Pubblicato il 21/05/2020

N. 01124/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01162/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di IA (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1162 del 2016, proposto da
KA IE S.p.A. in Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Harald Bonura, con domicilio eletto presso lo studio Mario Libertini in IA, via Francesco Crispi, 225;

contro

Comune di Mazzarrone, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Agata Burtone, con domicilio eletto presso lo studio Francesca LA Consoli in IA, via Genova, 54;

nei confronti

GE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Rotigliano, con domicilio eletto presso lo studio Ivan Randazzo in IA, via Nicola Coviello, 27;

per il riconoscimento e per la condanna

del credito vantato da KA PA nei confronti del Comune di Mazzarone.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Mazzarrone e di GE S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 aprile 2020 (svoltasi in modalità telematiche, in videoconferenza, secondo quanto previsto dalla normativa in materia emergenziale) il dott. Emanuele Caminiti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il presente giudizio prende l’avvio dal ricorso proposto, ai sensi dell’art. 118 c.p.a., dalla KA IE PA, per ottenere dal Comune di Mazzarrone il pagamento di somme dovute nell’ambito e nel corso dell’esecuzione del “contratto di servizio” per la gestione integrata dei rifiuti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale di IA, Sezione III, ingiungeva al Comune il pagamento della somma di euro 303.099,42, oltre accessori, concedendo la provvisoria esecuzione per l’importo di euro 67.918,01.

L’Ente locale si costituiva in giudizio e si opponeva al decreto ingiuntivo (n. 3990 del 28.07.2016).

Nell’atto di costituzione in opposizione, il Comune eccepiva il difetto di giurisdizione di questo Tribunale, sulla base del fatto che “la fattispecie per cui è causa ha ad oggetto i corrispettivi derivanti dal contratto di servizio per la gestione integrata dei rifiuti nell’ambito territoriale CT5 nonché l’inesatto adempimento di tale contratto da parte della KA IE PA” .

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2018 la causa veniva posta in decisione.

Con sentenza n. 1054/2019, il TAR adito dichiarava il difetto di giurisdizione del G.A., a favore del G.O. competente.

La KA s.p.a. impugnava la sentenza innanzi al giudice di appello.

Con sentenza n. 371/2019, il C.G.A.R.S. riteneva che la controversia rientri nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, dovendosi correttamente configurare il contratto stipulato (il 14.09.205) dalla KA PA con il Comune di Mazzarrone, come un “accordo amministrativo” ai sensi dell’art. 15 della legge sul procedimento amministrativo del 1990.

Più specificatamente, il predetto “contratto di servizio” - secondo il giudice di seconde cure - era finalizzato a regolamentare l’attività di organizzazione e gestione del ciclo integrato dei rifiuti nell’ambito territoriale di riferimento (a disciplinare un’attività che, oltre a rivestire un’evidente valenza pubblicistica, presentava anche un interesse comune alle succitate amministrazioni pubbliche).

In altri termini, secondo il Giudice siciliano d’appello, si tratta di una controversia che rientra nell’alveo dell’articolo 133, comma 1, lett. a), n. 2) del cod. proc. amm., secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto “[la] formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni” .

In conclusione, ritenendo il C.G.A. che la giurisdizione della presente controversia spetti al giudice amministrativo accoglieva il ricorso in appello, annullava la sentenza appellata e rinviava al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.a.

Sgombrato il campo dal profilo della giurisdizione, si ricostruisce brevemente la fattispecie sottoposta all’esame del Collegio.

KA IE s.p.a. era, all’epoca dei fatti di causa, Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale – ATO, istituita per lo svolgimento delle funzioni relative alla gestione del ciclo integrato dei rifiuti dell’Ambito Territoriale Ottimale denominato “CT5” (c.d. “comprensorio calatino” ).

In tale veste, il 14 settembre 2005, stipulava con il Comune di Mazzarrone un “vero e proprio accordo amministrativo” , da ricondurre – secondo la ricostruzione del giudice di seconde cure - alla figura degli accordi previsti dall’art. 15 L. 241/90, impropriamente denominato dalle stesse parti pubbliche sottoscrittrici dell’accordo, come contratto di servizio (per la gestione integrata dei rifiuti nell’ambito territoriale CT5, contenente le concrete modalità attraverso cui attuare il trasferimento a KA delle funzioni pubblicistiche inerenti la gestione e l’esercizio del servizio di igiene urbana, relativo al ciclo integrato dei rifiuti urbani nel territorio comunale e nelle aree ed impianti del Comune, vedi art. 1).

