Pubblicato il 06/02/2023

N. 00159/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00128/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 128 del 2022, proposto da
TT PI, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Biondaro, Matteo Biondaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cologna ET, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Sorpresa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento datato 04.11.2021 con prot. 0021826 del 05.11.2021 con il quale il Comune di Cologna ET (VR) ha negato il permesso di costruire richiesto tramite il portale “impresainungiorno” in data 24.05.2021 (prot. comunale n° 10206 del 25/05/2021) della Sig.ra PI TT per l'esecuzione dei lavori di Sanatoria di edificio residenziale per la realizzazione dello stesso ad una quota di appoggio superiore di 70 cm rispetto allo stato autorizzato, con ogni atto inerente e conseguente ivi compresa l'archiviazione della pratica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cologna ET;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il dott. Marco Rinaldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente è proprietaria di un fabbricato, sito nel Comune di Cologna ET in Via Suppiavento n. 35, catastalmente censito nel medesimo Comune al Fg. 51, m. n. 75 sub 1 (abitazione - cat. A/2) e sub 2 (garage – cat. C/6).

L’immobile attualmente ricade in “Zona B – Speciale 2 – Lotti Liberi” del vigente P.I., che all’art. 43.04 delle NTO , al secondo comma, così dispone: “In tale zona gli edifici esistenti possono essere ampliati una tantum nella misura massima del 20% del volume attuale, previa dimostrazione dell’effettiva necessità di sopperire a carenze igienico-sanitarie e per adeguamenti volumetrici necessari alla realizzazione di accessori indispensabili alle condizioni abitative; tale aumento di volume in nessun caso può superare, per ogni unità immobiliare i 150 mc.”

L’abitazione in questione, quando ancora ricadeva in zona agricola, ha formato oggetto di un intervento di ristrutturazione ed ampliamento a seguito di concessione edilizia n. 4/1986 del 09/01/1986, per una volumetria complessiva di mc. 597,52 e successiva C.E. n. 45/87, riguardante “minime varianti interne e prospetti …”.

In data 16/10/1987 veniva rilasciato dal Sindaco il relativo permesso di abitabilità, prendendo atto, fra gli altri, anche della dichiarazione di conformità del 14/10/1987, a firma dell’arch. Flavio Murarolli, attestate l’insussistenza di motivi ostativi “dal punto di vista tecnico al rilascio del permesso di abitabilità”.

Successivamente, con il PRG del 1991 la proprietà della ricorrente veniva classificata sotto il profilo urbanistico come “Zona B – Speciale 2 – Lotti Liberi”, prevedendo per gli edifici esistenti esclusivamente un ampliamento “una tantum” nella misura massima del 15% del volume attuale con il limite massimo di 50 mc per singola unità immobiliare.

In data 15/05/1995, controparte otteneva il rilascio della Concessione Edilizia n. 91/1995 per la costruzione di un garage annesso all’abitazione, specificando nella relazione tecnica allegata al progetto che il volume in ampliamento, pari a mc 49,83 era inferiore al limite massimo consentito di 50 mc.

Beneficiando, poi, della Variante n. 17 al PRG 1996, che consentiva l’ampliamento “una tantum” degli edifici esistenti in “Zona B – Speciale 2 – Lotti Liberi” nella misura massima del 20% del volume attuale e comunque non oltre i 150 mc (doc. 12), la signora PI otteneva la concessione edilizia n.172/1998, in variante al progetto di cui alla precedente C.E. 91 del 1995, per l’ampliamento del garage ed accessori all’abitazione.

In data 24/05/2021, tramite il portale “impresainungiorno” (25/05/2021 prot. 10206), la signora PI presentava al Comune di Cologna ET la richiesta di un permesso di costruire in sanatoria sul presupposto di poter ancora beneficiare dell’ampliamento del 20% del volume attuale nei limiti massimi di 150 mc per ogni unità immobiliare, così come introdotto dalla Variante al PRG 17/96 per gli edifici esistenti in Zona BS2 e come confermato all’art. 43.04 del vigente P.I..

In particolare, nella relazione tecnica, allegata al progetto di sanatoria, si precisa che “con riferimento all’ultimo stato autorizzato, le principali difformità riscontrate e per le quali si chiede la regolarizzazione, sono: la regolarizzazione di quota di volume non autorizzato, ma realizzato a causa di una variazione, rispetto allo stato approvato, della quota di piano di appoggio del fabbricato rispetto al piano strada”, oltre ad alcune modifiche interne.

