Pubblicato il 14/04/2025

N. 03180/2025REG.PROV.COLL.

N. 07040/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7040 del 2024, proposto dalla
RD S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Carmelo Mendolia e Joseph F. Brigandì con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’RE - Agenzia Regionale Emergenza Urgenza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocata Vittoria Luciano con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

dell’ARIA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita;
dell’VI Aviation Italia S.p.a. (già AB Mission Critical Services Italia S.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Pierallini e Lorenzo Sperati, con domicilio eletto presso il oro studio in Roma, Viale Liegi n. 28;
della Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia-Milano, Sezione I, 15 luglio 2024, n. 2175, resa tra le parti, notificata il 16 luglio 2024 e concernente il servizio di elisoccorso nella Regione Lombardia;

Visto il ricorso in appello e relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione dell’RE - Agenzia Regionale Emergenza Urgenza e dell’VI Aviation Italia S.p.a. (già AB Mission Critical Services Italia S.p.a.);

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025 il consigliere Luca Di Raimondo e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Torna all’esame della Sezione la vicenda relativa al servizio di elisoccorso della Regione Lombardia e delle sentenze del giudice amministrativo della cui ottemperanza si controverte.

2. Nel giudizio di primo grado definito con la sentenza oggetto del presente appello, la RD S.r.l. (di seguito anche “RD”), ha agito “ per l’ottemperanza della sentenza n. 2606/2021 emessa dal Tar per la Lombardia, sez. I, il 25.11.2021, nel giudizio r.g.n. 2029/2020, confermata con sentenza n. 2826/2022 del Consiglio di Stato, sez. III, il 14.4.2022, nel giudizio r.g.n. 10953/2021, e successivamente oggetto di giudizio di ottemperanza iscritto al r.g.n. 432/2022 definito con sentenza

del Tar Lombardia, sez. I, n. 334 del 9.2.2023, confermata con sentenza n. 8400/2023 emessa dal Consiglio di Stato, sez. III, il 18.9.2023, nel giudizio r.g.n. 2801/2023, notificata il 27.9.2023;

e per la condanna ex art. 112, comma 3, c.p.a. al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza nonché per il risarcimento ex art. 112, comma 3, c.p.a. dei danni connessi alla mancata esecuzione del giudicato e per la condanna dell'Amministrazione, ai sensi e per gli effetti dell'art. 114 comma 4 lett. e) c.p.a., al pagamento di una somma a titolo di penalità di mora in caso di ritardo nell'esecuzione dell'ordine di provvedere, nella misura stabilita in via equitativa dal Giudice ”.

La società ricorrente in primo grado ha chiesto altresì l’annullamento e la declaratoria di nullità dei provvedimenti conseguenti asseritamente assunti in violazione del giudicato.

Il Tar ha rigettato il ricorso per l’ottemperanza ed ha disposto la conversione del rito, rinviando “ la trattazione della domanda a data da destinarsi previa istanza dell’interessata ”.

3. Con appello notificato il 16 settembre 2024 e depositato il 20 settembre successivo, la RD ha chiesto la riforma della sentenza impugnata, deducendo che:

- la presente controversia costituisce l’ennesimo giudizio per l’ottemperanza del giudicato formatosi con la sentenza del Tar Lombardia-Milano, Sezione I, 25 novembre 2021, n. 2606, confermata dalla Sezione con sentenza 14 aprile 2022, n. 2826, e successivamente oggetto di giudizio di ottemperanza definito con sentenza del medesimo Tar 9 febbraio 2023, n. 334, confermata con sentenza della Sezione 18 settembre 2023, n. 8400;

- la decisione impugnata sarebbe da riformare perché il Tar avrebbe omesso la disamina delle domande volte a garantire la tutela risarcitoria che il medesimo Tar Lombardia aveva riconosciuto con la precedente decisione n. 334/2023;

