Pubblicato il 05/02/2026

N. 00565/2026 REG.PROV.COLL.

N. 02628/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2628 del 2025, proposto da BA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B73C4C8D4E, B73C4C9E21, rappresentata e difesa dagli avvocati Carmelo Mendolia, Joseph Brigandi', Ilaria Placanica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Areu - Agenzia Regionale Emergenza Urgenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vittoria Luciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Gian Galeazzo, 16;

nei confronti

Avincis Aviation Italia S.p.A., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della delibera del Direttore Generale AR n. 214/2025 del 6.6.2025 avente ad oggetto “Indizione procedura aperta per l'affidamento del servizio aeronautico di elisoccorso h24 presso le basi Hems di CA (SO) e NT (BS) per la durata di 108 mesi";

- dell’intera lex specialis relativa alla procedura aperta mediante piattaforma di intermediazione telematica Sintel per l’affidamento del servizio aeronautico di elisoccorso H24 presso le Basi HEMS di CA (SO) e di NT (BS), suddivisa nei seguenti lotti: Lotto 1 – Base HEMS di CA (SO) CIG B73C4C8D4E; Lotto 2 – Base HEMS di NT (BS) CIG B73C4C9E21, con Bando di gara pubblicato in G.U.U.E. S: 112/2025 in data 13.6.2025 e in Banca Dati ANAC in data 16.6.2025, e, in particolare, del Disciplinare di gara, del Capitolato Speciale di Appalto, del Capitolato Tecnico, e di tutti i loro allegati;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Areu - Agenzia Regionale Emergenza Urgenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2026 il dott. CA IE e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Determina di indizione del Direttore generale di ARCA (oggi ARIA s.p.a.) del 18.12.2018 è stata indetta una gara per l’affidamento della fornitura di un servizio di Elisoccorso, nonché per la prestazione dei servizi connessi per gli Enti del Servizio Regionale di Regione Lombardia e Liguria, suddivisa in tre lotti:

Lotto 1, basi di SC e Como (H/24);

Lotto 2, basi di Bergamo, Milano e Sondrio (H/12);

Lotto 3, base di Albenga (H12/24).

BA s.r.l. (di seguito «BA») ha impugnato la Determina di indizione e il bando di gara ritenendo che il bando contenesse delle clausole immediatamente escludenti. Il Tar Lombardia, sede di Milano, con sent. n. 1018/2019, confermata dal Consiglio di Stato con sent. n. 1414/2020, ha ritenuto il ricorso infondato.

Con delibera n. 324 del 13.10.2020 AR ha aderito alla Convenzione ARIA 2018 per i lotti 1 (SC e Como H/24) e 2 (Bergamo, Milano e Sondrio H/12) aggiudicati a CO (oggi «Avincis Aviation Italia s.p.a.») per una durata di 9 anni, approvandone contestualmente una temporanea variazione contrattuale consistente nell’inversione momentanea dei «servizi H12 e H24 tra le basi di Bergamo e SC», di modo da assicurarsi per la base di Bergamo il servizio H/24 che era invece previsto per la base di SC.

Con delibera n. 303 del 19.8.2021 AR ha dato atto che: i) il servizio di elisoccorso prosegue sulla Base di SC alle medesime condizioni con CO; ii) la delocalizzazione del servizio H/24 da SC a Bergamo non è mai stata attuata; iii) che dal 1.10.2021 e sino al 28.2.2022 il servizio H/24 destinato alla base HEMS di SC è temporaneamente delocalizzato presso la base HEMS di CA (SO).

Con la determina n. 725 del 30.8.2021 AR ha approvato l’estensione da H/12 a H/24 del contratto di elisoccorso presso la base HEMS di CA (SO) in essere con CO.

Con la delibera n. 328 del 27.9.2021 AR ha preso atto dell’estensione del servizio di elisoccorso presso la base HEMS di CA (SO) per H/24, prolungando il servizio dal 1.3.2022 al 29.6.2029.

