Pubblicato il 27/11/2025

N. 01956/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01744/2025 REG.RIC.

N. 01745/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1744 del 2025, proposto da:
AE AV, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Ss. Martiri Salernitani, 31;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per Le Province di Salerno e Avellino, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliata ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

sul ricorso numero di registro generale 1745 del 2025, proposto da:
Comunione Beni ER AV, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Italo Rocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per Le Province di Salerno e Avellino, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliata ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1744 del 2025:

a - del provvedimento prot. n. 13011 del 21.08.2025, con il quale il Comune di Positano ha disposto:

- l'archiviazione dell'istanza, ex art. 36 bis del D.P.R. n. 380/2001, depositata in data 24.06.2024 dalla Società "Covo dei Saraceni S.r.l.", nella qualità di conduttrice dell'immobile;

- la reviviscenza dell'ordinanza di demolizione n. 12/2024;

b  - della ordinanza di demolizione n. 12/2024;

c  - ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 9707 del 17.06.2025, recante la comunicazione dei motivi ostativi;

d  - ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 10207 del 15.07.2024, richiamata nel provvedimento sub a);

e  - ove e per quanto occorra, del provvedimento prot. n. 9302 del 21.05.2025, con il quale il Comune di Positano ha respinto l'istanza di compatibilità paesaggistica, atto non conosciuto dalla ricorrente, richiamato nel provvedimento sub a);

f  - ove e per quanto occorra, del provvedimento prot. n. 4922 del 27.02.2025 con il quale la Soprintendenza ha reso parere contrario; atto non conosciuto dalla ricorrente, richiamato nel provvedimento sub a);

g - di tutti gli atti presupposti, ivi compresi, gli atti istruttori, collegati, connessi e conseguenziali, non conosciuti. .

quanto al ricorso n. 1745 del 2025:

per l'annullamento

a  - del provvedimento prot. n. 13011 del 21.08.2025 con il quale il Responsabile dell'Area Tecnica Edilizia Privata di Positano ha espresso diniego sulla istanza di accertamento di conformità urbanistica di opere oggetto di ordinanza di demolizione 12/2024 sull'Hotel "Covo dei Saraceni" in Positano, ai sensi dell'art. 36bis D.P.R. 380/2001 e la reviviscenza della ordinanza di demolizione 12/2024;

b  - del provvedimento del Responsabile dell'Area Tecnica Edilizia Privata di Positano n. 9707 del 17.06.2025, di comunicazione motivi ostativi alla sanatoria ai sensi dell'art. 10 bis L. 241/1990;

c - ove occorra, del provvedimento del Comune di Positano 10207/2024;

d  - ove occorra, del provvedimento prot. n. 4922/2025 con il quale la Soprintendenza ABAP per le Province di Salerno ed Avellino ha espresso parere contrario sulla istanza di accertamento di conformità edilizia e paesaggistica, ai sensi dell'art. 36bis D.P.R. 380/2001 ed art. 167 D.Lgs. 42/2004;

e  - ove e per quanto occorra, del provvedimento della Soprintendenza ABAP per le Province di Salerno ed Avellino n. 3677 dell'11.02.2025, di comunicazione motivi ostativi, ai sensi dell'art. 10 bis L. 241/1990;

g - ove e per quanto occorra, del provvedimento del Comune di Positano 3677/2025, della relazione illustrativa del Responsabile in materia paesaggistica del 13.11.2024 e del parere della CLP di Positano del 29.10.2024;

h  - della ordinanza di demolizione del Comune di Positano n. 12/2024;

i - di tutti gli atti presupposti, ivi compresi, gli atti istruttori, collegati, connessi e conseguenziali, non conosciuti. .

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura e della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per Le Province di Salerno e Avellino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2025 la dott.ssa AN EN e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Sig.ra AV AE è comproprietaria, nella misura del 25%, di un immobile sito nel Comune di Positano, parte della Comunione “Beni ER AV”, nell’ambito del quale è in esercizio l’attività turistico ricettiva denominata “Hotel Covo dei Saraceni”.

Con ordinanza di demolizione, n. 12/2024, il Comune intimava la rimozione delle seguenti opere edilizie: difformità interne alla camera 43, per la presenza di una struttura traforata ed ampliamento di un balcone interno; vasca idromassaggio di circa 3,40 mq sul balcone della camera 43; piccola piscina di appena mq 8 a servizio della camera 47; vasca idromassaggio (4,20 mq) annessa alla camera n. 31 con scaletta in muratura di appena 4 gradini di accesso; vasca idromassaggio (4,50 mq) annessa alla camera n. 35 (n. 5); struttura in ferro con copertura in lamiera al piano inferiore.

Con atto del 23.06.2024, la Sig.ra AV e la Comunione beni eredi AV delegano il Sig. TE AV a presentare istanza di sanatoria ex art. 36 bis DPR 380/2001.

Avverso detta ordinanza, la Società “Covo dei Saraceni”, nella qualità di conduttrice dell’immobile, in uno agli altri comproprietari, proponeva ricorso dinanzi a questo T.A.R. il quale, con sentenza n. 1493/2024, prendeva atto, con riferimento alla struttura in ferro con copertura in lamiera al piano inferiore, della intervenuta rimozione di detta struttura; con riferimento alle ulteriori opere, del deposito dell’istanza di accertamento di conformità e compatibilità paesaggistica, ex art. 36 bis del D.P.R. n. 380/2001 in data 24.06.2024 (trattasi dell’istanza al centro del presente gravame).

Con provvedimento prot. n. 13011 del 21.08.2025, il Comune di Positano disponeva l’archiviazione dell’istanza, ex art. 36 bis del D.P.R. n. 380/2001, depositata il 24.06.2024 dalla Società “Covo dei Saraceni S.r.l.”, nonchè la reviviscenza dell’ordinanza di demolizione n. 12/2024.

Avverso l’atto de quo insorgono sia la Sig.ra AE AV, mediante gravame di annullamento RG 2025/1744, sia la Comunione beni eredi AV, in persona del legale rappresentante, mediante ricorso RG 2025/1745.

I due gravami sono ritualmente notificati e depositati e sorretti da una serie di censure di illegittimità, variamente scandite nei diversi motivi di ricorso.

Non resiste in giudizio il Comune intimato.

Nell’udienza camerale del 26 novembre 2025, le due cause sono introitate per la decisione.

Sussistono le condizioni per la definizione della controversia mediante sentenza in forma semplificata ex art. 60 cpa.

In rito va disposta la riunione dei due gravami, RG 2025/1744 ed RG 2025/1745, stante la sussistenza di evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva nonché l’afferenza al medesimo thema decidendum.

Occorre anzitutto precisare che il ricorso straordinario al Capo dello Stato del 27.06.2025 (versato in atti il 25.11.2025), avverso il parere contrario della Soprintendenza, prot. n. 4922 del 27.02.2025, sull’istanza di accertamento di conformità edilizia e paesaggistica dei ricorrenti per le opere oggetto di ordinanza di demolizione 12/2004 nonchè il provvedimento del Comune di Positano n. 8302 del 21.05.2025 di diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 36bis D.P.R. 380/2001, era presentato dalla Società Covo dei Saraceni, che è soggetto diverso rispetto ai ricorrenti epigrafati delle presenti cause.

Ciò premesso, i due gravami, così riuniti, sono manifestamente fondati.

Ed invero, come emerge dalla disamina della documentazione in atti, il provvedimento, oggetto delle presenti impugnazioni, si appalesano al Collegio illegittimo, in ragione dell’inosservanza delle garanzie partecipative ex art. 10 bis L. 241/1990.

Lo stato degli atti è chiaro.

Dalla cornice argomentativa del provvedimento finale, emerge la vulnerazione della regola inviolabile del contraddittorio procedimentale.

La giurisprudenza è chiara sul punto.

Com’è noto, la disposizione normativa di cui all'art. 10 bis, l. 241/1990 è finalizzata a garantire l'effettiva partecipazione dell'interessato al procedimento e, qualora tale partecipazione non venga assicurata in modo pieno ed effettivo, risulta viziato, secondo la giurisprudenza, il relativo provvedimento amministrativo.

L'introduzione nell'ordinamento, con legge 11 febbraio 2005 n. 15, del preavviso di rigetto ha segnato l'ingresso di una modalità di partecipazione al procedimento, con la quale si è voluta "anticipare" l'esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all'interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l'amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all'accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale (vd. in tal senso Consiglio di Stato, sez. III, 20/06/2022, n. 5080; T.A.R. Milano, sez. IV, 02/05/2022, n. 966; Consiglio di Stato, sez. III, 08/10/2021, n. 6743; T.A.R. Napoli, sez. VI, 01/06/2020, n. 2093; T.A.R. Torino, sez. I, 02/05/2020, n. 253; Consiglio di Stato, sez. III, 05/12/2019, n. 834; T.A.R. Napoli, sez. VI, 23/05/2019, n. 2774).

L'istituto del cd. "preavviso di rigetto" ha, così, lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell'interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sentenza, se. III, 16/01/2023 n. 115T.A.R. Campania, Salerno, sentenza, se. III, 16/01/2023 n. 115; Consiglio di Stato, sez. VI, 06/08/2013, n. 4111; 29 luglio 2014, n. 4021).

La comunicazione prevista dall'art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241 è finalizzata all'instaurazione di una ulteriore fase di contraddittorio procedimentale, che consente al richiedente di articolare fino ad un momento prima del provvedimento negativo, ulteriori ragioni a sostegno della propria posizione di interesse legittimo e permette, al tempo stesso, una utile rimeditazione della vicenda all'Amministrazione procedente alla quale vengono forniti nuovi elementi di valutazione; l'istituto del c.d. preavviso di diniego, sorto con il chiaro intento di potenziare la dialettica procedimentale in un'ottica di favore per il privato, finisce con l'assicurare che ogni momento del procedimento immediatamente precedente l'adozione del provvedimento sia utile all'Amministrazione per pervenire alla scelta discrezionale migliore (arg. ex T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 14 gennaio 2016, n. 87).

A seguito della novella introdotta con l'art. 12, comma 1, lettera i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con l. 11 settembre 2020, n. 120 - che si applica per il periodo successivo alla sua entrata in vigore - il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dall'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, determina l'annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all'Amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato, con conseguente inapplicabilità della "sanatoria" di cui all'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990 (Consiglio di Stato sez. IV, 01/04/2025, n.2754).

Ed invero, traslando le coordinate ermeneutiche nella fattispecie in esame, si evince che il provvedimento impugnato è inficiato dal vizio di violazione della norma, stante l’incontestabile inosservanza della normativa vigente in materia.

Come rimarca la parte ricorrente, nell’ambito dei motivi ostativi, il Comune ha enucleato quali cause ostative il parere contrario della Soprintendenza; la carenza di legittimazione di tutti i comproprietari; la mancata dimostrazione della liceità dell'intero fabbricato.

Con il provvedimento conclusivo, l’Ente ha invece opposto nuovi rilievi, quali la presunta acquisizione al patrimonio comunale dell’area di proprietà; l’inapplicabilità dell’art. 36 bis del D.P.R. n. 380/2001.

La giurisprudenza è chiara sul punto.

Assume, infatti, che è precluso alla Pubblica Amministrazione fondare il provvedimento conclusivo del procedimento su ragioni del tutto nuove rispetto a quelle rappresentate nella comunicazione ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, pena la violazione del diritto dell'interessato di effettiva partecipazione al procedimento, che si estrinseca nella possibilità di presentare osservazioni utili all'assunzione della determinazione conclusiva dell'ufficio. Il provvedimento negativo, infatti, non può che essere motivato con riferimento alle circostanze già sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato. In particolare va evidenziato come, anche se non deve sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la Pubblica Amministrazione ivi meglio precisare o argomentare in ordine alla decisione adottata, occorre però che il contenuto del provvedimento conclusivo di diniego si iscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis citato, rimanendo, perciò, esclusa ogni possibilità di fondarlo su ragioni del tutto nuove (T.A.R. Palermo, sez. II, 12/03/2024, n.966).

E tanto basta al Collegio.

La natura dirimente del vizio formale riscontrato consente di reputare assorbite le altre doglianze profilate

Stanti queste premesse, i due gravami, RG 2025/1744 ed RG 2025/1745 così riuniti, sono accolti.

In ragione della peculiarità della fattispecie, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, sui due gravami, RG 2025/1744 ed RG 2025/1745 così riuniti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento, prot. 13011 del 21.08.2025.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

AN EN, Primo Referendario, Estensore

Roberto Ferrari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AN EN	Nicola Durante

IL SEGRETARIO