Pubblicato il 22/03/2023

N. 00925/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01395/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di IA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1395 del 2014, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Ingiulla, con domicilio eletto presso il suo studio, in IA, via Ventimiglia, 145;

contro

Comune di -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

- dell’ordinanza prot. n. 5070 del 3 marzo 2014, notificata il 10 marzo 2014, con la quale il Capo della V area funzionale del Comune di -OMISSIS- ha dichiarato l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale, ai sensi dell’art. 7 della L. 47/85, delle opere abusive realizzate all’interno del terreno di proprietà del ricorrente, sito in -OMISSIS-, via Monte Cervino s.n., censito in catasto al foglio 36 particella n. 1032 sub. 13 del N.C.T.;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza telematica del giorno 13 febbraio 2023 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato giorno 6.5.2014 e depositato in Segreteria il 23 maggio seguente, -OMISSIS- chiedeva l’annullamento dell’ordinanza prot. n. 5070 del 3 marzo 2014 di acquisizione gratuita al patrimonio comunale meglio indicata in oggetto e di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente.

In fatto, il deducente esponeva di essere proprietario di un terreno sito nel territorio del Comune di -OMISSIS-, via Monte Cervino s.n., in catasto al foglio n. 36 particella n. 1032 sub. 13, ricadente in zona delimitata come “E” verde agricolo dal vigente P.R.G.

In data 4 ottobre 2012 il personale della Polizia Municipale redigeva il verbale d’accertamento prot. n. 1222/P.M. al termine del sopralluogo svolto presso l’immobile summenzionato, in cui constatava la presenza di opere realizzate in assenza di concessione edilizia.

In dettaglio, queste consistevano in un piano seminterrato composto da solettone di base e n. 16 pilastri in cemento armato, solaio di copertura già gettato e ancora allo stato d’informato, con parziali tamponamenti esterni in cemento armato, il tutto su una superficie di circa mq. 150.

Il 16 ottobre 2012 il funzionario responsabile della VI Area delle PP.OO. adottava l’ordinanza n. 84 del reg. ord., prot. n. 23473, notificata il 25 ottobre seguente, con cui ingiungeva la demolizione delle opere edilizie di cui sopra, ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 della L. n. 47/85. Successivamente alla notifica dell’ordinanza, l’interessato, con istanza del 22 gennaio 2013 prot. n. 1830 chiedeva al Comune il rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001 (ex art. 13 della L. n. 47/85) per aver eseguito in assenza di concessione edilizia i lavori di costruzione di un fabbricato composto da un solo piano interrato adibito a deposito.

Scaduto il termine assegnato per la demolizione con la predetta ordinanza, il personale della Polizia Municipale accertava che il deducente non aveva demolito le suddette opere illecite e ne dava atto nel verbale prot. n. 2774 del 30 gennaio 2013.

In data 27 novembre 2013 l’Ufficio Tecnico Comunale esprimeva parere contrario al rilascio della concessione richiesta atteso che, al termine di un analitico esame dell’istanza e degli elaborati allegati, la costruzione appariva realizzata abusivamente.

In particolare, l’U.T.C. acclarava come il manufatto fosse costituito da un piano fuori terra in parte seminterrato, ricadente in zona “E” verde agricolo del P.R.G., avesse una superficie di mq. 234, un’altezza di ml. 3,60 e un volume di mc. 800,40, superando l’indice di fabbricabilità fondiario previsto nella zona; inoltre, accertava che la costruzione era ubicata ad una distanza inferiore a ml. 10,00 dai confini di proprietà, distanza minima prevista dall’art. 68 del R.E.C. che, pertanto, veniva violato sia per volumetria che per distanza dai confini di proprietà.

In data 5 dicembre 2013 il Servizio della V Area Tecnica inviava al richiedente la comunicazione prot. n. 24286, notificata a mezzo raccomandata a/r il 9 dicembre successivo, con la quale veniva dato avvio al procedimento di diniego relativo alla richiesta di concessione edilizia per l’esecuzione dei lavori summentovati, ai sensi della L. r. 30 aprile 1991, n. 10 e ss.mm.ii., assegnando dieci giorni dal ricevimento della succitata comunicazione per presentare eventuali osservazioni. Considerato che il richiedente non faceva pervenire osservazioni nei termini di cui all’art. 11 bis della L. r. 10/91, così come introdotto dall’art. 23 della L. r. n. 17/2004, il responsabile della P.O. della V Area Tecnica negava l’accertamento di conformità richiesto con provvedimento prot. n. 1830/2013 del 13 gennaio 2014.

In conseguenza di tale diniego, il Comune, con il provvedimento in questa sede impugnato, procedeva all’acquisizione gratuita del fabbricato abusivo al patrimonio comunale, sulla base del presupposto della mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 84/2012.

In data 2 gennaio 2023 il ricorrente depositava altresì memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a., insistendo per l’accoglimento del ricorso, attesa la fondatezza delle censure e in particolar modo della prima e della terza, sulla scorta delle seguenti ragioni.

Con il primo motivo era stata dedotta l’inefficacia dell’ingiunzione di demolizione per mancanza dell’atto presupposto in quanto, a seguito della domanda di accertamento di conformità, presentata successivamente all’irrogazione della sanzione della demolizione (prot. n. 1830 22 gennaio 2013), il Comune non avrebbe potuto accertarne la mancata ottemperanza, ma avrebbe dovuto adottare una nuova diffida a demolire, assegnando al destinatario un nuovo termine per adempiere.

In capo al Comune, infatti, sussisterebbe - in tesi - l’obbligo di rinnovare il procedimento sanzionatorio, con conseguente assegnazione di un nuovo termine per demolire, onde attribuire al ricorrente la facoltà di scegliere se demolire il manufatto abusivo o se assoggettarsi alla più gravosa acquisizione coattiva della proprietà del bene e dell’area di sedime.

Il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria comporterebbe la necessità di adottare un nuovo provvedimento che renda inefficace il provvedimento sanzionatorio emanato in precedenza, conseguendone per l’Amministrazione la necessità di emanare un nuovo provvedimento.

Con il terzo motivo era stata dedotta l’illegittimità del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, poiché nell’atto non erano state esattamente indicate le aree che il Comune avrebbe inteso acquisire. Il provvedimento di acquisizione impugnato, che non specificava in alcun modo le aree che il Comune aveva inteso acquisire, appariva generico e dall’oggetto indeterminato. Nell’atto di acquisizione, a pena di illegittimità dello stesso, dette aree avrebbero dovuto essere individuate in modo preciso ed entro il limite stabilito dalla legge, giacché in mancanza di tale indicazione sarebbe venuta meno l’idoneità dell’atto ai fini dell’immissione in possesso e della trascrizione del titolo nei registri immobiliari.

Il Comune di -OMISSIS- regolarmente intimato non si costituiva in giudizio.

All’udienza telematica del 13 febbraio 2023, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 87 co. 4 bis c.p.a., introdotto dall’art. 17 co. 7 D. L. n. 80 del 9 giugno 2021, convertito con modificazioni dalla L. 6 agosto 2021, n. 113, il ricorso veniva definitivamente trattenuto in decisione.

Tutto ciò premesso in punto di fatto, il ricorso è infondato nel merito e, pertanto, dev’essere respinto.

Con il primo motivo di gravame, in tesi del ricorrente, il provvedimento impugnato sarebbe da considerarsi illegittimo poiché il Comune non avrebbe potuto dichiarare l’acquisizione dell’immobile sulla scorta della mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 84/12, in quanto priva di efficacia.

La presentazione della domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 13 della L. 47/85, avrebbe comportato la perdita di efficacia dell’ingiunzione di demolizione precedentemente emanata e conseguentemente l’impossibilità di accertarne la mancata ottemperanza.

Infatti, ove l’ordinanza in questione venga emessa dall’Amministrazione comunale successivamente all’istanza di sanatoria, il riesame dell’abusività dell’opera avrebbe implicato la necessità di adottare un nuovo provvedimento che potesse rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio emanato in precedenza, ovvero l’ordinanza di demolizione.

Ne sarebbe, in tesi, conseguita la necessità di emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio di demolizione dell’opera ritenuta abusiva, assegnando un nuovo termine per adempiere.

Il motivo non è fondato.

L’assunto per il quale la presentazione della domanda di accertamento di conformità, avanzata ai sensi dell’art. 13 della L. 47/85, avrebbe comportato la perdita di efficacia dell’ingiunzione di demolizione precedentemente emanata è priva di fondamento, in quanto, in caso di presentazione di detta istanza, l’ingiunzione a demolire perde efficacia solo temporaneamente.

Infatti, la presentazione dell’istanza ex art. 13 citato quando è stato già instaurato un procedimento sanzionatorio, concretizzatosi nell’adozione di un’ingiunzione a demolire, ne comporta la perdita d’efficacia solo in via temporanea, ossia per il tempo strettamente necessario alla definizione, anche solo tacita, della sanatoria.

Di conseguenza, in caso di mancato accoglimento della suddetta istanza, il procedimento sanzionatorio riacquista efficacia senza la necessità, per l’Amministrazione, di riadottare l’atto demolitorio e il destinatario del provvedimento di demolizione ha il potere di paralizzarlo, attraverso un sostanziale annullamento, intrinseco nella mera presentazione di una domanda, finanche pretestuosa (cfr. Cons. Stato sent. n. 3545 del 6.05.2021).

Elemento essenziale della controversia è l’inquadramento delle conseguenze dell’avvenuta presentazione di un’istanza di sanatoria sul procedimento sanzionatorio per l’originario intervento illecito, vuoi che esso si sia già concretizzato, come nel caso di specie, nell’adozione dell’ingiunzione a demolire, vuoi che il Comune non abbia ancora provveduto al riguardo.

A fronte di un indirizzo giurisprudenziale minoritario per cui la presentazione della domanda implica l’inefficacia tout court dell’ordine di demolizione (e degli atti che ne conseguono), con obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi nuovamente sull’illecito edilizio sottostante (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2020, n. 1540; sez. II, 10 agosto 2020, n. 4982; id., 20 dicembre 2019, n. 8637; C.G.A.R.S., 15 maggio 2018, n. 271), vi è un’altra corrente giurisprudenziale nettamente maggioritaria favorevole al riconoscimento dell’inefficacia solo temporanea dell’atto, con sua conseguente riespansione all’esito della definizione del procedimento di sanatoria, ovvero di maturazione del termine legalmente stabilito per la sua definizione (in tal senso, fra le molte, Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2020, n. 1260; id., 13 giugno 2019, n. 3954; sez. VI, 1 marzo 2019, n. 1435; id., n. 5854 del 2018 e 11 ottobre 2018, n. 1171).

La questione appare ormai superata da un diffuso orientamento giurisprudenziale in forza del quale il silenzio dell’Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità di cui all’art. 36 d.P.R. 380/2001 ha un valore legale tipico di rigetto, costituendo un’ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego (cfr., ex multis , T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1971 del 15/06/2022 e Cons. Stato, sez. IV, n. 410 di giorno 1/02/2017).

La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità, infatti, ex art. 36 citato, non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e non vi è, pertanto, alcuna automatica necessità per l’Amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione; essa determina soltanto un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, che opera in termini di mera sospensione dello stesso.

In caso di rigetto dell’istanza, che peraltro si concretizza per silentium in caso di inerzia del Comune dopo 60 giorni, l’ordine di demolizione riacquista la sua piena efficacia (cfr., Consiglio di Stato, sez. VI, 28/09/2020, n. 5669).

L’ordinanza di demolizione, quindi, riprende efficacia già a seguito della formazione del silenzio - rigetto derivante dalla sua mancata impugnazione.

