Pubblicato il 07/04/2025

N. 01192/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01515/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1515 del 2021, proposto da
Immobiliare Rustichello S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Emiliano Fumagalli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Lodovica Bognetti, Paola Cozzi, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin ed Elena Maria Ferradini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento del Comune di Milano Prot. 04/06/2021.0303412.U.1 – recante “via Merula n. 66, – diniego della richiesta di permesso di costruire a parziale sanatoria pratica n. 5883/2014 – pg 231213/14 presentata in data 4/4/2014 e contestuale ordinanza di demolizione ai sensi dell'articolo 31 del d.p.r. 380/01”;

nonché, per quanto possa occorrere

- del parere del 3 luglio 2018 richiamato nell'atto di diniego ed emesso dall'area PUG del Comune;

- dell'articolo 2 del Regolamento di Polizia Idraulica allegato al PGT approvato con delibera del Consiglio Comunale n. 16 22 maggio 2012;

- dell'articolo 22 delle NdA del Piano delle Regole del PGT approvato con delibera del Consiglio Comunale n. 16 22 maggio 2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 27 febbraio 2025, tenutasi da remoto, il dott. Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, con il gravame oggetto dell’odierno scrutinio, esponeva quanto appresso:

- con DIA del 28 febbraio 2008, presentata da essa ricorrente previa autorizzazione paesaggistica, si dava corso ad interventi di risanamento della Cascina Molino di Sotto sita nel Parco Agricolo Sud Milano nonché di recupero ai fini abitativi dei volumi sottotetto esistenti;

- successivamente, veniva presentata in data 27 marzo 2009 DIA in variante, afferente a modifiche progettuali necessarie alla sostituzione degli elementi strutturali dell’edificio;

- in data 21 ottobre 2010, stante la difformità degli interventi realizzati rispetto a quanto rappresentato in sede di rilascio della autorizzazione paesaggistica, il Comune dichiarava la inefficacia delle DIA, sospendendo i lavori;

- tali determinazioni venivano impugnato avanti questo TAR (RG 30/11), con ricorso di poi dichiaro perento con decreto n. 883/16;

- con atto del 18 settembre 2012, il Parco Agricolo Sud Milano accoglieva la istanza della ricorrente volta all’ottenimento della certificazione di compatibilità paesaggistica delle opere realizzate in assenza di titolo;

- indi, in data 4 aprile 2014, veniva presentava istanza volta alla sanatoria e alla abilitazione degli interventi, realizzati e realizzandi;

- nelle more della istruttoria procedimentale veniva rilasciata nuova autorizzazione paesaggistica del Parco del 7 agosto 2014; seguivano, poi, atti di interlocuzione procedimentale e integrazione documentale;

- con atto del 18 novembre 2015 la Amministrazione comunicava i motivi ostativi all’accoglimento della istanza, atteso che “ la demolizione dell’intero edificio rende … inammissibile l’intervento di recupero sottotetto ai sensi dell’art. 63 e 64 della LR 12/2005 decadendo il presupposto della preesistenza del sottotetto oggetto di recupero ”;

- in data 1 dicembre 2015 la società ricorrente presentava apposite deduzioni procedimentali, chiarendo di poi (nell’aprile 2016) la natura della autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Parco, asseritamente abilitante le opere di demolizione e ricostruzione di parti del preesistente fabbricato;

- seguiva una ulteriore interlocuzione procedimentale e, in data 19 maggio 2021, una nuova comunicazione dei motivi ostativi, atteso che “ La demolizione degli edifici rende inammissibile l’intervento di recupero di sottotetto ai sensi dell’art. 63 e 64 della LR 12/05 decadendo il presupposto della preesistenza del sottotetto oggetto del recupero ”, unitamente al parere negativo del settore fognature;

- seguivano ulteriori deduzioni, in data 28 maggio 2021, della ricorrente.

1.1. Al fine, all’esito della lunga e articolata istruttoria sopra compendiata, la civica Amministrazione, con atto del 4 giugno 2021;

- rigettava la istanza di permesso di costruire “a parziale sanatoria” presentata in data 4 aprile 2014;

- ordinava, pertanto, la demolizione delle opere abusive insistenti nell’area.