- il primo giudizio di impugnazione aveva ad oggetto le disposizioni assunte da RE nella gestione dei servizi di elisoccorso H12 e H24 aggiudicati nell’ambito di due diversi lotti posti a gara e oggetto della convenzione “ARCA_2018_113” con la AB Mission Critical Services Italia S.p.a. (ora divenuto VI Aviation Italia S.p.a., si seguito solo “VI”);

- poiché l’elicottero oggetto dell’aggiudicazione del servizio H24, di cui alla Convenzione per il lotto

1, eccedeva le dimensioni dell’ hangar della base degli ‘Spedali civili di Brescia, deputata al servizio H24 nell’ambito del medesimo lotto 1, RE ha deciso di spostare il servizio H24 di Brescia sulla base contrattualizzata di Bergamo nell’ambito della Convenzione per il lotto 2, deputata al servizio H12, così sostanzialmente invertendo i due distinti lotti;

- con sentenza n. 2826/2021, confermata in appello dalla decisione n. 2826/2022, il Tar ha annullato i relativi provvedimenti, ritenendo che la modifica delle condizioni di esecuzione del servizio stabilite negli atti della procedura di evidenza pubblica e nel successivo contratto integrasse l’inammissibile affidamento di un servizio nuovo e diverso da quello posto a gara;

- nelle more del giudizio di primo grado definito con la citata sentenza n. 2826/2021, con delibere n. 303/2021 e n. 328/2021, RE ha stabilito la dislocazione del servizio H24 di Brescia sulla base di Sondrio, deputata al servizio H12, nell’ambito del lotto 2 ed ha disposto l’estensione contrattuale ex articolo 106 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis , del servizio presso la base di Sondrio da H12 a H24;

- decidendo sul ricorso per ottemperanza, con sentenza n. 334/2023, poi confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 8400/2023, il Tar ha disposto la cessazione degli effetti delle deliberazioni n. 303/2021 e n. 328/2021 nelle parti in cui RE aveva previsto la trasposizione del servizio H24 di Brescia sulla base di Sondrio e l’attivazione del servizio H24 sulla base di Sondrio, ed ha disposto la cessazione degli effetti della determinazione n. 725/2021 di ARIA per ciò che concerne la variazione contrattuale da servizio H12 a servizio H24 della base di Sondrio, rigettando la domanda risarcitoria;

- tre mesi dopo la pubblicazione della sentenza di appello n. 8400/2023, l’RE ha emanato la delibera n. 336/2023 avente ad oggetto “ PRESA ATTO SENTENZA CONSIGLIO DI STATO 2801 DEL 18.09.2023 NELL'AMBITO DELLA ADESIONE ALLA CONVENZIONE ARIA "ARCA_2018_113 - SERVIZIO DI ELISOCCORSO - LOTTI 1 E 2" E CONSEGUENTE AFFIDAMENTO DIRETTO DEL SERVIZIO DI ELISOCCORSO H12 NOTTURNO PRESSO LA BASE HEMS DI CAIOLO (SO). ”, con la quale l’Amministrazione ha affidato ad VI il servizio di elisoccorso H12 con operatività notturna, a seguito di procedura negoziata esclusiva, “ nelle more dell’espletamento dei rilievi tecnici e legali per la definizione della corretta procedura di affidamento per garantire il servizio di Elisoccorso H24 nell’area ATS Montagna-Provincia di Sondrio ”, a far data dal 19 settembre 2023 e fino al 31 dicembre 2023;

- con delibera n. 395/2023, l’RE ha indetto una consultazione preliminare di mercato per l’individuazione del fornitore di un “ hangar (non hems) per elicottero per servizio h12 notturno nell’area ATS Montagna-Provincia di Sondrio ” ed ha contestualmente disposo l’affidamento in via negoziata esclusiva del servizio hems H12 con operatività notturna presso la base di Sondrio ad VI per il periodo 1 gennaio 2024-31 marzo 2024, e con delibera n. 124/2024 ha indetto “ una procedura di gara aperta per l’assegnazione del servizio di Elisoccorso notturno presso la base HEMS di Caiolo (SO), fino al 29/06/2029 ”, e, contestualmente, una procedura negoziata per l’affidamento nel medesimo servizio nelle more dell’espletamento e aggiudicazione della suddetta gara aperta;

