Pubblicato il 30/05/2025

N. 04158/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02726/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2726 del 2024, proposto da
Inwit S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Zucchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pozzuoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Verde, Annalisa Cuccaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per L'Area Metropolitana di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11;

per l'annullamento:

a) del provvedimento Reg. Ufficiale 0044726 del 16.4.2024, con cui il Dirigente della Direzione 7 del Comune di Pozzuoli ha dichiarato concluso negativamente il procedimento attivato a seguito della presentazione dell’istanza ai sensi del D.lgs. n. 259/03, per la realizzazione di un’infrastruttura per le comunicazioni elettroniche in Pozzuoli, località Monterusso;

b) del parere negativo della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli reso in data 8.2.2024;

c) di ogni altro atto anteriore, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli, del Ministero della Cultura e di Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per L'Area Metropolitana di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D'Alterio e uditi nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente INWIT s.p.a. ha presentato al Comune di Pozzuoli, in data 9 novembre 2023, unitamente a TIM s.p.a. e Vodafone s.p.a., un’istanza di autorizzazione unica ai sensi dell’art. 44 del D.lgs. n. 259/03 (codice delle comunicazioni elettroniche) per la realizzazione di una infrastruttura costituita da un palo poligonale metallico, su cui installare le antenne necessarie per l’erogazione del servizio di telefonia mobile.

Il Comune, con la nota Reg. Uff. 0101081 del 29 novembre 2023, ha chiesto alla Soprintendenza ABAP per l’Area Metropolitana di Napoli di esprimere il parere di sua competenza ai sensi dell’art. 146 del D.lgs. n. 42/2004, inviandole tutta la relativa documentazione, tra cui la proposta favorevole (con prescrizioni) della Commissione Locale per il Paesaggio del 23 novembre 2023.

1.1 La Soprintendenza, dopo aver comunicato preavviso di diniego in data 29 dicembre 2023 (in relazione al quale INWIT ha prontamente presentato le proprie osservazioni il successivo 3 gennaio 2024), ha espresso, infine, in senso negativo il parere di propria competenza in data 8 febbraio 2024.

1.2 Avverso tali atti la ricorrente ha dedotto la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto plurimi profili.

1.2.a Con il primo motivo, deducendo la violazione dell’art. 44, comma 10, del D.lgs. n. 259/003 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti, illogicità ed arbitrarietà, la deducente società contesta l’operato dell’amministrazione, affermando essersi formato il silenzio assenso sull’istanza, in quanto il diniego sarebbe intervenuto tardivamente rispetto ai termini di 60 giorni fissati dall’art. 44 CCE per la conclusione del procedimento, avviato il 9 novembre 2023.

1.2.b Con separata censura, assume poi che il diniego sarebbe in ogni caso illegittimo in quanto fondato su un parere tardivo della Soprintendenza, da considerarsi tamquam non esset in quanto intervenuto allorquando era decorso il termine di 45 giorni previsto dall’art. 146, comma 8, del D.lgs. n. 42/2004 .

1.2.c Con il terzo motivo, deducendo la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 ed eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed arbitrarietà, parte ricorrente asserisce che, a tutto concedere, a voler ritenere che la Soprintendenza potesse esprimersi anche dopo la scadenza del termine, il parere tardivamente reso avrebbe al più natura non vincolante; dunque, il Comune avrebbe dovuto autonomamente e motivatamente valutarlo, anche tenuto conto che la Commissione Locale per il Paesaggio aveva formulato proposta favorevole (con prescrizioni) in data 23 novembre 2023.

1.2.d Con il quarto motivo contesta, in subordine, le motivazioni espresse dalla Sovrintendenza a fondamento della valutazione negativa del progetto di Inwit, rimarcandone la illogicità ed incongruità, in quanto non avrebbe affatto considerato che l’ubicazione dell’impianto è del tutto essenziale per garantire un efficiente servizio di telefonia mobile alla zona circostante ed è caratterizzato dalla coubicazione delle antenne di due gestori (TIM e Vodafone) in modo da evitare la duplicazione degli impianti. Secondo la prospettazione di parte, peraltro, il sito interessato non presenterebbe caratteristiche formali o cromatiche di rilievo; né l’area sarebbe direttamente interessata da particolari componenti di riconosciuto valore scientifico e di rilevante ruolo nell’assetto paesistico-ambientale complessivo dell’intorno, ovvero di rilevante importanza ecologica, di difesa del suolo, caratterizzata dalla presenza di specie floristiche rare o in via di estinzione, né di specie di interesse biologico – vegetazionale.

1.2.e Con un separato gruppo di censure lamenta che il parere sarebbe viziato:

- sia perché privo della indicazione di alternative alla c.d. “opzione zero”; indicazione ritenuta invece necessaria in base alla normativa di settore per garantire la possibilità di rendere compatibile il progetto con le esigenze di tutela, apportandovi modifiche atte ad assicurarne l’integrazione ambientale;

- sia per disparità di trattamento, atteso che nella zona interessata dall’installazione dell’infrastruttura in questione insisterebbero svariati tralicci di un elettrodotto, aventi un’altezza ed una struttura analoghe, se non addirittura più impattanti.

2. Il Comune di Pozzuoli si è costituito in giudizio difendendo la legittimità del diniego impugnato e instando per la reiezione.

3. Alla pubblica udienza del 27 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è fondato per quanto di seguito argomentato.

