Pubblicato il 19/05/2023

N. 00446/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00126/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la DIa

sezione staccata di BR (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 126 del 2023, proposto da
ES S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Mazzella e Niccolo Antonino Gallitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda OCio Sanitaria Territoriale Papa Giovanni XXIII, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nives Rasoli, Michela Fassi e Germana Recupero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

AE S.a.s. di BE EG & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Griselli e Marco Salina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

- del provvedimento di aggiudicazione assunto con Determina n. 754 del 30.12.2022 dalla ASST Ospedale Papa Giovanni XXIII;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso.

nonché per la declaratoria:

- dell'inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto dall'Ospedale con l'aggiudicataria.

nonché per la condanna:

- a disporre l'aggiudicazione in favore della ricorrente, previa esclusione dell'aggiudicataria AE, con pronuncia da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito anche mediante subentro nell'aggiudicazione da parte della ricorrente;

- (in subordine) al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda OCio Sanitaria Territoriale Papa Giovanni Xxiii e di AE S.a.s. di BE EG & C.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2023 il dott. Massimo Zampicinini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La presente controversia ha ad oggetto l’aggiudicazione disposta dall’Ospedale Papa Giovanni XXIII di Bergamo all’esito della gara di appalto indetta per l’affidamento dei lavori di installazione di un impianto fotovoltaico ai fini dell’efficientamento energetico del suddetto presidio ospedaliero.

Il Disciplinare, all’art. 8, opta, ai fini dell’aggiudicazione, per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da individuarsi sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 95, co. 2, del Codice dei Contratti, precisando che “vista la complessità dell'intervento a livello cantieristico, si ritiene importante la formulazione in sede di presentazione dell'offerta di proposte organizzative inerenti la gestione del cantiere finalizzata al miglioramento della sicurezza delle maestranze e della gestione ambientale del cantiere e stesso” ed indicando quale punteggio massimo per l’offerta tecnica n. 75 punti e per l’offerta economica n. 25 punti.

La clausola 8.1 Criteri di valutazione dell'offerta tecnica stabilisce: “Il punteggio dell’offerta tecnica è attribuito sulla base dei criteri di valutazione elencati nella sottostante tabella con la relativa ripartizione dei punteggi, indicando n. 4 criteri di valutazione qualitativi:

criterio A – max 25 punti per Qualità delle misure di sicurezza aggiuntive al piano di sicurezza e coordinamento;

criterio B – max 15 punti per Qualificazione e formazione in materia di sicurezza e di gestione ambientale del personale che viene impiegato in cantiere;

criterio C – max 15 punti per Adeguatezza (ai fini del miglioramento delle condizioni di sicurezza) dei processi e dei metodi di lavorazione che verranno impiegati in cantiere;

criterio D – max 20 punti per misure organizzative del cantiere atte a ridurre i livelli di inquinamento acustico e atmosferico”.

La successiva clausola 8.2 Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta tecnica stabilisce invece che “Per quanto riguarda ognuno dei criteri di valutazione qualitativi, si procederà tramite il “confronto a coppie”. Ciascun commissario confronterà le offerte pervenute indicando il grado di preferenza, variabile tra 1 e 6. A seguito di detta valutazione la commissione giudicatrice costituirà una matrice riassuntiva delle preferenze espresse da ogni commissario. Al termine dei confronti a coppie, la commissione giudicatrice trasformerà la somma dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari in coefficienti variabili tra zero e uno. All’operatore economico che assumerà il punteggio migliore verrà assegnato il coefficiente uno e agli altri un punteggio ad esso proporzionale in base al punteggio ottenuto. Qualora il numero delle offerte ammesse risulti essere inferiore a 3, la Commissione giudicatrice non procederà all’attribuzione dei punteggi relativi ai criteri di valutazione A, B, C e D mediante il metodo del “confronto a coppie”, ma il punteggio dei criteri qualitativi sarà determinato mediante la media dei coefficienti, variabile tra zero e uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari.