In altre parole, se l’istanza di accertamento di conformità non serve a rendere definitivamente inefficace l’ordinanza di demolizione, di guisa che l’Amministrazione non dovrà comunque emanarne una ulteriore dopo il rigetto di detta istanza, il diniego della stessa introduce nel procedimento una stabilizzazione degli effetti non più censurabili, se non per vizi propri dell’ordinanza stessa, in quanto non più dipendenti dall’intimazione di demolizione, ma dal ponderato diniego della sanatoria (T.A.R. Sicilia, IA, sez. I, 30 giugno 2022, n. 1754).

Nel caso de quo, a fronte dell’istanza di sanatoria del 22 gennaio 2013, il Capo della V area funzionale del Comune di -OMISSIS- adottava il provvedimento di diniego prot. n. 1830/2013 del 13 gennaio 2014 rimasto incontestato.

Appare evidente come non solo il Comune si sia espresso, negativamente, sulla richiesta di sanatoria, ma anche come l’Amministrazione sia rimaste inerte per un periodo superiore ai 60 giorni utili ai fini della formazione del silenzio - rigetto, con conseguente riespansione dell’efficacia dell’ordine di demolizione.

Alla luce di quanto illustrato, l’ordinanza di demolizione risulta pienamente legittima ed il menzionato motivo di gravame va disatteso.

Con un secondo ordine di censure, ad avviso del proponente l’ordinanza impugnata sarebbe illegittima per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

In tesi, l’obbligo di comunicazione sarebbe sussistente anche per gli atti vincolati, come quello di cui trattasi, in quanto tale comunicazione consentirebbe al privato di partecipare al procedimento.

In tema di sanzioni edilizie e di attività repressiva degli illeciti urbanistici, se da un lato l’azione del Comune sarebbe in sé doverosa, dall’altro lato le sue concrete e diverse modalità implicherebbero che la partecipazione dei privati non solo sarebbe possibile ma, più ancora, auspicabile, posto che tale coinvolgimento potrebbe comportare anche un effetto deflattivo del contenzioso.

Nel caso de quo , la comunicazione dell’avvio del procedimento sarebbe stata ancora più doverosa, tenuto conto che il ricorrente aveva chiesto di potere regolarizzare il suo fabbricato con l’istanza di accertamento di conformità e che, pertanto, avrebbe dovuto essere rimesso in termini per l’eventuale demolizione delle opere.

La censura è infondata.

Non è annullabile il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile abusivo e della relativa area di sedime adottato senza la previa comunicazione di avvio del relativo procedimento.

Rispetto ad un atto vincolato, quale l’acquisizione del bene immobile abusivo e della relativa area di sedime al patrimonio indisponibile del Comune, opera l’art. 21 octies , comma 2, secondo periodo, L. n. 241/1990 (T.A.R. Campania, Napoli, n. 2283 del 4.04.2022).

L’ordinanza di acquisizione costituisce una conseguenza automatica e doverosa dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, per la cui adozione non è necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento.

Precisamente, l’atto di acquisizione al patrimonio del Comune dell’opera abusiva e della relativa area di sedime è un atto ricognitivo dovuto dal contenuto vincolato, sicché non vi è l’esigenza di instaurare il contraddittorio procedimentale con il soggetto interessato e non è, quindi, necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento.

Del resto, per effetto della dequotazione dei vizi formale introdotta dall’art. 21 octies citato, è da escludere che la denunciata violazione procedimentale in questione possa determinare l’annullamento di un provvedimento, a meno che non emerga che il suo contenuto dispositivo avrebbe potuto essere diverso (T.A.R. Campania, Napoli, n. 35 del 5.01.2021).

L’ordinanza di acquisizione va emanata senza indugio e in quanto tale non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata, precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un puntuale presupposto di fatto, costituito dall’abuso, di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo (T.A.R. Sicilia, IA, sez. I, 16 settembre 2021, n. 2762).

Nel caso in esame la natura abusiva delle opere erette di cui in narrativa non è stata contestata dall’odierno ricorrente; infatti, questi non solo non ha impugnato l’ordine di demolizione, ma non ha neanche fatto pervenire alcuna osservazione all’amministrazione procedente in seguito alla comunicazione prot. n. 24286 del 5 dicembre 2013 del Servizio della V Area Tecnica, notificata a mezzo raccomandata a/r il 9 dicembre successivo, con la quale veniva dato avvio al procedimento di diniego relativo alla richiesta di concessione edilizia in precedenza avanzata.