1.2. Avverso tale ultima ordinanza, avente plurima valenza provvedimentale, insorgeva la ricorrente avanti questo TAR, a mezzi di gravame essenzialmente deducendo:

- violazione dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 - eccesso di potere sotto il profilo dell’assoluta carenza di motivazione e di istruttoria, stante la omessa valutazioni delle deduzioni procedimentali;

- violazione dell’articolo 38 del DPR 6 giugno 2001 n. 380 - Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento, della carenza di motivazione e di istruttoria, nonché della contraddittorietà; la istanza di sanatoria, presentata anche a’ sensi dell’art. 38 DPR 380/01, avrebbe invero consentito la cd. “fiscalizzazione” degli abusi, possibile anche in caso di DIA o SCIA reputate inefficaci; in tale ottica, anche tenuto conto della positiva valutazione di compatibilità paesaggistica effettuata operata dall’ente, la istanza di sanatoria riguarderebbe –oltre alle opere necessarie al completamento dell’intervento- esclusivamente l’avvenuta esecuzione, in parziale difformità dall’autorizzazione paesaggistica, delle opere indicate nella comunicazione del 22 ottobre 2010, ovvero “ tamponamento di uno spazio aperto al primo piano del prospetto ovest per la realizzazione delle unità abitative 1E, 2E e 3E, con conseguente modifica dell’aspetto esteriore dei luoghi, oltre a difformità delle distribuzioni interne e delle destinazioni ”; in questa ottica, la cd. “doppia conformità” non avrebbe dovuto riguardare la “demolizione” della struttura preesistente (operata in forza delle DIA in allora efficaci) e dunque “tutto l’intervento edilizio”, bensì esclusivamente quelle successivamente realizzate in difformità della autorizzazione paesaggistica;

- violazione e falsa applicazione dell’articolo 22 delle norme di attuazione del piano delle regole del PGT del 2012 - Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, della carenza di motivazione e di istruttoria – Violazione dell’articolo 42 della Costituzione – Violazione dell’articolo 2 del Regolamento di Polizia Idraulica approvato con delibera del Consiglio Comunale n. 16 del 22 maggio 2012 – Violazione dell’articolo 96 del RD 25 luglio 1904 n. 523 - Eccesso di potere sotto il profilo dell’equivocità, dell’illogicità e della contraddittorietà – Illegittimità derivata; anche sul profilo afferente alla distanza dal corso d’acqua, il regolamento di Polizia Idraulica Consortile del 2010, applicabile, conterrebbe un divieto assoluto solo per le nuove costruzioni, e solamente all’interno delle fasce comprese tra i 5 ed i 10 metri, e non anche gli interventi di consolidamento e ristrutturazione di edifici che sono stati edificati in data precedente all’entrata in vigore del r.d. 523/24; d’altra parte, anche l’art. 22 delle NTA (e l’art. 2 del regolamento polizia idraulica) del PDR del PGT vigente ammetterebbe interventi della specie di quelli che ne occupa, volti alla conservazione del patrimonio edilizio esistente; diversamente opinando, illegittime sarebbero le ridette previsioni regolamentari;

- violazione e falsa applicazione degli articoli 63 e 64 della legge regionale 5 marzo 2005 n. 12 - eccesso di potere sotto il profilo del travisamento, della carenza di motivazione e di istruttoria; anche la ragione di diniego fondante sull’asserito contrasto con gli art. 63 e 64 della l.r. 12/05 -in quanto la demolizione degli edifici renderebbe inammissibile l’intervento di recupero del sottotetto, venendo meno il presupposto della preesistenza- sarebbe contraddetta dalla retta interpretazione della legge, siccome avvenuto anche in sede giurisprudenziale;

- eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, della carenza di motivazione e di istruttoria, nonché dell’equivocità; infine, le negative valutazioni contenute nel parere del settore fognature del Comune, comunque superate con le ultime deduzioni procedimentali del 2021, non sarebbero ex se ostative al rilascio della sanatoria;

- eccesso di potere sotto il profilo dell’illegittimità derivata; viziata, consequenzialmente, sarebbe la pedissequa ingiunzione a demolire pure contenuta nell’atto gravato.