A dimostrazione della regolarità dei dati tecnici, il tecnico incaricato dichiara che, a fronte di un volume autorizzato pari a mc. 730, era stato edificato un volume di fatto pari a 857 mc, per un volume abusivo da sanare pari a 127 mc, inferiore ai 146 mc sanabili, corrispondenti al 20 del volume autorizzato.

Il Comune rigettava la richiesta di permesso di costruire in sanatoria presentata dalla ricorrente, ritenendo insussistente il presupposto della doppia conformità dell’opera richiesto dall’art. 36 del D.P.R. 380/2001.

La ricorrente ha impugnato il prefato diniego, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

1) VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE ARTT. 4 L.R.V. N. 24/1985, 92 L.R.CV. N. 61/1985 E 36 D.P.R. 380/2001, in quanto la difformità riscontrata non costituirebbe variazione essenziale, ai sensi dell’art. 92 della L.R.V. 61/1985, tale da giustificare il diniego della sanatoria richiesta, come confermato dal rilascio del certificato di abitabilità che, secondo parte ricorrente, presupporrebbe necessariamente la conformità delle opere realizzate al titolo abilitativo edilizio rilasciato;

2) ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO – CARENZA D’ISTRUTTORIA, MANIFESTA ILLOGICITÀ CONTRADDITTORIETÀ – ASSENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E TRAVISAMENTO DEI FATTI - DIFETTO DI MOTIVAZIONE, in quanto il potere di diniego della sanatoria edilizia richiesta sarebbe stato esercitato in carenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti dall’art. 92 della L.R.V. 61/1985 e in contraddizione con il rilasciato certificato di abitabilità, che presupporrebbe la necessaria conformità alle normative urbanistico-edilizie;

3) VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE INTESA STATO REGIONI E ANCI N. 268/2016, DELIBERAZIONE DELLA GIUNTA REGIONALE N. 1896/2017 – ERRONEITÀ NEL COMPUTO DEL VOLUME, in quanto la sopraelevazione dell’unico piano esistente di 70 cm. non determinerebbe alcuna variazione in aumento della costruzione progettata;

4) VIOLAZIONE DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO – DIFETTO DI MOTIVAZIONE, in quanto il certificato di abitabilità, rilasciato nel 1987, sarebbe idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata, con la conseguenza che il Comune resistente avrebbe dovuto motivare l’interesse pubblico specifico ed attuale all’eliminazione delle opere abusive.

Si è costituito in giudizio il Comune di Cologna ET replicando analiticamente alle avverse censure e chiedendo il rigetto del ricorso.

Respinta l’istanza cautelare con ordinanza n. 307/2022, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica in epigrafe indicata.

DIRITTO

Il ricorso non merita accoglimento per le ragioni di seguito sinteticamente esposte.

Le deduzioni svolte da parte ricorrente per sostenere che l’abuso edilizio posto in essere non è configurabile come “variazione essenziale”, ai sensi dell’art. 92 della LRV 61/85, sono irrilevanti ai fini del decidere poiché l’accertamento di conformità, ex art. 36 DPR 380/01, sussistendone i presupposti di legge, è applicabile a tutte gli interventi abusivi (siano essi realizzati senza alcun titolo abilitativo ovvero in totale o parziale difformità dal titolo), che, come nel caso di specie, non si configurino come tolleranze costruttive, ai sensi dell’art. 34 bis del T.U. dell’Edilizia.

La distinzione fra interventi eseguiti in variazione essenziale o in parziale difformità dal titolo edilizio abilitativo potrebbe assumere rilevanza solo in sede di esecuzione del provvedimento demolitorio, che a tutt’oggi non risulta emesso dal Comune di Cologna ET, ove la ricorrente decida di avvalersi della cosiddetta “fiscalizzazione dell’abuso”, ex art. 34 comma 2, del DPR 380/01, dimostrando non solo che si tratta di un intervento realizzato in parziale difformità, ma anche l’impossibilità di procedere alla demolizione dello stesso senza pregiudizio di quella eseguita in conformità.

Ciò premesso, nel caso specifico è incontestato che il fabbricato abbia un’altezza massima di m. 4,40, a fronte di un’altezza autorizzata di m. 3,70, con un conseguente aumento di volume di 127 mc, come dichiarato dalla ricorrente nella domanda di sanatoria (dalla relazione tecnica allegata all’istanza di accertamento di conformità risulta che, a fronte di un volume autorizzato di 730 mc, è stata realizzata una cubatura complessiva di 857 mc., per una differenza in eccesso, mai autorizzata, di 127 mc.).