BA ha impugnato la delibera n. 324/2020 nonché il bando di gara (gara ARIA del 2018). Il ricorso è stato accolto dal Tar Lombardia, Milano, con sent. n. 2606/2021, confermata dal Consiglio di Stato con sent. n. 2628/2022 e per l’effetto è stata annullata la delibera n. 324/2020 di AR.

In sede di appello, il Consiglio di Stato ha affermato peraltro che «quanto all’effetto conformativo dell’annullamento disposto dal T.A.R. va, da ultimo, precisato che esso consiste, anzitutto, nell’impossibilità per la stazione appaltante di adottare un provvedimento di «inversione» tra le prestazioni relative a due lotti distinti e, in secondo luogo, nel fatto che, per l’eventuale servizio di elisoccorso da svolgere nella sede di SC per sole h 12 (anziché h 24) l’Amministrazione dovrà stipulare un nuovo contratto, estraneo alla convenzione con ARIA S.p.a. e nel rispetto delle vigenti disposizioni».

AR, con delibera n. 142 del 28.4.2022, ha dato atto che l’inversione delle prestazioni relative ai lotti 1 (base di SC H/24) e 2 (base di Bergamo H/12) non è mai stata attuata, non potendosi dunque configurare alcuna ipotesi di contrasto con le precedenti sentenze.

BA ha proposto domanda per l’ottemperanza della sentenza n. 2606/2021 dinanzi al Tar Milano. Il Tar, con sent. n. 334/2023, ha accolto il ricorso per l’ottemperanza e ha disposto «la cessazione degli effetti delle deliberazioni nn. 303/2021 e 328/2021 di AR e della determinazione n. 725 /2021 di ARCA…nonché [va dichiarata] la nullità della deliberazione n. 142/2022» e «in relazione al servizio di elisoccorso della base di SC …che, in coerenza con quanto indicato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2826/2022, AR dia corso ad una apposita procedura di gara per l’affidamento del servizio, tenendo conto delle effettive e attuali caratteristiche delle basi di riferimento».

Con la delibera n. 395 del 28.12.2023, AR ha poi indetto una consultazione preliminare di mercato per l’individuazione di operatori economici disponibili a fornire un hangar (non HEMS) per il ricovero di un elicottero relativo al servizio H/12 notturno nell’area ATS Montagna-Provincia di Sondrio.

In seguito, AR ha adottato la delibera n. 124 del 22.3.2024 con cui ha indetto una procedura di gara negoziata per l’assegnazione del servizio di Elisoccorso notturno H/12 presso la base HEMS di CA (SO) fino al 29/06/2029.

BA ha nuovamente adito il Tar per la Lombardia, Milano, ritenendo che la suindicata delibera fosse stata adottata in elusione e/o violazione della sentenza emessa dallo stesso organo giudicante n. 2606/2021, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza n. 2826/2022]. Il Tar ha rigettato il ricorso con sentenza n. 2175 del 15.7.2024, ritenendo che “l’affidamento di un servizio H/12 aggiuntivo per Sondrio non si scontra con il giudicato [Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2826/2022] in quanto non risulta che la stazione appaltante, che ora è AR, abbia indetto una nuova gara per un servizio già coperto dal contratto stipulato in attuazione della gara “ARCA_2018_113” di ARIA ma si tratta di ulteriori 12 ore per coprire il servizio notturno. Trattandosi di prestazioni estranee al Lotto 2 non sussiste il contrasto con il giudicato che ha imposto il rispetto della gara “ARCA_2018_113”.

Con la delibera n. 469 del 7.11.2024 è stata aggiudicata ad Avincis la procedura negoziata per la copertura del servizio presso la base di CA (SO) per la durata di 9 mesi.

A seguito del ricorso in appello proposto da BA contro la sentenza n. 2175/2024, il Consiglio di Stato con sentenza del 14.4.2025, n. 3180, ha riformato la decisione impugnata, affermando che:

(i) in relazione alla base di SC, “in coerenza con quanto indicato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2826/2022, AR dia corso ad una apposita procedura di gara per l’affidamento del servizio”, poiché “tale statuizione non risulta eseguita da AR”;

(ii) in relazione alla base di Sondrio, la “già acclarata diversità dei servizi H12 e H24 non consente di attingere alla lex specialis di cui alla Convenzione ARCA per disciplinare il nuovo (e differente) servizio notturno, con la conseguenza che anche per la base di Sondrio AR dovrà indire un’apposita gara”.