La KA PA, nella qualità di autorità d’ambito (in quanto quest’ultima, come abbiamo già evidenziato “si sostituiva pressoché integralmente (…) agli enti locali nell’organizzazione del servizio” ) a sua volta, affidava la gestione del servizio a un terzo, ovvero ad GE PA (aggiudicatario della procedura a evidenza pubblica espletata da KA per la gestione concreta del servizio).

KA, dunque, non forniva alcuna prestazione al Comune socio, bensì svolgeva una funzione pubblica essenziale in sua vece, il cui costo doveva essere ex lege (oltre che ex accordo) obbligatoriamente coperto dal Comune mediante la TARSU riscossa presso i propri cittadini; pertanto, le somme spettanti a KA a seguito dell’accordo stipulato (tra quest’ultima società e il Comune resistente) non costituivano un “corrispettivo” riconosciuto all’Autorità d’ambito per una prestazione resa nei confronti del Comune.

In altri termini, la gestione della TARSU “restava in capo al Comune, che in tal caso era tenuta a corrispondere a KA le somme necessarie per la gestione e l’esercizio del servizio di igiene urbana” .

Le somme previste dall’accordo (sebbene – come già evidenziato - non costituissero un corrispettivo riconosciuto dagli enti soci al “gestore” KA), rappresentavano comunque “un trasferimento di risorse necessarie a garantire il puntuale pagamento del corrispettivo riconosciuto da KA al gestore” , ovvero ad GE PA (aggiudicatario della procedura a evidenza pubblica espletata da KA per la gestione concreta del servizio).

Le somme chieste da KA erano, pertanto, destinate a pagare il gestore per l’effettiva gestione del servizio.

La documentazione prodotta dalla società, a fondamento della domanda creditoria, ovvero le fatture indicate in ricorso ed estratto autentico del libro giornale per le annate 2012 – 2014 sono atte a dimostrare la fondatezza del credito avanzato il quale non è “scalfito” dalle contestazioni mosse dall’Ente locale (se non con le precisazioni meglio sotto specificate in ordine alla nota di credito n. 26 del 29.11.2013).

In particolare, il Comune di Mazzarrone contesta la pretesa creditoria della società KA IE, invocando delle asserite inadempienze “contrattuali” che risulterebbero documentate da un insieme di atti a firma del funzionario responsabile del servizio tecnico del medesimo Comune. Sulla scorta di tale argomento, oltre a proporre l’eccezione di inesatto adempimento al fine di paralizzare la pretesa creditoria dell’odierna concludente, il Comune formula anche domanda riconvenzionale per ottenere la condanna di KA IE al pagamento di una somma di denaro (all’esito di un sommario ed unilaterale conteggio delle detrazioni dovute sull’importo pattuito).

L’eccezione d’inadempimento e la domanda riconvenzionale sono infondate.

In primo luogo, il Collegio osserva che le note comunali prot. n. 8552 del 3.07.2012 e prot. n. 8628 del 4.07.2012 e il verbale di sopralluogo congiunto del 22.11.2012, atti sui quali si fonderebbe la nota prot. n. 10230 del 10.09.2013 di quantificazione unilaterale delle somme da detrarre sull’importo fatturato da KA IE, sono prive di valore probatorio.

Difatti, essi - ad avviso del Collegio - sono stati superati e smentiti dalla successiva delibera del Consiglio Comunale di Mazzarrone n. 50 del 28.11.2012, con cui è stata formalmente riconosciuta l’esistenza di un debito nei confronti di KA di € 236.074,94 senza che fosse sollevata una qualche riserva e/o contestazione sulla esatta esecuzione del “contratto di servizio” da parte di KA IE.

Il Collegio osserva, altresì, quale circostanza dirimente sul punto che, in data 7 marzo 2013, il Comune di Mazzarrone sottoscriveva - anche in questo caso, senza formulare qualsivoglia riserva e/o contestazione - un accordo programmatico con la Ragioneria Generale della Regione Siciliana, il Dipartimento regionale dell’Acqua e dei Rifiuti e l’Autorità d’Ambito KA IE per ottenere una anticipazione di cassa da parte della Regione di € 236.074,94 espressamente soggetta a «vincolo di destinazione al pagamento dei debiti pregressi nei confronti dell’ATO derivanti dal servizio di gestione integrata dei rifiuti, sottoponendo le stesse al vincolo di impignorabilità di cui all’art. 159 del d.lgs. n. 267/2000» .