- ritenendo che così operando l’Amministrazione non avesse ottemperato al dictum giudiziale sia per quanto riguarda la base di Brescia, non avendo disposto la procedura di gara espressamente ordinata dal Tar Lombardia con la sentenza n. 334/2023, sia per quanto riguarda la base di Sondrio, avendo viceversa indetto una gara per il servizio H12 con operatività notturna anziché per il servizio H24, l’appellante si è rivolta al primo giudice “ per ottenere l’indizione di apposite procedure di gara per il servizio di elisoccorso H24 sulle basi di Brescia e Sondrio a cura di RE (o in caso contrario per ottenere il risarcimento del danno), alla luce del giudicato di impugnazione e di ottemperanza ”.

4. Per la riforma della sentenza impugnata l’appellante affida il proprio gravame a tre motivi di censura, con i quali, anche in chiave critica della decisione del primo giudice, ripropone i mezzi di doglianza dedotti in primo grado, lamentando in particolare:

“ I – Violazione dell’art. 112 c.p.c. e art. 39 c.p.a.. Omessa pronuncia in relazione alla domanda volta ad ottenere il risarcimento in forma specifica, mediante ripetizione della gara di affidamento del servizio di elisoccorso la base di Brescia, siccome disposta dalla sentenza n. 2606/2021 del Tar Lombardia, confermata con sentenza n. 2826/2022 del Consiglio di Stato, successivamente oggetto di giudizio di ottemperanza definito con sentenza n. 334/2023 del Tar Lombardia, confermata con sentenza n. 8400/2023 del Consiglio di Stato. ”: la sentenza sarebbe erronea, per aver esaminato la sola domanda concernente l’indizione di una gara per il servizio hems H24 sulla base di Sondrio, senza nulla stabilire in ordine alla richiesta di ripetizione della gara di Brescia articolata nel primo motivo del ricorso, quale risarcimento in forma specifica; con lo stesso motivo, la RD ha riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., il motivo di ricorso non esaminato, con il quale veniva lamentato “ In via principale I - Violazione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 2606/2021 emessa dal Tar per la Lombardia, sez. I, il 25.11.2021, nel giudizio r.g.n. 2029/2020, confermata con sentenza n. 2826/2022 del Consiglio di Stato, sez. III, il 14.4.2022, nel giudizio r.g.n. 10953/2021, e successivamente oggetto di giudizio di ottemperanza iscritto al r.g.n. 432/2022 definito con sentenza del Tar Lombardia, sez. I, n. 334 del 9.2.2023, confermata con sentenza n. 8400/2023 emessa dal Consiglio di Stato, sez. III, il 18.9.2023, nel giudizio r.g.n. 2801/2023. Nullità della delibera RE n. 395/2023 e dell’avviso di consultazioni preliminari di mercato del 29.12.2023 ”;

“ II – Errores in iudicando con riferimento alla domanda di ripetizione della gara per l’affidamento del servizio hems H24 sulla base di Brescia. Ambiguità e contraddittorietà. Violazione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 2606/2021 emessa dal Tar per la Lombardia, sez. I, il 25.11.2021, nel giudizio r.g.n. 2029/2020, confermata con sentenza n. 2826/2022 del Consiglio di Stato, sez. III, il 14.4.2022, nel giudizio r.g.n. 10953/2021, e successivamente oggetto di giudizio di ottemperanza iscritto al r.g.n. 432/2022 definito con sentenza del Tar Lombardia, sez. I, n. 334 del 9.2.2023, confermata con sentenza n. 8400/2023 emessa dal Consiglio di Stato, sez. III, il 18.9.2023, nel giudizio r.g.n. 2801/2023 ”: con tale mezzo l’appellante lamenta che il primo giudice si sarebbe incomprensibilmente limitato a rilevare che “ la pronuncia del Consiglio di Stato ha quindi stabilito in sostanza che l’effetto conformativo relativo ad entrambi i lotti è quello del divieto di inversione e che il Servizio H/12 per Brescia, in quanto estraneo alla gara effettuata da ARIA, ed alla quale RE aveva aderito con modifiche sostanziali ”, non avvedendosi di aver già stabilito con la precedente sentenza n. 334/2023 che, in virtù dell’effetto conformativo di cui alla sentenza n. 2826/2022 del Consiglio di Stato, RE avrebbe dovuto indire una nuova gara per l’affidamento della base di Brescia, quale risarcimento in forma specifica della perdita di chance di partecipazione alla gara pubblica, essendo stata disposta con quella decisione la cessazione degli effetti dei provvedimenti RE in contrasto con il giudicato di cui alla “ prima coppia di sentenze ”;