Pertanto, il giudice di secondo grado accogliendo l’appello ha così statuito: “in riforma della sentenza impugnata e per l’ottemperanza del giudicato amministrativo, va ordinato all’AR di provvedere entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente decisione alla riedizione della procedura di gara per l’affidamento del servizio presso le basi di SC e Sondrio nei termini suindicati e dichiarata la nullità degli atti impugnati ex articolo 114, comma 4,lett. b ) c.p.a.”, tra cui la determina ARAU n. 124/2024.

Con determina n. 214 del 6.6.2025, AR, in pretesa ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato n. 3180/2025, ha indetto, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023, la gara per l'affidamento del «servizio aeronautico di Elisoccorso H24 presso le basi HEMS di CA (SO) e NT (BS) per la durata di 108 mesi», modificando parzialmente l’oggetto della delibera n. 124/2024.

La gara è suddivisa in n. 2 lotti, per un importo complessivo a base d’asta di € 89.813.070,29, di cui € 44.906.535,15 per il lotto 1 ed € 44.906.535,15 per il lotto 2.

Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 108 del d.lgs. n. 36/2023, e il termine per la presentazione delle domande scadeva alle ore 14:00 del 19.9.2025.

BA ha impugnato la delibera n. 214/2025 e i successivi atti di gara affidando il gravame a quattro motivi.

Il primo motivo è rubricato “Violazione dell’art. 114, comma 4, lett. b) c.p.a.. Illegittimità della delibera del Direttore Generale di AR n. 214/2025”.

Deduce la nullità della delibera n. 214/2025 per violazione/elusione del giudicato, in quanto AR ha, con la stessa, parzialmente modificato la precedente delibera n. 124/2024, dichiarata nulla con la sentenza del Consiglio di Stato n. 3180/2025.

Il secondo motivo è rubricato “Violazione degli artt. 1, 3, 10, 77 e 92 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione dell’art. 18 della Direttiva 2014/24/UE. Violazione del principio del favor partecipationis . Violazione del principio di proporzionalità. Violazione del principio di non discriminazione. Disparità di trattamento. Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità. Violazione della nota AGCM n. AS1573/2019”.

Contesta la lex specialis di gara nella parte in cui ha previsto, quale requisito di partecipazione, il possesso della «Certificazione di Operatore Aereo (COA)». Tale requisito, secondo parte ricorrente, «preclude ingiustificatamente la partecipazione alla procedura di gara» e rientra in tre diverse ipotesi di clausole immediatamente escludenti elaborate dalla giurisprudenza: i) sotto il profilo economico, l’acquisto o il noleggio di elicotteri da registrare nel COA, comporta per l’operatore «esborsi ingenti e sproporzionati per la sola partecipazione alla procedura di gara»; ii) il requisito di partecipazione «risulta comunque abnorme e irragionevole, tale da rendere la partecipazione impossibile, in considerazione delle ristrette tempistiche tra il bando e la scadenza del termine di presentazione delle offerte nonché delle attuali tempistiche di approvvigionamento dei mezzi di mercato»; ii) tale requisito è, altresì, «tecnicamente impraticabile» in ragione delle «tempistiche per il reperimento di elicotteri nuovi e/o anche usati per l’esecuzione del servizio di elisoccorso» che «sono inconciliabili con le tempistiche dettate dal bando di gara impugnato».

Il terzo motivo è rubricato “Violazione degli artt. 1, 3, 10, 77 e 92. Violazione dell’art. 18 della Direttiva 2014/24/UE. Violazione del principio del favor partecipationis . Violazione del principio di proporzionalità. Violazione del principio di non discriminazione. Contraddittorietà. Disparità di trattamento. Eccesso di potere per difetto di motivazione; irragionevolezza, illogicità”.

Allega l’illegittimità del bando di gara in quanto obbliga «l’operatore economico alla formulazione di un’offerta inconsapevole con riferimento ai costi relativi ai mezzi per l’esecuzione del servizio». In particolare, la necessità che gli elicotteri impiegati nel servizio abbiano un limite di anzianità di 15 anni, obbliga l’aggiudicatario a sostituire gli elicotteri al raggiungimento del quindicesimo anno, anche se ciò avviene durante l’esecuzione del servizio. Pertanto, il presente requisito è «anticoncorrenziale, costringendo l’operatore economico che voglia impiegare nella commessa mezzi usati e che corso dei 9 anni di affidamento raggiungeranno l’età limite di 15 anni, a formulare un’offerta del tutto inconsapevole in ordine al prezzo di acquisto e di messa in esercizio del mezzo sostitutivo».

Il quarto motivo è rubricato “Violazione degli artt. 1, 3, 10, 77 e 92. Violazione dell’art. 18 della Direttiva 2014/24/UE. Violazione del principio del favor partecipationis . Violazione del principio di proporzionalità. Violazione del principio di non discriminazione. Disparità di trattamento. Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità”.

Contesta i prezzi a base d’asta assunti dalla stazione appaltante che di fatto non consentono la formulazione di un’offerta remunerativa e sostenibile.

La Sezione con ordinanza n. 850/2025 ha sospeso gli effetti degli atti gravati in ragione «del termine di cadenza per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara fissato al 19 settembre 2025, al fine di mantenere la res adhuc integra fino alla definizione della causa, a prescindere da ogni considerazione sul fumus del gravame».

AR, si è costituita in giudizio, eccependo: i) l’inammissibilità del primo motivo di ricorso con cui BA contesta la legittimità della delibera n. 214/2025 per aver modificato parzialmente la delibera n. 124/2024, dichiarata nulla dal Consiglio di Stato con sent. n. 3180/2025. Nello specifico, secondo AR, l’accoglimento della censura «si porrebbe in contrasto con l’interesse sostanziale della ricorrente, che è (o dovrebbe essere) quello all’espletamento delle gare per il servizio di elisoccorso per le basi di SC e Sondrio, imposto dal giudice quale risarcimento in forma specifica». In ogni caso «l’impugnata delibera sarebbe in grado di produrre validamente gli effetti della indizione della gara pur a prescindere dal richiamo alla precedente deliberazione n. 124/20224 che ha inteso modificare»; ii) l’inammissibilità del secondo motivo di ricorso per carenza di interesse, poiché «quanto prescritto dal disciplinare non preclude alla ricorrente di presentare la sua offerta; dall’altro che il mancato attuale possesso dei mezzi per l’espletamento del servizio non potrebbe mai condurre ad una sua legittima esclusione»; iii) inammissibilità del terzo motivo di ricorso, in quanto «ha caratteri di genericità...oltre al fatto che omette di considerare l’operatività dell’istituto della revisione dei prezzi, che, giusto per evitare che le relative oscillazioni incidano sulla qualità del servizio, è reso obbligatorio dal dLgs 36/2023»; nel merito ha replicato alle censure avversarie.

Le parti si sono scambiante articolate memorie difensive.

All’udienza del 5.11.2025, il Collegio ha dato atto, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., della possibile inammissibilità del gravame atteso che parte ricorrente da un lato ha impugnato gli atti gravati per motivi attinenti alla violazione del giudicato la cui cognizione non rientra nella competenza del Tribunale adito e dall’altro lato ha impugnati gli stessi atti per ragioni di illegittimità la cui cognizione rientra invece nella competenza del Tribunale adito.

Su richiesta di parte ricorrente, la discussione è stata rinviata all’udienza del 28.12026, al fine di presentare memorie scritte sull'eccezione sollevata ex art. 73 comma 3, c.p.a..