1.3. Si costituiva il Comune di Milano, instando per la reiezione del gravame e la causa, al fine, illustrate le rispettive posizioni con ulteriori scritti, veniva introitata per la decisione all’esito della udienza del 27 febbraio 2025, tenutasi da remoto.

2. Il ricorso non è fondato.

2.1. Il primo mezzo, con cui si veicolano censure afferenti alla asserita violazione delle prerogative di partecipazione procedimentale spettanti alla ricorrente, non è fondato, atteso che, siccome si avrà modo di illustrare infra in sede di negativo scrutinio dei motivi “afferenti al merito”, il contenuto dispositivo dell’impugnato provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

2.1.1. La certazione giudiziale della legittimità della azione provvedimentale quivi censurata rende irrilevante la (asserita) pretermissione procedimentale, attesa la inidoneità di un qualsiasi apporto collaborativo a determinare una differente conclusione della vicenda (TAR Campania, VI, 20 luglio 2020, n. 3210; TAR Lombardia, I, 26 settembre 2018, n. 2145).

2.1.2. La ricaduta patologica di tale lamentata violazione “formale e/o procedimentale” è quindi sterilizzata dall’applicazione dell’art. 21- octies della legge 241/90, norma che ben si attaglia anche alla fattispecie in esame.

2.1.3. E ciò anche a voler obnubilare il di per sé dirimente rilievo per cui, nel caso di specie, ampia ed articolata è stata la interlocuzione procedimentale e, in particolare, consapevole e pieno è stato l’apporto “difensivo” della ricorrente, messa nelle condizioni di “dire e contraddire” sui profili fondanti le ragioni del diniego, siccome previamente comunicati con i “preavvisi” di rigetto ex art. 10-bis l. 241/90:

- stravolgimento delle opere, siccome rappresentate nelle DIA iniziali e nella coeva autorizzazione paesaggistica, con la completa demolizione e ricostruzione dell’edificio e la mutazione della sua destinazione, da rurale a residenziale;

- impossibilità di “recupero del sottotetto”, stante la assenza di un preesistente sottotetto “da recuperare, appunto), giusta la totale demolizione dell’esistente.

2.1.4. Analogamente, compiutamente intellegibile –e pienamente compresa dalla stessa ricorrente che, non a caso, anche in questa sede ha ben potuto dispiegare le proprie facoltà difensive- è la ragione ostativa relativa alla violazione delle fasce di rispetto dei corsi d’acqua.

2.2. Quanto al secondo mezzo, valga il rilevare quanto appresso.

2.2.1. Siccome emerge ex actis :

- in forza dei primigeni titoli “abilitativi”, id est le DIA del 2008 e del 2009 e la presupposta autorizzazione paesaggistica, si è in sostanza realizzata una inusitata trasformazione dell’assetto urbanistico, edilizio e paesaggistico dell’area in questione, con una imponente opera di complessiva riconversione di un compendio immobiliare di matrice “rurale” in un complesso residenziale, con 19 unità immobiliari con destinazione residenziale;

- di tale radicale mutazione, e di tale inusitato intervento edilizio, non era a parlarsi nelle DIA, né tampoco in esse DIA se ne dava in alcun modo conto anche pel tramite di elaborati grafici e planivolumetrici; in esse, invero, è dato leggere di un mero “ recupero sottotetto e risanamento conservativo della cascina ” (DIA del 28 febbraio 2008); né con una mera variante (nel 2009) poteva legittimarsi l’inusitato intervento edilizio che poi è stato realizzato;

- in ogni caso, ciò che massime quivi viene in rilevo, tutti gli interventi realizzati in pretesa esecuzione dei quelle DIA –in disparte i patenti profili di difformità in executivis , pure stigmatizzati dalla resistente Amministrazione- sono stati per così dire “ espunti ab imis ” dal mondo del diritto -rimanendo in tal guisa in uno stato di irrimediabile abusività ex tunc , comechè realizzati sine titulo - stante la successiva declaratoria di inefficacia di esse DIA;

- del resto, la ridetta declaratoria di inefficacia –pure gravata avanti questo TAR- si è poscia definitivamente “consolidata”, divenendo inoppugnabile, giusta la successiva perenzione del giudizio (decreto n. 883/16);