“ III – Errores in iudicando con riferimento alla domanda di ripetizione della gara per l’affidamento del servizio hems H24 sulla base di Sondrio. Travisamento dei fatti e contraddittorietà. Violazione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 2606/2021 del Tar Lombardia, confermata con sentenza n. 2826/2022 del Consiglio di Stato e successivamente oggetto di giudizio di ottemperanza definito con sentenza del Tar Lombardia, n. 334/2023, confermata con sentenza n. 8400/2023 del Consiglio di Stato ”: a detta dell’appellante, il primo giudice avrebbe errato non provvedendo in ordine alla richiesta di ripetizione della gara per l’affidamento del servizio hems H24 sulla base di Sondrio, tenuto conto della richiesta di declaratoria di nullità delle delibere n. 395/2023 e n.124/2024, nonché dell’avviso di consultazioni preliminari di mercato, essendosi il Tar limitato a disporre la conversione del rito e rinviando l’esame della domanda di annullamento ad altra udienza da fissare su istanza di parte.

L’appellante ha proposto altresì domanda risarcitoria ex articolo 112, comma 3, c.p.a. ed ex articolo 114, comma 4 c.p.a..

5. VI si è costituita in giudizio con atto depositato il 30 settembre 2024 e RE ha prodotto memoria difensiva il 5 novembre 2024.

6. L’appellante e l’Amministrazione appellata hanno depositato memoria e replica rispettivamente il 25 febbraio 2025 e il 28 febbraio 2025 e il 1° marzo 2025.

Dopo che all’udienza del 13 marzo 2025 la trattazione del merito è stata rinviata, VI ha depositato ulteriore memoria difensiva il 25 marzo 2025 ed RD memoria di replica il 28 marzo 2025; all’udienza del 10 aprile 2025 la causa è passata in decisione.

7. Devono preliminarmente essere esaminate le eccezioni sollevate in limine litis dall’RE e dall’VI.

7.1. Secondo l’Amministrazione appellata, RD sarebbe carente di interesse ad impugnare, atteso che nella memoria depositata in primo grado in data 8 aprile 2024 avrebbe dichiarato di non possedere i mezzi per eseguire il servizio H24 presso la base di Sondrio e presso la Base di Brescia.

L’eccezione è infondata.

Osserva al riguardo il Collegio che la ricorrente in primo grado ha dichiarato quanto segue, per quel che viene qui in rilievo: “ 13.1 Sub doc. 19 è stata prodotta la corrispondenza tra RD e due diverse società produttrici di elicotteri in merito alle attuali disponibilità sul mercato dei mezzi ai fini della partecipazione alla gara.

Ebbene, entrambe le società consultate confermano che per reperire gli elicotteri occorrenti per l’affidamento del servizio [secondo le previsioni del Capitolato, è necessario un (1) elicottero “titolare” + “almeno” un (1) elicottero sostitutivo; cfr. artt. 2 e 12 del Capitolato, doc. 18] occorrono non meno di 18 e fino a 32 mesi. Impossibile, dunque, per un operatore economico che non disponga già nel proprio “parco macchine” di elicotteri (peraltro non qualsiasi tipologia di elicotteri, ma quelli aventi le specifiche caratteristiche richieste dal Capitolato) pronti all’impiego, poter presentare un’offerta la cui data di scadenza è prevista per il 17 aprile 2024 (cfr. tabella riepilogativa delle caratteristiche della procedura, a pag. 4 della Lettera di invito, doc. 17). ”

A ben vedere, si tratta di dichiarazioni che riguardano l’impedimento a partecipare alla procedura negoziata, indetta da RE per il servizio notturno nella base di Sondrio, legata all’impossibilità di utilizzare velivoli di immatricolazione anteriore a sei anni dall’indizione della gara, come previsto dalla lex specialis , anche tenuto conto dei tempi decorrenti tra l’ordinativo e la consegna del mezzo nuovo, oltre che della sostanziale impossibilità di trovare macchine usate in tempi brevi.

E tuttavia, non può la Sezione trascurare di rilevare che la vicenda assume coloriture di dubbio segno, laddove con delibera n. 469/2024 l’Amministrazione ha consentito ad VI, unico operatore economico che si è presentato, di “ rimodulare ”, di fatto modificandola, la propria offerta, ottenendo l’autorizzazione ad utilizzare un elicottero diverso, già utilizzato per il servizio notturno, e immatricolato nel 2015.

7.2. Alla stessa stregua, non possono essere accolte le eccezioni sollevate da VI, la quale sostiene che l’azione proposta in questa sede dalla RD sarebbe:

i ) inammissibile, in quanto esorbitante rispetto al giudicato di cui si chiede l’ottemperanza;

ii ) irricevibile per tardività oltre che inammissibile, perché l’appellante non avrebbe interesse alla decisione, atteso che non ha partecipato alla gara;

iii ) inammissibile, perché produrrebbe riflessi non consentiti sull’attuale assetto della Convenzione stipulata.

A ben vedere, con il presente giudizio RD chiede di rendere effettivo e realmente conformativo al giudicato l’ordine impartito dal g.a., che è rimasto in più occasioni inottemperato da parte dell’Amministrazione, a nulla rilevando che l’operatore economico non aveva partecipato alla gara ARIA del 2018, atteso che la lesione della sua posizione si è verificata con l’adesione, nei termini contestati in giudizio, di RE alla Convenzione che ne è scaturita, nella misura in cui l’interessata ha lamentato la scelta di inversione contrattuale tra le prestazioni da rendere presso le basi di Brescia e di Bergamo, e quella di definire modalità di gestione nella fase esecutiva del servizio di elisoccorso sostanzialmente differenti rispetto a quelle oggetto del capitolato speciale di gara e del contratto poi concluso.

8. Passando all’esame del merito, l’appello è fondato e possono essere esaminati congiuntamente i mezzi di gravame in cui si articola per ragioni di economia processuale.

In esito al lungo contenzioso che da troppo tempo vede contrapposte le parti in giudizio, è emerso che all’illegittimità dei provvedimenti annullati dal giudice amministrativo conseguisse l’obbligo conformativo dell’RE disponendo la ripetizione della gara per Brescia e di quella per Bergamo avente ad oggetto il servizio H24.

9. Dal primo punto di vista, con la sentenza n. 8400/2023 la Sezione aveva stabilito che l’Amministrazione avrebbe dovuto eseguire quanto disposto dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2826/2022 attraverso l’adozione di provvedimenti che comportavano “ l’impossibilità di trasferire il servizio H24, disciplinato nel lotto 1(Brescia), su una base H12, prevista nel lotto 2 (Sondrio) e, in misura addirittura maggiore, di modificare il servizio H12 di Sondrio portandolo a H24 ”, sul presupposto che la Sezione aveva inequivocabilmente disposto “ che sono passate in cosa giudicata le statuizioni del giudice amministrativo, che, nell’ambito di distinti lotti funzionali individuati su base territoriale e con prestazioni e servizi diversi, tramite l’utilizzo di elicotteri differenti e con personale di volo con diverse qualificazioni, ha stato stabilito che:

“18.3. Nel capitolato tecnico sono poi indicate nel dettaglio le attività che l’appaltatore è concretamente chiamato a svolgere (“profili di missione” così definiti. A titolo esemplificativo: Profilo A: missione diurna in alta montagna; Profilo C: missione notturna in alta montagna; Profilo P: trasporto organi, tessuti, equipe, pazienti in attesa di trapianto; Profilo N: trasporto secondario neonatale).

I profili di missione, in base al capitolato tecnico, risultano connessi alla base e all’individuazione degli elicotteri più idonei. Così (cfr. art. 13 del capitolato) per le due basi H24 di Brescia e Como sono stati richiesti i profili A, B, C, D, E, F, G, mentre per le tre basi H12 di Bergamo, Milano e Sondrio, i profili A, B, E, G.

18.4. Pertanto il servizio oggetto del lotto 1 e quello del lotto 2 non si connotano per una mera diversa collocazione geografica, ma contemplano una diversa tipologia di servizio.

18.5. L’inidoneità di una determinata base ad ospitare un certo tipo di elicottero – necessario per rendere l’attività richiesta dal capitolato - rende impossibile quella prestazione.

18.6. A fronte di ciò non è comunque consentito – come già anticipato – affidare quel servizio ad un soggetto individuato con riferimento ad un lotto diverso, nell’ambito del quale le dinamiche dell’offerta sono state regolate da requisiti prestazionali diversi.

18.7. Nella sostanza vi è stata una radicale alterazione dell’esito della gara, addivenendo alla stipula di contratti di contenuti diversi rispetto a quelli aggiudicati, risolvendosi l’operazione posta in essere da RE, come già rilevato, in un affidamento diretto ad un operatore individuato come aggiudicatario di un differente affidamento. ”

10. In primo grado, l’appellante ha chiesto che venisse disposto l’obbligo di indire una gara sia per il servizio presso la base di Brescia che per quello presso la base di Sondrio e che venisse accertata la nullità delle delibere RE n. 336 del 15 novembre 2013 e n. 395 del 28 dicembre 2023 e dell’avviso di consultazioni preliminari di mercato del 29 dicembre 2023, impugnati col ricorso principale, nonché la nullità della delibera RE n. 124 del 22 marzo 2024, oggetto di gravame per motivi aggiunti.

Tutti questi provvedimenti afferiscono al servizio da espletarsi preso la base di Sondrio ma non riguardano la gara da bandire per la base di Brescia.

Da questo punto di vista, dunque, risulta non ottemperato quanto stabilito dallo stesso Tar Lombardia con la sentenza n. 2606/2021, confermata in appello dalla decisione della Sezione n. 8400/2023 e secondo cui, in accoglimento della domanda di risarcimento in forma specifica proposta dalla ricorrente RD, il primo giudice aveva stabilito quanto segue: “ Posto che dall’esame complessivo degli elementi dedotti in giudizio deve ritenersi la permanenza dell’interesse pubblico in relazione al servizio di elisoccorso della base di Brescia, va disposto che, in coerenza con quanto indicato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2826/2022, RE dia corso ad una apposita procedura di gara per l’affidamento del servizio, tenendo conto delle effettive e attuali caratteristiche delle basi di riferimento ”.

Tale statuizione non risulta eseguita da RE e sul punto merita di essere riformata la decisione impugnata, nella quale il primo giudice ha ritenuto che “ la pronuncia del Consiglio di Stato ha quindi stabilito in sostanza che l’effetto conformativo relativo ad entrambi i lotti è quello del divieto di inversione e che il Servizio H/12 per Brescia, in quanto estraneo alla gara effettuata da ARIA, ed alla quale RE aveva aderito con modifiche sostanziali ”, restando impregiudicata la “ discrezionalità di RE se stipulare un nuovo contratto conforme all’aggiudicazione della Convenzione “ARCA_2018_113” od indire una nuova gara (eventualmente mediante la stazione appaltante ARIA) ” e pur restando fermo che “ i servizi diversi da quelli aggiudicati da ARIA debbono esser affidati mediante una nuova gara ”.

Risulta, pertanto, inottemperato l’obbligo di indizione di una gara per la base di Brescia, con conseguente accoglimento delle relative censure dedotte sul punto dall’appellante.