Con memoria del 12.1.2026, BA ha replicato all’eccezione di inammissibilità sollevata d’ufficio dal Collegio, evidenziando che nel proprio ricorso vi è «Un unico richiamo al giudicato [di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 3180/2025] …contenuto nel primo motivo». Tuttavia, ritiene che «la censura si colloca al di fuori del perimetro dell’ottemperanza ed è soggetta alla cognizione del giudice di legittimità. Infatti, se è vero che la delibera [n. 214/2025] è stata adottata per “ottemperare alla sentenza n. 3180/2025 del 14/04/2025 del Consiglio di Stato - Sez. III;” (cfr. doc. 1), BA non ne ha contestato il contrasto con il giudicato, limitandosi a rilevare che l’atto non poteva “modificare” un provvedimento che non esiste più, questo sì, per effetto del giudicato». Secondo BA, quindi, AR ha agito in violazione di legge e non in violazione e/o elusione del giudicato.

Nella stessa memoria BA ha comunque dato atto (“stante la prospettata inammissibilità”) di voler rinunciare al primo motivo di ricorso.

All’udienza del 28.1.2026, la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

Può prescindersi dall’esaminare l’eccezione di rito formulate dalle controparti, in quanto, pur tenendo conto delle osservazioni formulate dalla ricorrente nella propria memoria difensiva, come sarà esposto in seguito, il gravame è inammissibile per difetto di competenza funzionale dell’adito Tribunale.

L’art. 14, comma 3, c.p.a. stabilisce che «La competenza è funzionalmente inderogabile altresì per i giudizi di cui agli articoli 113 e 119, nonché per ogni altro giudizio per il quale la legge o il presente codice individuino il giudice competente con criteri diversi da quelli di cui all'articolo 13».

L’art. 113, comma 1, c.p.a., prevede che «il ricorso si propone, nel caso di cui all'articolo 112, comma 2, lettere a) e b), al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta; la competenza è del tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado».

Ai sensi della predetta disposizione, in presenza di una sentenza di primo grado che è stata riformata in sede di appello sotto il profilo dispositivo, la competenza a decidere sulla controversia attinente alla violazione o elusione del giudicato spetta al giudice d’appello.

L’azione amministrativa è retta dal principio di tendenziale «inesauribilità del potere» (Adunanza Plenaria n. 9/2012), definito anche come «inconsumabilità del potere» (Adunanza Plenaria n. 8/2017), corollario del principio di necessità che la tutela dell’interesse pubblico sia continuamente assicurata salve eccezioni (Corte costituzionale n. 88/2025).

Il giudicato amministrativo si individua sulla base degli elementi soggettivi e oggettivi (precedenti della Sezione n. 4133/2025, n. 3893/2025, n. 3892/2025).

Con riguardo agli elementi oggettivo, il giudicato si relaziona: i) con la natura del potere amministrativo (discrezionale o vincolato) oggetto del gravame; ii) con i vizi di legittimità accertati (causa petendi); iii) con la posizione giuridica dedotta in giudizio (petitum mediato); iv) con il provvedimento giurisdizionale adottato (petitum immediato).

In virtù del refluire ontologico dell’azione amministrativa, il giudicato amministrativo si caratterizza quale giudicato a formazione progressiva.

Il giudicato, infatti, non si risolve con il decisum della sentenza che definisce la controversia in relazione al provvedimento impugnato, ma si estende, integrandosi e modificandosi a seconda dei casi, con il decisum dei provvedimenti giurisdizionali che, via via, vengono adottati dal giudice in seguito al successivo refluire dell’azione ossia dei successivi provvedimenti posti in essere dall’amministrazione in ottemperanza alla pronuncia giurisdizionale.

È in questo senso che il giudicato si definisce, come detto, a formazione progressiva, in quanto si evolve seguendo la progressione e il fluire dell’esercizio del potere che, come detto, si caratterizza per la sua tendenziale inesauribilità.

Si è pertanto precisato che «la dinamicità e la relativa flessibilità che spesso caratterizza il giudicato amministrativo nel costante dialogo che esso instaura con il successivo esercizio del potere amministrativo permettono al giudice dell’ottemperanza – nell’ambito di quell’attività in cui si sostanzia l’istituto del giudicato a formazione progressiva – non solo di completare il giudicato con nuove statuizioni «integrative», ma anche di specificarne la portata e gli effetti al fine di impedire il consolidamento di effetti irreversibili contrari al diritto sovranazionale» (Adunanza Plenaria n. 11/2016).

La tendenziale inesauribilità del potere trova però il proprio limite in presenza di un giudicato di natura vincolante in relazione alla fattispecie accertata in giudizio o, nella diversa ipotesi, al ricorrere dell’operatività del principio del «one shot temperato» (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3480/2022), fermo restando che, in entrambi i casi, la parte interessata è tenuta a fare valere il vizio di violazione e/o elusione del giudicato nella competente sede giurisdizionale (art. 14 e 113 c.p.a.).

La sussistenza del giudicato a formazione progressiva comporta che, al fine di stabilire il contenuto e la portata del giudicato da attuare o da valutare quale parametro di legittimità dei successivi atti adottati, occorre fare riferimento all’insieme dei provvedimenti giurisdizionali che vengono adottati in relazione al fluire dell’agire amministrativo.

Nel caso di specie, BA, con il primo motivo del ricorso, impugna la delibera AR n. 214/2025 nella parte in cui la stessa, modificando la precedente delibera AR n. 124/2024, si pone in contrasto con l’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3180/2025 che ha riformato la sentenza di ottemperanza n. 2175/2024 e ha, per l’effetto, dichiarato, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a., la nullità degli atti originariamente impugnati innanzi al Tar, tra cui la delibera n. 124/2024.

In effetti, come si è detto, AREA, in pretesa ottemperanza alla sentenza d’appello n. 3180/2025, ha adottato la delibera n. 214/2025.

Ciò comporta che il ricorso introduttivo, con cui si fa valere la violazione del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 3180/2025, è inammissibile in quanto il giudice funzionalmente competente a valutare il vizio dedotto in relazione all’impugnata delibera n. 214/2025, è il Consiglio di Stato quale giudice competente in sede di ottemperanza avendo riformato, nel dispositivo, la sentenza n. 2175/2025 (art. 113, comma 1, c.p.a.).

Parte ricorrente ha, inoltre, formulato, nel medesimo ricorso, domanda di annullamento della delibera n. 214/2025 per vizi di legittimità della legge di gara.

La domanda di annullamento così proposta si cumula con la domanda di nullità dello stesso atto censurato, come già esposto, per violazione ed elusione del giudicato.

In questo modo, il gravame di BA ha natura cumulativa in quanto reca, accanto alla domanda di nullità per violazione ed elusione del giudicato, la domanda di annullamento per illegittimità.

Entrambe le domande sono state proposte con rito ordinario dinnanzi all’odierno Tribunale in sede di cognizione.

Nel giudizio amministrativo è ammesso proporre un ricorso in via cumulativa, a condizione che ciò avvenga innanzi allo stesso giudice competente a decidere su entrambe le domande (art. 32 c.p.a.).

BA ha invece proposto, contro i medesimi provvedimenti, domande eterogenee (di nullità per violazione o elusione del giuidicato e di annullamento per violazoine di legge) il cui esame compete a giudici diversi ossia al Consiglio di Stato in sede di ottemperanza (per il vizio di violazione o elusione del giudicato) e al Tar in sede di cognizione ordinaria (per i vizi di illegittimità).

L’Adunanza Plenaria n. 2/2013 ha affermato che:

(i) “In via generale può ammettersi che, al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità”;

(ii) “in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione” in base all’art. 32, co. 2, primo periodo, c.p.a.;

(iii) “la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli articoli 21 septies l. 7 agosto 1990, n. 241 e 114, co. 4, lett. b), cpa, è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall’amministrazione per l’adeguamento dell’attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l’accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque - come si è già evidenziato - della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti”.

Si è poi precisato (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 32/2018) che:

(iv) la conversione del rito, disposta dal giudice dell’ottemperanza per consentire la riassunzione del giudizio innanzi al giudice della cognizione, “logicamente presuppone … che i giudici competenti (ai fini dell’ottemperanza, ovvero della cognizione) siano diversi …”;

(v) laddove infatti le due domande siano proposte innanzi allo stesso giudice competente su entrambe, non occorrerebbe disporre la conversione del rito poiché il rito ordinario «lungi dal vulnerare i diritti di difese delle controparti, consente a queste ultime di esplicare le facoltà difensive in maggior grado rispetto al rito camerale cui è assoggettato il ricorso per l’ottemperanza, tanto è vero che il codice del processo amministrativo sanziona con la nullità la violazione delle norme sulla pubblicità dell’udienza e non già l’inverso» …”.

Infine si è stabilito (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 2251/2025) che:

(vi) laddove parte ricorrente propone davanti al Tar, in sede di cognizione, “sia la domanda di nullità delle delibere impugnate per violazione ed elusione del giudicato sia la domanda di annullamento per vizi di legittimità”, laddove per la domanda di ottemperanza è compente il giudice d’appello, le domande, attesa la natura cumulativa del gravame, sono “entrambe inammissibili” poiché “proposte con rito ordinario dinnanzi al giudice di primo grado, in violazione dell’art. 114 c.p.a.”;

(vii) in questo caso, il giudice della cognizione non può che dichiarare l’inammissibilità dell’intero gravame, non potendosi limitare ad una pronuncia di inammissibilità parziale «poiché il vizio relativo al rito prescelto non può essere circoscritto al singolo motivo, ma investe inevitabilmente l’intero ricorso».

Ad avviso del Collegio, in base alle coordinate ermeneutiche delineate dalla giurisprudenza deriva che, ove innanzi al giudice competente per la sola cognizione, sia proposta, oltre alla domanda di annullamento per vizi di illegittimità, anche la domanda di nullità per violazione o elusione del giudicato, il giudice, non operando in sede di ottemperanza, non può disporre la riassunzione del giudizio innanzi al diverso giudice competente sulla domanda di annullamento, né può esaminare lui stesso la domanda di ottemperanza in quanto privo di competenza su di essa.

Ne deriva, in questa peculiare ipotesi (innanzi al giudice competente per la sola cognizione viene proposta sia la domanda di annullamento che quella di ottemperanza), l’impossibilità di giungere ad una decisione sul merito di entrambe le domande che comporta la sanzione di inammissibilità del gravame ai sensi del combinato disposto degli artt. 35, comma 2, lett. b) e 14, 113 e 114, c.p.a..

Va ribadito che la conseguenza di inammissibilità del gravame discende dalla scelta, errata, di parte ricorrente nell’aver proposto innanzi al giudice competente per la sola cognizione anche la domanda di ottemperanza in relazione alla quale quel giudice non ha competenza e ciò a prescindere dal mezzo processuale attraverso cui vengono veicolate le domande (ricorso introduttivo o motivi aggiunti), attesa l’unitarietà del rapporto processuale che si instaura con la proposizione del gravame.

Né del resto la sanzione di inammissibilità del gravame potrebbe essere esclusa, o sanata, a seguito del comportamento processuale tenuto nel corso del giudizio dalla parte che ha introdotto le domande cumulative.

L’instaurazione del giudizio tramite il rito previsto per legge costituisce un presupposto del processo che in quanto tale non è ontologicamente sanabile.

I presupposti del processo sono infatti elementi genetici del giudizio, previsti ex lege, posti nell’interesse pubblico generale alla corretta instaurazione e definizione della causa, espressione del principio di ordine pubblico processuale, stabilito in funzione dell'interesse pubblico all'ordinato, efficiente e celere svolgimento dei giudizi.

In quanto tali, i presupposti del processo devono sussistere fin dal momento della proposizione del giudizio e perdurare fino alla conclusione dello stesso e la lora mancanza è rilevabile d’ufficio.

La mancanza di un presupposto processuale si risolve in una causa di inammissibilità del gravame, di natura genetica, che la giurisprudenza ritiene non sanabile (come si può argomentare anche da Adunanza Plenaria n. 11/2025).

L’inammissibilità per mancanza di un presupposto processuale non è un effetto per sua natura disponibile alla volontà delle parti - men che meno della parte che vi ha dato origine - per l’evidente ragione che, trattandosi di un presupposto del processo essi deve esistere fin dall’instaurazione del giudizio, sicché la sua mancanza originaria non può essere ontologicamente sanata in via retroattiva dal comportamento processuale tenuto dalla parte che avrebbe, semmai, effetti ex nunc.