Da quanto precede, allora, discende che sia l’eccezione di inesatto adempimento contrattuale, che la conseguente domanda riconvenzionale di condanna sono del tutto infondate.

In particolare, in tema di onere della prova dell'inadempimento di una obbligazione, il Collegio richiama il principio enucleato dalle Sezioni Unite, con la storica sentenza n. 13533 del 30 ottobre 2001 , il principio della c.d. vicinitas della prova, secondo cui il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione). Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento.

Nel caso di specie KA ha allegato la fonte negoziale del proprio diritto. Di contro, l’Ente comunale non ha provato né l’inadempimento né il danno subito derivante da quest’ultimo.

In particolare, l’eccezione di inesatto adempimento e la conseguente domanda riconvenzionale appaiono infondate alla luce delle puntuali e tempestive controdeduzioni formulate da KA IE, oltre che nel corso del sopralluogo congiunto del 22.11.2012, mediante la nota prot. n. 1404 del 30.03.2013, la nota prot. n. 125 del 11.10.2013, la nota prot. n. 7180 del 30.10.2013 e la nota prot. n. 1560 del 6.06.2014.

In estrema sintesi, in esse vengono diffusamente descritte le ragioni tecnico-organizzative del servizio de qua che rendono infondate le contestazioni mosse dal Comune sulla mancata manutenzione e sostituzione dei contenitori dei rifiuti che si troverebbero in pessimo stato di conservazione, sulla mancata pulizia dei cassonetti e sul numero insufficiente degli stessi.

Di contro è da accogliere la tesi dell’Amministrazione comunale, secondo cui l’importo, di cui alla nota di credito n. 26 del 29.11.2013, sarebbe stato erroneamente indicato da KA IE in € 19.725,60, anziché nella somma di € 42.270,88. La differenza tra le predette somme ovvero € 22.545,28, deve essere detratta dall’importo finale dovuto dall’Ente locale a KA.

Pertanto, dal totale di € 303.099,42, deve essere sottratta la somma di € 22.545,28.

La somma dovuta è pari, dunque, a € 280.554,14 (euro duecentoottantamilacinquecentocinquantaquattro, 14).

In conclusione, va accolta, per quanto di ragione, l’opposizione proposta avverso il decreto ingiuntivo, che va, pertanto, revocato. La domanda proposta da KA IE S.p.a., in liquidazione, va accolta in parte e il Comune di Mazzarrone va condannato al pagamento in favore della KA IE della somma di € 280.554,14.

Le spese di giudizio vanno poste a carico del Comune di Mazzarrone. In considerazione della parziale soccombenza della KA IE S.p.a. esse vanno, tuttavia, compensate nella misura di un terzo.

Appare equo compensare le spese nei confronti della GE S.p.a., posto che essa non ha avuto alcun ruolo nella vicenda dell’inadempimento del Comune.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie, per quanto di ragione, l’opposizione e, per l’effetto, revoca il decreto ingiuntivo; accoglie in parte la domanda della KA IE S.p.a. e per l’effetto condanna il Comune di Mazzarrone, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento, in favore di KA IE S.p.a., in liquidazione, della somma di € 280.554,14 ( euro duecentoottantamilacinquecentocinquantaquattro, 14, previa detrazione dell’importo eventualmente già corrisposto a seguito della concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, con interessi legali, maggiorati del 5% come da accordi tra le parti, dalla scadenza delle singole fatture fino al soddisfo.

Condanna, altresì, il Comune di Mazzarrone al pagamento delle spese di giudizio e compensi di causa che si liquidano nell’intero in € 6.782,50, da compensare nella misura di un terzo, oltre accessori di legge.

Compensa le spese di giudizio nei confronti della GE S.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in IA nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020, svolta in modalità telematiche in videoconferenza, secondo quanto previsto dalla normativa in materia emergenziale, con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Referendario

Emanuele Caminiti, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emanuele Caminiti	Giovanni Iannini

IL SEGRETARIO