offerta tecnica da valutare aveva ad oggetto non solo il progetto di allestimento della residenza, ma anche il metodo gestionale e organizzativo della struttura.

Con il secondo motivo di gravame, si deduce l’illogicità e irragionevolezza delle valutazioni espresse sull’offerta tecnica presentata da PI Srl, con particolare riguardo ai punteggi assegnati in riferimento ai criteri 7) e 8) di valutazione, privi peraltro di ogni motivazione discorsiva a relativo accompagnamento.

Il motivo è in parte inammissibile e in parte infondato, per le ragioni che si paSS ad esporre.

Occorre, in primo luogo, delineare i limiti entro i quali il sindacato demandato al Collegio può esprimersi: come noto, nel procedimento avente ad oggetto l'esito di gare pubbliche, le censure volte a prospettare una diversa valutazione delle offerte rispetto a quella seguita dalla commissione aggiudicatrice si traducono in un inammissibile sindacato sul merito delle opzioni attinte, riservato alle commissioni giudicatrici delle gare medesime quale espressione della discrezionalità tecnica che informa la procedura, con conseguente insindacabilità nel merito delle relative valutazioni ove non inficiate da palesi profili di erroneità, illogicità o sviamento ( cfr . ex multis Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5934; III, 24 ottobre 2017, n. 4901; V, 16 gennaio 2017, n. 99; III, 25 novembre 2016, n. 4994 Cons. St., sez. V, 22.1.2015, n. 257).

Con il gravame in disamina la ricorrente lamenta che la commissione avrebbe inteso “ assegnare punteggi estremamente bassi ad aspetti che, in realtà, avrebbero meritato una diversa e più attenta ponderazione ”, assegnando talora anche punteggio “0”: la critica si appunta, in particolare, sui punteggi assegnati in riferimento ai criteri 7) e 8) di valutazione, in relazione ai quali si osserva che gli aspetti a cui i commiSSri hanno assegnato un punteggio “0” sarebbero ben individuati e come tali avrebbero meritato una migliore valutazione ovvero una motivazione a corredo del punteggio assegnato.

Il motivo deve ritenersi inammissibile nella parte in cui con esso si pretende, nell’ambito di valutazioni opinabili, di sostituire al giudizio espresso dalla commissione una diversa ponderazione dell’offerta, secondo quanto si è in precedenza osservato.

Il Collegio ritiene, con riguardo agli ulteriori aspetti critici evidenziati dalla ricorrente, che le valutazioni espresse dalla commissione non risultino palesemente abnormi, illogiche ovvero inficiate da errori di fatto.

Occorre rimarcare che il disciplinare di gara prevede una griglia di parametri di valutazione, per alcuni dei quali –così i parametri 7 e 8 cui si riferisce la PI – vi è poi un’ulteriore articolazione in una serie di sub-criteri molto dettagliati ( cfr . doc. 2 della produzione della controintereSSta).

Il disciplinare indica, inoltre, una precisa scala di valutazione cui si collegano punteggi da 1 a 0, in forza della quale al punteggio “0” corrisponde un giudizio di insufficienza, al punteggio “0,20” un giudizio di sufficienza, al punteggio “0,40” un giudizio discreto, e così di seguito.

Esaminando le valutazioni espresse per l’offerta tecnica della PI, è dato cogliere come solo per alcuni dei sub-criteri in cui si articolano i parametri 7) e 8) la commissione abbia inteso esprimere un punteggio pari a “0” ( cfr . doc. 15 della ricorrente).

Prendendo ad esempio il parametro 7), emerge che esso si articola in 5 sub-criteri: per tale parametro è stato assegnato un punteggio complessivo pari a “1,07”, giacché una valutazione di completa insufficienza –con assegnazione di punteggio pari a 0- è stata espreSS solo per il sub-criterio relativo alla “Sostenibilità ambientale”.

Osserva il Collegio che la congiunta considerazione, da un lato, della molteplicità dei parametri e degli specifici sub-criteri in cui essi si articolano, e, dall’altro, della griglia di valutazioni predeterminata in maniera puntuale, in forza della quale a ciascun giudizio corrisponde un determinato punteggio (da “insufficiente” a “eccellente” con punteggio da “0” a “1”) consenta di comprendere in maniera chiara quali sono i concreti profili in relazione ai quali l’offerta tecnica è stata ritenuta insufficiente.

In tal senso, deve escludersi che la valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente poSS ritenersi palesemente arbitraria/illogica, o che necessitasse di essere integrata con motivazione di tipo discorsivo.

3. Conclusivamente, il ricorso introduttivo del giudizio deve dichiararsi improcedibile, mentre il ricorso per motivi aggiunti è in parte inammissibile e in parte infondato.

Il regolamento delle spese di lite segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

- dichiara improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio;

- in parte dichiara inammissibile e in parte respinge il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite, che si liquidano in euro 3.000,00 in favore di parte resistente e in euro 3.000,00 in favore della controintereSSta, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2021, svoltasi da remoto con modalità di videocollegamento, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario

Daria Valletta, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daria Valletta	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO