Pubblicato il 06/07/2023

N. 00378/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00106/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 106 del 2023, proposto da
Aris s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Emilio Amoroso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ANAS Gruppo FS Italiane - Struttura territoriale Abruzzo e Molise - L’Aquila, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in L’Aquila, via Buccio di Ranallo, complesso monumentale di S. Domenico, è domiciliata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CADEL s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; CA.ME.CA. s.r.l. e Beta s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituite in giudizio;

e con l'intervento di

per l’annullamento

- del provvedimento n. CDG-0142383-I del 24 febbraio 2023, comunicato il 28 febbraio 2023 con nota n. CDG-0149338-U, con il quale è stata approvata la proposta di aggiudicazione ed è stata aggiudicata alla CADEL s.c. a r.l. la “Procedura aperta per l’appalto dei 3 lavori relativi a primi interventi di potenziamento e riqualificazione della SS 17 dell’Appennino Abruzzese - Lavori di manutenzione programmata per il miglioramento tecnico-funzionale delle condizioni di confort e sicurezza della circolazione stradale mediante la verniciatura delle gallerie lungo la SS 17 dell’Appennino Abruzzese dal Km 101 + 300 al Km 151 + 035, ricadenti nel centro di manutenzione A” CIG 948156749C>>;

- di tutti i verbali e le operazioni di gara, con i relativi allegati, nella parte in cui la commissione di gara ha illegittimamente ammesso a concorrere il consorzio stabile CADEL s.c. a r.l.;

- della verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di qualificazione in capo alla CADEL s.c. a r.l. ed alle consorziate designate esecutrici, ove intervenuta;

- del silenzio rigetto formatosi sull’istanza di riesame in autotutela, con la quale la società ricorrente ha chiesto all’ANAS s.p.a. l’esclusione del consorzio stabile aggiudicatario;

- del bando di gara e dell’allegato disciplinare, con riferimento alle disposizioni che disciplinano la qualificazione dei consorzi stabili, ove fossero interpretate ed intese in maniera difforme dalle disposizioni di legge;

- di ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale e connesso, ancorché non conosciuto;

e per l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia del contratto, ove nelle more sottoscritto;

nonché per la condanna dell’ANAS s.p.a. al risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto e subentro nel contratto o, in subordine, per la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario, conseguente alla mancata aggiudicazione dell’appalto.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ANAS Gruppo FS Italiane - Struttura territoriale Abruzzo e Molise - L’Aquila e della CADEL s.c. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 74 e 120, comma 10, del codice del processo amministrativo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2023 la dott.ssa Rosanna Perilli;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ARIS s.r.l., seconda classificata per il ribasso di prezzo offerto, ha domandato l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento con il quale la società ANAS p.a. - Struttura territoriale dell’Abruzzo e del Molise (d’ora in avanti solo ANAS) ha aggiudicato alla CADEL s.c. a r.l. (d’ora in avanti solo consorzio stabile CADEL) l’appalto per i lavori di verniciatura delle gallerie della strada statale 17 dell’Appennino Abruzzese.

In particolare, la società ricorrente ha contestato l’ammissione alla procedura di gara del consorzio stabile CADEL:

- per violazione dell’articolo 47, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e del punto III.1.4. del bando di gara, difetto di istruttoria e sviamento di potere, dal momento che le imprese consorziate designate per l’esecuzione dei lavori - le società CA.ME.CA. a r.l. e Beta a r.l. - non posseggono il requisito di capacità tecnica dell’attestazione di qualificazione SOA nelle categorie dei lavori OS10 e OG3, indicate come prevalenti dal punto II.1.5 del bando di gara (primo motivo);

- per sviamento di potere e nullità della clausola di cui al punto 7.4 del disciplinare di gara, la quale, in violazione dell’articolo 47, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, dispone che i requisiti di capacità tecnica e professionale devono essere posseduti direttamente dal consorzio stabile, eventualmente sommando i requisiti di qualificazione posseduti dalle singole imprese consorziate (secondo motivo);

- per violazione degli articoli 45 e 47 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche in relazione al punto 7.4 del disciplinare di gara, nonché degli articoli 81 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e 36 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, difetto di istruttoria e sviamento di potere, atteso che l’impresa consorziata BETA s.r.l. non risulta in possesso di attestazioni di qualificazione SOA (terzo motivo).

La società ricorrente ha altresì domandato la condanna dell’ANAS al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione dell’appalto, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, e, in subordine, la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario.

1.1. Si sono costituiti in giudizio l’ANAS e il consorzio stabile CADEL.

1.2. Con ordinanza collegiale del 20 aprile 2023, n. 211, il Tribunale ha disposto l’acquisizione, da parte della locale struttura territoriale dell’ANAS, di << una dettagliata relazione sui fatti di causa, nonché il deposito di ogni documento utile ai fini della decisione >>. In data 21 aprile 2023 l’ANAS ha adempiuto alla predetta ordinanza collegiale mediante il deposito della relazione e della documentazione richiesta.

1.3. Con ordinanza cautelare dell’11 maggio 2023, n. 90, il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla società ricorrente, per carenza dei presupposti del periculum in mora e del fumus boni iuris . Con ordinanza cautelare del 7 giugno 2023, n. 2315, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare proposto avverso la predetta ordinanza, per carenza del presupposto del periculum in mora .

1.4. In vista della trattazione del merito del ricorso, tutte le parti hanno depositato memorie difensive; la società ricorrente ha depositato anche una memoria di replica.

1.5. Alla pubblica udienza del 21 giugno 2023 la parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla decisione del primo e del secondo motivo di ricorso, per cui la causa è stata discussa e trattenuta in decisione limitatamente al terzo motivo di ricorso.

2. In seguito alla espressa rinuncia ai primi due motivi del ricorso, il thema decidendum deve essere dunque circoscritto alla necessità, per la qualificazione del consorzio stabile e dunque per la sua partecipazione alla procedura di gara, che tutte le imprese consorziate, specialmente quelle designate per l’esecuzione del contratto, siano in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA.

2.1. Ai sensi dell’articolo 45, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, rientrano nella definizione di operatori economici << i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa >>.

Il consorzio stabile di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, a differenza del consorzio ordinario disciplinato dagli articoli 2602 e seguenti del codice civile, è dunque un soggetto giuridico distinto ed autonomo rispetto alle imprese consorziate che lo costituiscono, dotato di autonomia patrimoniale e di una propria realtà aziendale destinata a durare per un determinato periodo di tempo (Consiglio di Stato, adunanza plenaria 2021, n. 5).

Ai sensi dell’articolo 47, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, per l’ammissione alle procedure di affidamento dei consorzi stabili, devono essere posseduti e comprovati << dagli stessi >> con le modalità previste dal codice.

Ai sensi dell’articolo 47, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i consorzi stabili << eseguono le prestazioni con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli interessati che eseguono le prestazioni>>.

L’articolo 81 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dispone che i requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’articolo 36, comma 7, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il quale, ai sensi dell’articolo 216, comma 27-octies, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, deve ritenersi vigente nelle more dell’adozione del regolamento unico recante la disciplina del sistema di qualificazione e dei requisiti degli esecutori del sistema di qualificazione.

L’articolo 94, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dispone che << I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti>>.

2.2. Secondo la prospettazione della società ricorrente, il punto 7.4. del disciplinare di gara, nella parte in cui dispone che i requisiti di capacità tecnica e professionale devono essere posseduti direttamente dai consorzi stabili << rispetto ai quali si sommano tutti i requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate >>, si porrebbe in contrasto con il quadro normativo che regola la qualificazione dei consorzi stabili.

2.3. Il terzo motivo di ricorso è infondato.

2.4. Dalla peculiare struttura di impresa del consorzio stabile discende che:

a) è il consorzio stabile l’operatore economico che partecipa alla procedura di gara;

b) è il consorzio stabile che esegue in proprio le prestazioni affidate a mezzo del contratto;

c) il consorzio stabile, in ragione della << comune struttura di impresa >>, può eventualmente qualificarsi << in proprio >> mediante i requisiti tecnici e professionali posseduti dalle imprese consorziate;

d) le imprese consorziate possono partecipare alla medesima procedura di gara, a condizione che non siano state designate per l’esecuzione del contratto e dunque non abbiano concordato la presentazione dell’offerta (Corte di Giustizia UE 23 dicembre 2099, C-376/08);

e) le imprese consorziate designate per l’esecuzione del contratto sono responsabili in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante.

2.5. Alla luce del quadro normativo di riferimento, l’operatore economico che concorre alla procedura di gara è dunque il consorzio stabile e non le imprese consorziate, il quale partecipa con i requisiti di qualificazione propri, ancorché posseduti dalle imprese consorziate (qualificazione cumulativa o c.d. cumulo alla rinfusa).

Dalla disposizione legislativa che consente al consorzio stabile di conseguire la qualificazione, anche in virtù delle qualificazioni possedute dalle imprese consorziate, non discende affatto - come sostenuto dalla parte ricorrente - che tutte le imprese consorziate debbano possedere la qualificazione SOA.

Le norme che disciplinano la costituzione del consorzio stabile non impongono infatti che le imprese associate debbano possedere in proprio i requisiti di qualificazione, neppure ove esse siano designate per l’esecuzione delle prestazioni contrattuali, le quali saranno comunque eseguite grazie ai requisiti di qualificazione cumulativa del consorzio stabile.

L’assenza di qualificazione non preclude neppure all’impresa consorziata non designata di partecipare alla gara in forma autonoma, dal momento che essa può utilizzare i requisiti di qualificazione del consorzio: infatti, ai sensi dell’articolo 94, comma 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, << Il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione dei singoli consorziati, ma il documento di qualificazione di questi ultimi deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile >>.

Sarebbe perciò irragionevole e contrario alla ratio pro-concorrenziale dell’istituto del consorzio stabile, che è quella di consentire la partecipazione alle gare anche a quelle imprese che siano prive dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, impedire all’impresa consorziata, indicata dal consorzio come esecutrice dell’appalto e che sia priva dell’attestazione di qualificazione SOA, di essere associata al consorzio, dal momento che essa può comunque avvalersi della << comune struttura di impresa >> che concorre a formare (Consiglio di Stato 2022, n. 9411).

2.6. Come chiaramente affermato da questo Tribunale e dalla giurisprudenza dallo stesso richiamata:

a) è illegittima la lex specialis << nella parte in cui richiede ai consorzi stabili e alle imprese consorziate di essere in possesso in proprio dei requisiti di partecipazione alla gara ed esclude la possibilità per i consorzi di spendere i requisiti posseduti dalle consorziate e per queste di cumulare i requisiti posseduti da ciascuna, ai fini del raggiungimento per sommatoria dei requisiti richiesti dalla legge di gara >> (Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo,16 marzo 2023, n. 140);

b) il consorzio stabile che dispone in proprio del requisito di qualificazione è validamente ammesso alla procedura di gara senza dover verificare se anche le imprese consorziate, designate per l’esecuzione dell’appalto, dispongano a loro volta, in proprio, del requisito di qualificazione (Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, 24 aprile 2023, n. 228).

Dall’articolo 47, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, non può desumersi infatti che la singola impresa consorziata, indicata in gara come esecutrice dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di qualificazione, i quali negli appalti di lavori devono essere posseduti e dimostrati esclusivamente dal consorzio stabile, che si qualifica con un proprio certificato SOA, rilasciato da un organismo di attestazione, nel quale vengono sommate le categorie e le classifiche possedute dalle imprese consorziate (Consiglio di Stato, 31 ottobre 2022, n. 9411).

Le consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto non devono perciò dimostrare il possesso dei requisiti speciali di idoneità tecnica o professionale ma unicamente il possesso dei requisiti generali di partecipazione, per evitare che, nascondendosi dietro allo schermo della soggettività giuridica del consorzio stabile, possano partecipare alla procedura di gara eludendo i necessari controlli sulla capacità e sulla moralità dell’impresa (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 4 maggio 2012, n. 8).

Il punto 7.4 del disciplinare di gara dispone infatti che, a differenza della qualificazione SOA, il requisito di idoneità di cui al punto 7.1, lettera a), relativo alla << iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria artigianato e agricoltura…per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara >>, deve essere posseduto sia dal consorzio che dalle imprese consorziate indicate come esecutrici.

2.7. Il consorzio CADEL ha allegato il possesso delle qualificazioni SOA, attestate dalla società organismo di attestazione Soa Consult, nelle categorie e nelle classifiche dei lavori OS10, classifica V, e OG3, classifica VII, indicate come prevalenti dal punto II.1.5 del bando di gara, nonché le visure ordinarie di iscrizione alla C.C.I.A.A. di Napoli delle due imprese consorziate CA.ME.CA. s.r.l. e Beta s.r.l. e tanto basta per ritenere correttamente costituito il consorzio stabile ai fini della partecipazione alla procedura di gara.

2.8. Il terzo motivo di ricorso deve essere dunque rigettato.

3. In conclusione, il ricorso deve essere integralmente respinto, inclusa la domanda risarcitoria in forma specifica, per carenza del necessario elemento costitutivo dell’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto al consorzio stabile CADEL.

4. Le spese di lite seguono la soccombenza della parte ricorrente e sono liquidate in, favore dell’amministrazione resistente e dei difensori del consorzio controinteressato, nella misura indicata nel dispositivo.

Nelle memorie depositate in data 7 aprile 2023, 15 aprile 2023 e 5 maggio 2023 il difensore del consorzio stabile CADEL ha chiesto infatti che le spese di giudizio siano attribuite << a favore del procuratore >>.

Ai sensi dell’articolo 93, comma primo, del codice di procedura civile, richiamato dall’articolo 26, comma 1, del codice del processo amministrativo, il difensore munito di procura << può chiedere che il giudice distragga in favore suo e degli altri difensori gli onorari non riscossi e le spese che dichiara di avere anticipate >>.

Posto che l’avvocato Mario Caliendo non ha mai dichiarato di aver anticipato le spese in favore del consorzio CADEL, il Collegio ritiene di dover disporre la distrazione dei soli onorari non riscossi in favore di entrambi i difensori nominati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente a rifondere all’ANAS Gruppo FS Italiane - Struttura territoriale Abruzzo e Molise - L’Aquila e ai difensori della CADEL s.c. a r.l. - avvocati Mario Caliendo e Laura Diana - le spese di lite, che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori, di cui euro 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori per ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Maria Colagrande, Consigliere

Rosanna Perilli, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosanna Perilli	Germana Panzironi

IL SEGRETARIO