La commissione giudicatrice per l’attribuzione dei punteggi mediante il confronto a coppie terrà conto dei seguenti criteri motivazionali:

- per il criterio A: ai fini dell’attribuzione delle preferenze per la determinazione dei coefficienti di cui al metodo del confronto a coppie, la Commissione giudicatrice privilegerà le proposte che saranno ritenute maggiormente in grado di produrre un concreto ed effettivo miglioramento delle misure di sicurezza previste dal piano di sicurezza e di coordinamento;

- per il criterio B: ai fini dell’attribuzione delle preferenze per la determinazione dei coefficienti di cui al metodo del confronto a coppie, la Commissione giudicatrice privilegerà le proposte che prevedono l’utilizzo di personale particolarmente qualificato e formato in materia di sicurezza sul cantiere e di gestione ambientale del cantiere;

- per il criterio C: ai fini dell’attribuzione delle preferenze per la determinazione dei coefficienti di cui al metodo del confronto a coppie, la Commissione giudicatrice privilegerà le proposte che prevedono l’adozione di processi e metodi di lavorazione che possano determinare condizioni di maggiore sicurezza per gli operatori;

- per il criterio D: ai fini dell’attribuzione delle preferenze per la determinazione dei coefficienti di cui al metodo del confronto a coppie, la Commissione giudicatrice privilegerà le proposte che saranno ritenute maggiormente in grado di ottenere una effettiva riduzione dei livelli di inquinamento sia acustico che atmosferico nel cantiere”.

Nei termini previsti dalla lex specialis di gara sia AE sia ES hanno presentato le rispettive offerte, unitamente ad altri sette concorrenti.

All’esito delle operazioni di gara la graduatoria finale della procedura ha visto:

A) come prima in graduatoria AE S.a.s., con un punteggio complessivo di n. 84,70 formato da un punteggio tecnico di n. 70,18 punti ed un punteggio economico di n. 14,52 punti (in virtù di un ribasso del 25,88% rispetto alla base d’asta).

Nello specifico, dei quattro criteri di aggiudicazione, AE ha preso 25/25 (il massimo) per il primo (A), 12,14/15 per il secondo (B), 15/15 (il massimo) per il terzo (C) e 18,04/20 per il quarto (D).

B) come seconda in graduatoria ES S.r.l. con un punteggio complessivo di n. 79,16 formato da un punteggio tecnico complessivo di n. 63,45 punti ed un punteggio economico di n. 15,71 punti (in virtù di un ribasso del 28,00% rispetto alla base d’asta).

La differenza tra AE (prima) e ES (seconda) è, dunque, di n. 5,54 punti.

Sulla base di tali risultanze la Stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione in epigrafe indicato ed impugnato dalla ricorrente.

Si sono costituite sia la stazione appaltante che la controinteressata eccependo la inammissibilità del ricorso per mancato superamento della prova di resistenza.

La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 17 maggio 2023 ed ivi trattenuta in decisione.

In rito occorre evidenziare che l’eccezione di inammissibilità sopra richiamata non può essere accolta.

Invero dai principi evincibili dalle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea 4 luglio 2013, ST (causa c-100/12), 5 aprile 2016 EN (causa c-689/13), 5 settembre 2019 DI (causa c-333/18) e 21 dicembre 2021, OC. AN (causa C-497-20) si ricava che il Giudice deve in ogni caso scrutinare le censure mosse, finanche quando sussista una causa legittimante l’esclusione del ricorrente dalla gara.

Ciò posto, nel merito, con il primo motivo di ricorso, rubricato “mancata esclusione dell’offerta AE: violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (punti 8, 8.1 e 8.2 del Disciplinare); violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 68 e 95 D. Lgs. 50/2016; violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà”, ES evidenzia come l’offerta di AE sia carente dei requisiti minimi richiesti, mancando integralmente di soddisfare i primi due criteri (A e B) sopra riportati, deducendone un motivo di esclusione.