Il maggior volume contestato dal Comune non è, dunque, irrilevante ai fini edilizi in quanto l’unità abitativa della ricorrente è composta non solo di un piano terra e di un piano rialzato, ma anche di un piano seminterrato, per cui l’impostazione del fabbricato ad una quota di 70 cm. più elevata, rispetto alla quota zero di progetto (piano strada), ha comportato una maggior altezza del fabbricato (da m. 3,70 a m. 4,40) con conseguente incremento del volume fuori terra del piano seminterrato pari a 127 mc, come dichiarato nello stesso progetto in sanatoria depositato dal ricorrente.

Non può, quindi, ragionevolmente porsi in dubbio che tali difformità costituiscano un abuso edilizio, tant’è vero che è la stessa ricorrente ha chiesto la sanatoria del volume realizzato in eccesso a causa di una variazione, rispetto allo stato approvato, della quota del piano di appoggio del fabbricato rispetto al piano strada.

Acclarata l’esistenza di un abuso edilizio, si tratta ora di verificare se lo stesso sia sanabile ex art. 36 del T.U.E. oppure no. Al quesito il Collegio ritiene di dover fornire risposta negativa.

Com’è noto, il rilascio del permesso di costruire in sanatoria presuppone la c.d. doppia conformità dell’opera ovvero la non contrarietà dell’intervento abusivo alla disciplina urbanistico-edilizia in vigore sia al momento della sua realizzazione, sia al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria (art. 36 del D.P.R. n. 380/2001).

Nel caso di specie, come già osservato nella fase cautelare di giudizio, la maggiore cubatura realizzata dal ricorrente non è suscettibile di sanatoria per mancanza di conformità, quanto meno, alla disciplina urbanistico-edilizia in vigore al momento della presentazione della domanda di sanatoria, poiché il beneficio volumetrico del 20%, di cui alla vigente variante era già stato consumato in occasione del rilascio della concessione edilizia n. 172/98, con la quale era stato autorizzato l’ampliamento del garage.

L’ampliamento “una tantum” nella misura massima del 20% del volume esistente dell’edificio unifamiliare, ammesso dall’art. 43.04, comma 2, delle Norme Tecniche Operative del vigente Piano degli Interventi, così come introdotte dalla Variante 17, approvata con DGRV 5605 del 10/12/1996, era, infatti, già stato utilizzato dalla ricorrente per la costruzione del garage ed accessori all’abitazione con C.E. 91/1995 e successiva variante in corso d’opera, di cui alla C.E. 172/1998.

Il rilascio del certificato di abitabilità del 16/10/1987 non esclude l’abuso, non costituisce una sanatoria edilizia implicita nè evidenzia profili di contraddittorietà dell’azione amministrativa.

La giurisprudenza è, infatti, pacifica nel ritenere che il titolo abilitativo edilizio e il certificato di agibilità (ora di abitabilità) - sono collegati a presupposti diversi e non sovrapponibili. E infatti il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce sia stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio. Il che comporta che i diversi piani possono convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative, sia in quella patologica di una loro divergenza.

Ne consegue che la non conformità edilizia può comportare il diniego del rilascio del certificato di abitabilità, ma che, a contrario, il rilascio del certificato di abitabilità non vale a sanare l’abuso realizzato.

Pertanto, attesa la diversa finalità del titolo abilitativo edilizio rispetto al certificato di abitabilità, il rilascio di quest’ultimo non è affatto inconciliabile con il diniego di sanatoria per carenza della doppia conformità, richiesta dal primo comma dell’art. 36 del DPR 380/2001.

Per le medesime ragioni il rilascio del certificato di abitabilità non è idoneo a radicare un affidamento “legittimo” in capo al proprietario dell’opera abusiva, non avendo lo stesso mai ricevuto un provvedimento abilitativo edilizio favorevole, idoneo ad ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata, come potrebbe, invece, accadere nella diversa ipotesi in cui la P.A. eserciti poteri di autotutela decisoria su titoli edilizi illegittimamente rilasciati.

Il maggior onere motivazionale richiesto nel caso di annullamento in autotutela di titoli edilizi precedentemente rilasciati non vale, dunque, per il diniego di una istanza di sanatoria edilizia, che deve invece ritenersi adeguatamente motivato con l’accertamento che l’intervento realizzato non è conforme alla normativa urbanistico edilizia vigente al momento della sua realizzazione e/o a quello della presentazione della domanda.

Per le suesposte ragioni il ricorso deve essere respinto.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della problematicità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Grazia Flaim, Presidente

Marco Rinaldi, Consigliere, Estensore

Elena Garbari, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Rinaldi	Grazia Flaim

IL SEGRETARIO