- la valenza irretrattabile della dichiarata inefficacia delle DIA -da considerarsi ab initio tamquam non essent - rende le opere realizzate (in asserita esecuzione delle stesse) sfornite in nuce di qualsivoglia titolo legittimante;

- stante la abusività in toto di tutti gli interventi medio tempore realizzati in loco dalla ricorrente società -con demolizione degli edifici, aventi vocazione rurale, e la loro ricostruzione con mutazione residenziale, siccome già acclarata nel provvedimento comunale del 21 ottobre 2010, di declaratoria di inefficacia delle DIA e sospensione dei lavori- la successiva istanza di sanatoria presentata in data 4 aprile 204 non poteva non “coprire” le opere de quibus nella loro integralità, stante la pacifica inesistenza di qualsivoglia, valido ed efficace, titolo di legittimazione delle invocate preesistenze;

- rebus sic stantibus , indi, necessitata si appalesa l’ actio dei pubblici poteri, dichiarativa della radicale incompatibilità di una siffatta, complessiva, opera di trasformazione edilizia ed urbanistica, con le prescrizioni di settore, tenuto conto peraltro della destinazione di zona, “B1”, riservata in parte a spazi pubblici e ad uso sportivo, oltre che a servizi tecnologici.

2.2.2. Né può rilevare l’allegazione della ricorrente circa la ricorrenza, nella fattispecie, di una istanza ex art. 38 DPR 380/01, con una invocata “fiscalizzazione” degli abusi de quibus , posto che:

- in via liminare, la istanza presentata -su modulistica comunale- reca riferimento all’art. 38 della l.r. 12/05, alla manutenzione straordinaria ex art. 27.1 lett. b) l.r. 12/05, in quanto tale ex se incompatibile con la realizzazione di opere del genere di quelle per cui è causa, id est con la integrale demolizione e ricostruzione di tre edifici ed il contestuale mutamento di destinazione di uso;

- non può certo rilevare, in senso contrario, la aggiunta “con tratto di penna” operata dalla ricorrente nel corpo della istanza; ciò che solo rileva, invero, è la sostanziale qualificazione della istanza in esame, che non può certo dipendere dal nomen ovvero dalle norme più o meno correttamente invocate dall’istante;

- stante la inefficacia delle DIA, da considerarsi non mai esistenti pel mondo del diritto, in concreto l’intervento da sanare si è concretato nella totale sostituzione delle strutture edilizie originarie (tre edifici in muratura portante e legno privi di piano interrato) con tre nuovi edifici dotati di struttura portante in cemento armato (pilastri e solette) e nuova copertura a falde, con uno dei nuovi edifici dotato, altresì, di piano interrato;

- dalle stesse evidenze tecniche ed istruttorie è emersa, in assenza pertanto di titolo abilitativo veruno, la ontologica inesistenza di una attività di restauro o recupero delle strutture esistenti, “ ma esclusivamente la loro ricostruzione. La relazione infatti contiene la verifica degli edifici dotati di telaio in cemento armato in sostituzione delle murature portanti originarie ” (relazione del 27 marzo 2009 richiamata espressamente nel preambolo);

- a fronte di opere oggettivamente abusive realizzate con DIA, nessun rilievo può avere l'utilizzo di un titolo edilizio completamente inadeguato e nessun effetto sanante può assumere il tempo trascorso dall'epoca di realizzazione delle stesse, dal momento che nessun affidamento “legittimo” può dirsi ingenerato nel privato, tenuto conto che l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem , di cui è chiamato a rispondere anche il proprietario incolpevole, atteso il carattere permanente dell'illecito e la natura reale dell'obbligo ripristinatorio (TAR Lombardia, II, 15 novembre 2023, n. 2659).

2.2.3. Di qui la inconferenza, sotto ogni profilo, del richiamo all’art. 38 del DPR 380/01, posto che, a tacer d’altro, tale eccezionale disposizione “ regola la situazione in cui le opere sono state realizzate in base a un titolo edilizio successivamente annullato dall'amministrazione o in sede giurisdizionale. Esso prevede la possibilità di evitare la demolizione dell'immobile imponendo una sanzione pecuniaria (la cd. "fiscalizzazione dell'abuso") in due scenari distinti: quando non è fattibile rimuovere i difetti delle procedure amministrative e quando non è possibile ripristinare lo stato dei luoghi. La protezione della legittima aspettativa del privato riguardo alla validità del titolo edilizio costituisce un limite al potere dell'Amministrazione di ripristinare lo stato dei luoghi solo se l'opera non presenta aspetti di abusività dal punto di vista sostanziale ” (CdS, VI, 4 giugno 2024, n. 4997).