Il motivo di ricorso è fondato in relazione al criterio B.

Andiamo, comunque, con ordine analizzando sia lo scrutinio operato rispetto al criterio A, rispetto al quale il Collegio non ravvisa criticità, sia quello relativo al criterio B, che, come anticipato, risulta illegittimo.

Come sopra precisato, il Disciplinare prevede come primo criterio valutativo (Criterio A) la Qualità delle misure di sicurezza aggiuntive al piano di sicurezza e coordinamento a cui assegna un massimo di 25 punti (al concorrente “preferito” all’esito del confronto a coppie).

Per tale criterio, il medesimo Disciplinare (punto 8.2, par. 2) stabilisce che: “ai fini dell’attribuzione delle preferenze per la determinazione dei coefficienti di cui al metodo del confronto a coppie, la Commissione giudicatrice privilegerà le proposte che saranno ritenute maggiormente in grado di produrre un concreto ed effettivo miglioramento delle misure di sicurezza”.

AE produce una elazione nella quale, dopo aver premesso che “Analizzata la documentazione progettuale di gara con riferimento specifico al progetto e alla documentazione relativa alla sicurezza (P.S.C., lay-out di cantiere Torre 7 e Piastra) riteniamo che quanto da Voi redatto sia già molto dettagliato ed esaustivo. Abbiamo pertanto focalizzato e mirato la nostra attenzione con l’obiettivo di dettagliare e proporre tutti quegli accorgimenti integrativi che siano calzanti con l’oggetto dell’intervento, proponibili nel sito/contesto e che riteniamo possano essere utili al miglioramento della sicurezza, organizzazione e metodo di lavoro in cantiere”, indica i seguenti “ACCORGIMENTI INTEGRATIVI: 1.Separazione delle lavorazioni e dell’allestimento del cantiere IN DUE FASI TEMPORALI DISTINTE che corrispondono a lavorazioni nell’AREA 1 denominata “Piastra” e nell’AREA 2 denominata “Torre 7”. Questo garantisce la riduzione delle interferenze e il controllo più accurato e scrupoloso delle possibili criticità. 2. Percorsi separati di accesso alle aree (percorso per il personale operante nel cantiere separato dai percorsi degli operatori sanitari e fruitori dell’azienda ospedaliera). Tali percorsi saranno ben delimitati e interdetti dal personale non autorizzato all’accesso. In seguito alle riunioni settimanali verranno date indicazioni su eventuali e temporanee modifiche ai percorsi in funzione alle esigenze delle lavorazioni previste nella settimana immediatamente successiva. In linea di massima, si prevede di accedere alle zone di lavoro dall’esterno senza interferire con le aree interne alla struttura. 3. Movimentazione dei materiali di cantiere eseguite in fasce di orario prestabilite in cui la presenza del personale non addetto ai lavori è ridotta al minimo (dalle ore 05:00 alle ore 07:00). Questo permette di ridurre le interferenze e il disagio agli operatori sanitari e fruitori dell’azienda ospedaliera. 4. Sollevamento in quota dei soli materiali di cui è prevista l’installazione nella giornata lavorativa. L’obiettivo è quello di circoscrivere il più possibile le aree di lavoro, le interferenze con altro personale e il pericolo di cadute di materiali dal piano di lavoro. 5. Utilizzo, previa verifica statica, di parapetti temporanei di sicurezza in tutto il perimetro dell’area di lavoro a garanzia della incolumità dei lavoratori oltre alla linea vita già presente. 6. Lavorazioni eseguite in copertura solo con condizioni meteorologiche favorevoli. Durante le giornate di tempo avverso le attività saranno svolte solo al coperto (piano sottotetto o altre aree di intervento non esterne). Questo accorgimento evita il più possibile camminamento su superfici scivolose o pericolose. 7. Riunioni di coordinamento periodiche (con cadenza minima settimanale) a cui dovranno partecipare tutte le figure coinvolte quali: Committente, D.L., C.S.E, R.S.P.P., Responsabile dei Lavori, Responsabili dell’ufficio Tecnico dell’Ospedale, Responsabili dei reparti (oggetto delle aree di intervento). Le riunioni verteranno principalmente nella programmazione e definizione di un cronoprogramma esecutivo dei lavori, che sarà aggiornato e riallineato settimanalmente, per l’analisi e la valutazione delle interferenze e dei rischi previsti nelle lavorazioni programmate nell’arco temporale immediatamente successivo alla riunione. La cadenza di tali riunioni sarà settimanale e/o ogni qual volta le lavorazioni lo richiedano. La collaborazione e l’interfaccia con il personale operante nella struttura si ritiene fondamentale e indispensabile, grazie all’informazione che ne consegue, per la riduzione delle criticità del cantiere”.