5. La ricorrente si duole del rigetto della istanza di autorizzazione unica ai sensi dell’art. 44, comma 10, del D. Lgs n. 259/03 per la realizzazione di una infrastruttura per telecomunicazioni nel comune di Pozzuoli, sulla base del parere negativo della Sovrintendenza, intervenuto allorquando era trascorso il termine di 45 giorni prescritto dall’art. 146, comma 8, del D.lgs. n. 42/2004.

5.1 In limine , va chiarito che nella specie non può ritenersi formato il silenzio assenso ai sensi dell’art. 44, comma 10, CCE, tenuto conto che il dies a quo non può prescindere dalla data di invio della richiesta di parere alle autorità che vanno necessariamente interpellate nel procedimento ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica e, dunque, per quanto ne importa, dalla data di invio della istanza in questione alla Sovrintendenza, avvenuto solo il 29 novembre 2023.

Il primo motivo va, dunque, rigettato, non essendo decorso, al momento di espressione del diniego, il termine di sessanta giorni invocato dal ricorrente.

5.2 Risulta invece fondata, con valore assorbente ai fini dell’accoglimento del ricorso, la censura di difetto di motivazione articolata con il terzo motivo, con cui parte ricorrente lamenta che il parere dell’amministrazione preposta alla tutela del paesaggio, sebbene reso tardivamente, sia stato illegittimamente posto dal Comune di Pozzuoli a fondamento del rigetto dell’istanza di a.u., sull’erroneo presupposto della sua natura vincolante, e senza alcuna motivazione da parte di quest’ultimo sulle ragioni dell’esito sfavorevole del procedimento.

La censura è condivisa dal Collegio.

Circa la natura del parere di compatibilità paesaggistica reso dalla Soprintendenza e alle conseguenze della sua tardività gioverà ricordare (anche al fine di superare le deduzioni di cui al secondo motivo) che a mente dell’art. 146, comma 6, d.lgs. n. 42 del 2004 “Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all'articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l'amministrazione provvede in conformità.”

Secondo la pacifica giurisprudenza, il parere della Soprintendenza sulla domanda di compatibilità paesaggistica dell'intervento è vincolante nei confronti dell'Amministrazione Comunale solo qualora sia emanato nel termine legalmente stabilito di quarantacinque giorni. Difatti, detto parere, sebbene vincolante in via ordinaria, cessa di esserlo nel caso sia reso tardivamente, con conseguente obbligo per l'Amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione ( cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3179; Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 maggio 2016, n. 1935; Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 895; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III n. 2456/2025; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 14 ottobre 2022, n. 2688 e 16 dicembre 2021, n. 2785).

La tardività dell’espressione del parere, quindi, non consuma completamente il potere della Soprintendenza, ma ne muta la natura, in quanto il detto parere, per effetto del decorso dei termini perentori, diviene atto non vincolante.

Rileva il Collegio che, nel caso di specie, il parere, al netto della sospensione del procedimento, è intervenuto allorquando il termine di 45 giorni era oramai decorso, il che comporta, come ritenuto dalla prevalente giurisprudenza, che: “Quando la Soprintendenza si esprime con ritardo rispetto al termine che l'art. 146, d.lg. n. 42 del 2004 le assegna, il Comune non è più vincolato a decidere in conformità al parere, ma deve decidere in autonomia anche condividendo le conclusioni cui è giunta tardivamente la Soprintendenza purché motivi sulle ragioni per cui aderisce al parere dell'organo ministeriale” (Consiglio di Stato, sez. III, 4 novembre 2024, n. 8757).

Invero, alcuna valutazione risulta espressa dal Comune in ordine alla condivisibilità o meno delle ragioni ostative espresse dalla Sovrintendenza con atto di natura non vincolante.

Tanto è desumibile dal tenore letterale del provvedimento gravato, che giammai sottende nemmeno una volontà adesiva del Comune, limitandosi quest’ultimo a rappresentare che: “il procedimento avviato con prot. n. 95788/2023 è necessariamente da intendersi concluso negativamente alla luce delle note trasmesse dalla Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l'area Metropolitana di Napoli di -Avviso di procedimento negativo ai sensi dell'art, 10 bis della Legge n. 241/90 … (acquisita al prot. dell'Ente n. 20473 del 8/2/2024) con la quale la Soprintendenza non ha ritenuto meritevoli di accoglimento le Vostre osservazioni e la Vostra documentazione integrativa”.

In tal modo, traspare la rinuncia dell’autorità decidente ad esercitare la propria discrezionalità che, invece, andava doverosamente espressa in maniera chiara e completa, con le dovute indicazioni delle ragioni sottese alla posizione adesiva, senza limitarsi alla registrazione di un mero dato di fatto.

Ebbene, da quanto ricostruito emerge che la decisione adottata dal Comune è basata su un falso presupposto (necessaria conclusione negativa in ragione del parere negativo dell’amministrazione tutoria, ritenuto erroneamente vincolante) e, dunque, non è conforme alle richiamate coordinate ermeneutiche, tracciate dalla giurisprudenza, necessitando, si ribadisce, la determinazione finale del Comune dell’esposizione delle ragioni per cui l’ente locale aderisce (o eventualmente non aderisce) al parere (tardivo, e perciò stesso non più vincolante) dell'organo ministeriale.

6. Per tutto quanto esposto il ricorso va accolto e, per l’effetto, assorbite le ulteriori censure, il provvedimento di diniego va annullato, con salvezza di ulteriori determinazioni.

7. Il complesso della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Maria Laura Maddalena, Presidente

Maria Grazia D'Alterio, Consigliere, Estensore

Anna Abbate, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Grazia D'Alterio	Maria Laura Maddalena

IL SEGRETARIO