Il ricorrente avrebbe così avuto modo di interagire con l’Amministrazione, tramite la presentazione di deduzioni entro il termine di dieci giorni a lui assegnato, ma non ha provveduto in tal senso.

La comunicazione dell’avvio del procedimento ha la funzione di consentire al privato di partecipare al procedimento così da fargli avere maggiore contezza su fatti, circostanze ed elementi idonei per l’esatta individuazione della fattispecie concreta e, ricorrendone i presupposti, di fare recedere l’Amministrazione da una decisione erronea; con il suo contegno omissivo, il deducente non ha sfruttato il momento partecipativo in suo favore predisposto dal quadro normativo.

Pertanto, in virtù di quanto sopra evidenziato, è da escludere che il denunciato vizio in rubrica possa determinare l’annullamento dell’ordinanza di acquisizione, stante la sua natura di atto consequenziale al presupposto ordine demolizione che non è mai stato confutato, non potendo il suo contenuto dispositivo essere di diverso tenore.

Su tali premesse, la censura va rigettata.

Con un terzo motivo di doglianza, il proponente ritiene altresì illegittimo l’ordine di acquisizione pronunciato ai sensi dell’art. 7 della L. 47/85 per mancata specificazione delle aree acquisite e indeterminatezza dell’oggetto.

Il provvedimento in esame avrebbe dovuto contenere l’indicazione esatta delle aree che si intendono acquisire, essendo l’atto presupposto per la successiva trascrizione del bene al patrimonio del Comune.

Nel caso di specie, invece, il provvedimento di acquisizione apparirebbe generico e dall’oggetto indeterminato.

La doglianza è infondata.

Seppur sia vero che l’indicazione esatta delle aree che si intendono acquisire gratuitamente al patrimonio del Comune deve essere contenuta nell’atto di acquisizione del bene e non necessariamente nell’ordine di demolizione precedente, costituendo il primo il titolo per l’immissione in possesso dell’opera e per la trascrizione nei registri immobiliari (ex multis, TAR Piemonte, Torino, sez. II, 2 gennaio 2020 n.1; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 6 ottobre 2021 n. 6258), nel caso di specie il provvedimento impugnato non è generico.

Infatti, la parte motiva contiene l’elencazione e la descrizione delle parti abusive realizzate con dovizia di dettagli, sia indicando le opere edificate che la superficie coinvolta.

A ciò aggiungasi, al fine di rafforzare la corretta individuazione delle aree da acquisire, il richiamo effettuato dal Capo della V area funzionale del Comune di -OMISSIS- all’ingiunzione di demolizione presupposta, fondata sul verbale d’accertamento della Polizia Municipale a mezzo del quale sono stati trascritti gli abusi riscontrati.

In definitiva, l’ordinanza contestata appare debitamente determinata nell’oggetto e comunque determinabile per relationem quanto alle aree da acquisire rispetto agli immobili abusivi individuati in concreto.

Tanto premesso, anche l’ultima doglianza va rigettata.

In ragione di quanto sopra, il ricorso resta infondato nel merito e deve, conseguentemente, essere respinto.

Stante la soccombenza di parte ricorrente e la mancata costituzione dell’Amministrazione resistente, nulla dovrà disporsi in relazione alle spese di lite.

Da ultimo, per massimo tuziorismo formale, si dispone che copia della presente sentenza sia notificata al Comune di -OMISSIS- ed alla Prefettura di IA, per il seguito di competenza.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede staccata di IA, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Dispone che copia della presente sentenza sia notificata al Comune di -OMISSIS- ed alla Prefettura di IA, per il seguito di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in IA nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere, Estensore

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alfredo Giuseppe Allegretta	Gustavo Giovanni Rosario Cumin

IL SEGRETARIO