Sulla scorta di tali n. 7 “accorgimenti integrativi”, AE ha ottenuto il punteggio più alto (58) nel sistema del confronto a coppie con gli altri concorrenti e, quindi, le è stato assegnato il massimo punteggio previsto di n. 25 punti (così come risulta dalla tabella riassuntiva valutazione commissione in allegato al verbale del 29.12.2022).

ES ritiene che la suddetta proposta non contenga alcuna “misura di sicurezza aggiuntiva” a quelle già previste dalla Stazione Appaltante nel Piano Sicurezza del Cantiere (PSC) fornito alle concorrenti in gara in quanto gli accorgimenti di cui ai punti n. 1 (“Separazione delle lavorazioni”), n. 3 (“Movimentazione dei materiali”), n. 4 (“Sollevamento in quota dei materiali”) e n. 7 (“Riunioni di coordinamento periodiche”) non sono “misure di sicurezza” ai sensi di quanto richiesto dal Criterio A, bensì “processi e metodi di lavorazione” relativi al successivo Criterio C..

Tale asserzione non è condivisibile.

Come evidenzia la controinteressata nelle sue memorie: “Quanto ai “Percorsi separati di accesso”, le prescrizioni del PSC sono generiche e non prevedono quella netta separazione e delimitazione, né la variazione in funzione degli incontri settimanali di cantiere, che viene proposta da AETISOL in sede di offerta.

Quanto all’“Utilizzo di parapetti”, mentre RESIT si è effettivamente limitata a riproporre quanto previsto, sul punto, dal PSC (cfr. avv. doc.15, offerta RESIT per il criterio B, immagine a p.4), AETISOL ha proposto l’installazione lungo tutto il perimetro dell’edificio ed una “previa verifica statica”, funzionale all’utilizzo dei c.d. parapetti zavorrati (la specificazione è contenuta anche nella relazione afferente al criterio C), che presentano aspetti migliorativi rispetto ai tradizionali parapetti, perché non richiedono di essere ancorati alla facciata dell’edificio con un sistema di tassellature, ovvero alle grondaie mediante pinze o ganci che potrebbero deteriorarle.

Quanto, infine, alle “Lavorazioni in copertura”, l’offerta di AETISOL di astenersi (a titolo precauzionale e, dunque, ai fini di quella maggiore sicurezza richiesta dai criteri di aggiudicazione) dallo svolgere interventi sulla copertura nelle giornate di tempo avverso, per evitare il pericolo di camminamento su superfici scivolose, esula sicuramente dalle previsioni del PSC, rispetto al quale, dunque, rappresenta un’indubbia miglioria.”

Si tratta di considerazioni condivisibili che il Collegio fa proprie.

Passando ora ad analizzare lo scrutinio effettuato intorno secondo criterio valutativo, (Criterio B) “Qualificazione e formazione in materia di sicurezza e di gestione ambientale del personale che viene impiegato in cantiere”, in merito al quale il Disciplinare assegna fino a un massimo di n. 15 punti occorre osservare che al punto 8.2, par. 2 si stabilisce che “ai fini dell’attribuzione delle preferenze per la determinazione dei coefficienti di cui al metodo del confronto a coppie, la Commissione giudicatrice privilegerà le proposte che prevedono l’utilizzo di personale particolarmente qualificato e formato in materia di sicurezza sul cantiere e di gestione ambientale del cantiere”.