2.3. Anche il terzo mezzo non è fondato.

2.3.1. Immune da vizi si appalesa l’assunto della Amministrazione anche per ciò che attiene al contrasto degli interventi con la disciplina in tema di zone di rispetto fluviali.

2.3.2. E, invero:

- “ nelle fasce di rispetto, definite nella successiva tabella “ Ambiti di applicazione ” e individuate graficamente nella Tav. R.09 - Reticolo idrografico e fasce di rispetto - non sono consentite edificazioni di alcun genere, i movimenti di terra nonché le attività indicate nell ’ Allegato 8 - Regolamento in materia di polizia idraulica del reticolo idrografico -. Sono ammessi il verde privato, le attrezzature a esso connesse comunque rimovibili e gli interventi di cui all ’ art. 27 comma 1 lett. a), b) e c) della L.R. 12/2005 ” (art. 22, comma 2, delle norme di attuazione del Pdr del PGT);

- tale generale prescrizione inibitoria, per vero, tollera ipotesi eccettuative, epperò limitate ai soli interventi di manutenzione ordinaria, manutenzione straordinaria, e restauro conservativo, vale a dire per opere affatto avulse ed estranee alla complessiva ed imponente opera di ristrutturazione e trasformazione edilizia posta in essere nella fattispecie;

- uno dei tre fabbricati demoliti e ricostruiti ricade nella fascia di rispetto del corso d’acqua scoperto Bordone; di qui il contrasto con l’art. 22.2 del piano delle regole del Piano di Governo del territorio, stante la inammissibilità -nelle fasce di rispetto di 10 m dei corsi d’acqua- di interventi di ristrutturazione edilizia.

2.4. Quanto al quarto motivo, relativo al parere negativo dell’ufficio fognature, valga il rilevare che:

- il diniego che ne occupa si fonda su plurime, “altre”, ragioni che ben valgono solitariamente a sorreggerlo; la infondatezza delle censure mosse avverso tali, diverse, ragioni, vota financo a declaratoria di inammissibilità la doglianza;

- in ogni caso, i profili critici segnalati nel parere dell’ufficio tecnico –unitamente alla mancanza dell’assenso del proprietario vicino il cui fondo viene attraversato dalla tubazione di scarico dell’impianto fognario realizzato dall’Immobiliare Rustichello- non si palesano essere stati adeguatamente revocati in dubbio dalle censure della ricorrente.

2.5. Il quinto motivo, di poi, si appalesa non fondato, già al lume delle superiori statuizioni.

2.5.1. E, invero:

- se la inefficacia delle DIA si è consolidata ed è divenuta ormai irretrattabile;

- se , indi, l’intiera attività edilizia posta in asserita esecuzione di quelle DIA non è assistita da qualsivoglia titolo legittimante;

- se , ancora, in forza di quella attività si è addivenuti alla integrale demolizione degli edifici preesistenti e, indi, degli stessi sottotetti;

- allora , ed inequivocabilmente, nessun “recupero di sottotetto” è nella fattispecie predicabile, posta la inesistenza radicitus di un sottotetto da “recuperare”; di qui l’irremissibile incompatibilità della richiesta sanatoria (anche) con gli art. 63 e 64 della l.r. 12/05, posto che con la demolizione dei tre edifici è ipso facto venuto meno l’indefettibile presupposto della preesistenza, del sottotetto, oggetto di recupero.

2.6. Ne discende la legittimità del gravato diniego, con il consequenziale carattere necessitato della pedissequa ingiunzione a demolire.

3. Le peculiari connotazioni della controversia inducono, nondimeno, a compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei signori magistrati:

Tito Aru, Presidente

Rocco Vampa, Primo Referendario, Estensore

Luca Pavia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rocco Vampa	Tito Aru

IL SEGRETARIO