Diversamente ragionando, si consentirebbe alla parte di governare nel proprio interesse i presupposti del processo, in pregiudizio dell’interesse pubblico generale alla corretta instaurazione e definizione della causa.

La tesi della ricorrente, secondo cui la domanda proposta con il primo motivo di ricorso non sarebbe di ottemperanza, ma «soggetta alla cognizione del giudice di legittimità», non può essere condivisa.

Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente ha, infatti, dedotto la violazione dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a. in quanto la declaratoria di nullità della delibera n. 124/2024 ne ha comportato «l’inefficacia ed inidoneità a produrre effetti sin dall’origine, con impossibilità per AR di modificare, anche parzialmente, tramite la Delibera (n. 214/2025), un atto già rimosso dal mondo giuridico».

Ciò conferma che la ricorrente ha proposto una domanda di nullità per violazione del giudicato e non una domanda di annullamento per vizi di legittimità.

La domanda di nullità per violazione del giudicato, come già chiarito, va esaminata in sede di ottemperanza, dinanzi al giudice funzionalmente competente ai sensi dell’art. 113 c.p.a. e non in sede di cognizione.

Nel caso di specie, il giudice funzionalmente competente a valutare il vizio di nullità per violazione del giudicato è il giudice d’appello che ha riformato, nel dispositivo, con la sentenza n. 3180/2025, la sentenza n. 2175/2025.

Né del resto l’accoglimento della rinuncia all’esame del primo motivo del ricorso introduttivo, avanzata da parte ricorrente nella memoria del 12.1.2026, potrebbe evitare la declataroria di inammissibilità del gravame.

Il vizio attinente al «rito prescelto» non può essere circoscritto al singolo motivo di ricorso, ma investe inevitabilmente l’intero gravame (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 2251/2025).

Ciò comporta che la parte, che ha dato causa con la propria condotta processuale al vizio di inammissibilità, non può sottrarsi agli effetti derivanti dalla declaratoria di rito, rinunciando alla censura in cui è contenuta la domanda proposta innanzi al giudice non competente, in quanto il difetto di un presupposto processuale è ontologicamente non sanabile ex tunc.

La validità del principio è ancor più evidente in fattispecie, laddove la rinuncia al motivo che introduce l’elusione o violazione del giudicato non può comunque sottrarsi al vaglio di conformità del giudice che ha definito la res iudicanda , ovvero dal giudice che ha adottato la pronuncia giudicata della quale il motivo contesta elusione e/o violazione. Ne discende che il T.A.R. non può vagliare la regolarità della rinuncia perché sconfinerebbe nell’ambito della potestà del giudice di ottemperanza competente, cioè del Consiglio di Stato che ha assunto la decisione n. 3180/2025, riformatrice della sentenza di primo grado n. 2175/2025 e presupposto della prima censura del presente ricorso.

Per tuziorismo e completezza di ogni valutazione, il Collegio ritiene che il gravame non meriterebbe comunque di essere accolto nel merito.

Le censure formulate nel ricorso, volte a contestare la legittimità della lex specialis di gara, sono infondate in quanto si tratta di censure generiche, in relazione alle quali parte ricorrente non ha dimostrato adeguatamente, come era suo onere in base al principio dispositivo, sulla base di quali fonti e/o stime ha calcolato gli effettivi costi dell’appalto.

In conclusione, il gravame è inammissibile per violazione del presupposto processuale costituito dalla irrituale proposizione delle domande di ottemperanza e di annullamento innanzi al giudice della cognizione, in violazione degli artt. 35, comma 2, lett. b) e 14, 113 e 114, c.p.a..

In considerazione della definizione in rito del giudizio e della particolare complessità del lungo contenzioso, dove si sono succedute diverse pronunce giurisdizionali di primo e secondo grado, il Collegio reputa esserci giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

TO CI, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

CA IE, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
CA IE	TO CI

IL SEGRETARIO