AE, al riguardo, produce una relazione con la quale formula la propria offerta nei termini che seguono: “ELENCO DEGLI ACCORGIMENTI INTEGRATIVI .1 Parlarsi = Prevenire. È opportuno quindi prevedere riunioni di coordinamento periodiche (con cadenza settimanale) a cui dovranno partecipare tutte le figure coinvolte quali: Committente, D.L., C.S.E, R.S.P.P., Responsabile dei Lavori, Responsabili dell’ufficio Tecnico dell’Ospedale, Responsabili dei reparti (oggetto delle aree di intervento). Le riunioni verteranno principalmente nella programmazione e definizione di un cronoprogramma esecutivo dei lavori, che sarà aggiornato e riallineato settimanalmente, per l’analisi e la valutazione delle interferenze e dei rischi previsti nelle lavorazioni programmate nell’arco temporale immediatamente successivo alla riunione. La cadenza di tali riunioni sarà settimanale e/o ogni qual volta le lavorazioni lo richiedano. La collaborazione e l’interfaccia con il personale operante nella struttura si ritiene fondamentale e indispensabile, grazie all’informazione che ne consegue, per la riduzione delle criticità del cantiere. .2 Percorsi separati di accesso alle aree (percorso per il personale operante nel cantiere separato dai percorsi degli operatori sanitari e fruitori dell’azienda ospedaliera). Tali percorsi saranno ben delimitati e interdetti dal personale non autorizzato all’accesso. In seguito alle riunioni settimanali verranno date indicazioni su eventuali e temporanee modifiche: - ai percorsi in funzione alle esigenze delle lavorazioni previste nella settimana immediatamente successiva. In linea di massima, si prevede di accedere alle zone di lavoro dall’esterno senza interferire con le aree interne alla struttura; - alla movimentazione dei materiali di cantiere eseguite in fasce di orario prestabilite in cui la presenza del personale non addetto ai lavori è ridotta al minimo (dalle ore 05:00 alle ore 07:00). Questo permette di ridurre le interferenze e il disagio agli operatori sanitari e fruitori dell’azienda ospedaliera; - al sollevamento in quota dei soli materiali di cui è prevista l’installazione nella giornata lavorativa. L’obiettivo è quello di circoscrivere il più possibile le aree di lavoro, le interferenze con altro personale e il pericolo di cadute di materiali dal piano di lavoro”.

Ciò posto, come rileva la ricorrente, risulta evidente che nessuno dei suddetti due punti in cui si sostanzia la proposta della controinteressata ha ad oggetto la specifica “qualificazione e formazione del personale in materia di sicurezza e gestione ambientale” che la stessa intenderà impiegare nel cantiere.

Invero, non sono indicati gli addetti al cantiere né, tantomeno, le loro qualifiche professionali o la formazione richiesta.

La proposta di AE, dunque, non risponde al Criterio B in esame.

Ciò posto, in punto di conseguenze del riscontrato vizio, discende l’esclusione dalla gara di AE ravvisandosi una violazione dei requisiti minimi dell’offerta rispetto ai parametri fissati nella lex specialis.

Ciò precisato, essendo le ulteriori domande formulate in via subordinate ed avendo il Collegio riscontrato la fondatezza della domanda proposta in via principale, in omaggio ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 5 del 2015, non si procederà al loro scrutinio.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la DIa sezione staccata di BR (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata al pagamento delle spese processuali a favore della ricorrente che liquida in complessivi Euro 5.000 (cinquemila) (Euro 2.500 in capo all’amministrazione resistente ed Euro 2.500 in capo alla controinteressata)

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in BR nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Bernardo Massari, Presidente

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere

Massimo Zampicinini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Zampicinini	Bernardo Massari

IL SEGRETARIO