11. Quanto alle doglienze sulla mancata indizione di una gara per la base di Sondrio, il Tribunale territoriale ha ritenuto che “ l’affidamento di un servizio H/12 aggiuntivo per Sondrio non si scontra con il giudicato in quanto non risulta che la stazione appaltante, che ora è RE, abbia indetto una nuova gara per un servizio già coperto dal contratto stipulato in attuazione della gara “ARCA_2018_113” di ARIA ma si tratta di ulteriori 12 ore per coprire il servizio notturno ”.

Senonché, la legittimità della delibera n. 395/2023, concernente l’affidamento del nuovo appalto per il servizio limitato alle ore notturne in aggiunta a quello già attivato per le restanti dodici, deve essere valutata sulla base della decisione della stazione appaltante di applicare le stesse regole contenute nel Capitolato speciale concernente l’originaria gara “ARCA_2018_113”.

La già acclarata diversità dei servizi H12 e H24 non consente di attingere alla lex specialis di cui alla Convenzione ARCA per disciplinare il nuovo (e differente) servizio notturno, con la conseguenza che anche per la base di Sondrio RE dovrà indire un’apposita gara.

Ne consegue l’obbligo conformativo a carico di RE di indire una gara anche per soddisfare le nuove esigenze per la base di Sondrio, sulla base di quanto richiesto delle autorità sanitarie regionali, come dichiarato dalla stessa stazione appaltante.

12. In conclusione, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata e per l’ottemperanza del giudicato amministrativo, va ordinato all’RE di provvedere entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente decisione alla riedizione della procedura di gara per l’affidamento del servizio presso le basi di Brescia e Sondrio nei termini suindicati e dichiarata la nullità degli atti impugnati ex articolo 114, comma 4, lett. b ) c.p.a..

13. Considerato l’atteggiamento assunto dall’Amministrazione nel corso degli anni, in caso di suo ritardo rispetto al termine assegnato, viene nominato fin d’ora Commissario ad acta il Direttore Generale trasporti e mobilità sostenibile della Regione Lombardia, ovvero dirigente o funzionario da lui delegato, al fine di porre in essere ogni necessario adempimento sostitutivo dell’RE entro sessanta giorni da apposita comunicazione da parte dell’appellante decorso il suindicato termine a carico della stazione appaltante per ottemperare.

Resta fermo che, in difetto, la ricorrente potrà chiedere alla Sezione l’adozione di ulteriori provvedimenti attuativi della sentenza da eseguire, essendo stato stabilito dalla giurisprudenza che, seppure l’insediamento del Commissario ad acta non priva l’Amministrazione soccombente del potere di dare esecuzione al giudicato, tale concorrenza di competenze cessa nel momento in cui uno dei due soggetti dà esecuzione al giudicato (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 25 maggio 2021, n. 8; id., Sezione III, 16 agosto 2022, n. 7136), con la conseguenza che non è ipotizzabile una “riemersione” di tale potere una volta che l’attività commissariale si sia conclusa senza dar luogo a doglianze avverso i relativi atti e che le attività esecutive delle determinazioni commissariali a queste successive, poste o da porre in essere dall’Amministrazione e non rientranti nel mandato dell’organo commissariale, sono ormai estranee al perimetro dell’esecuzione del giudicato e costituiscono esercizio di nuovo e autonomo potere amministrativo, nei cui confronti le censure vanno proposte con gli ordinari strumenti processuali (azione di annullamento oppure azione avverso il silenzio della p.a.) dinanzi al giudice ordinariamente competente.

14. Considerando che la presente decisione costituisca effetto realmente satisfattivo degli interessi dell’appellante per come dalla stessa RD dedotto, non vi è luogo a provvedere in ordine alla sua domanda di risarcimento per equivalente, potendo partecipare l’appellante alla gara per l’aggiudicazione del servizio che l’RE dovrà bandire, in conformità alla presente decisione.

15. Viene altresì stabilito che la presente decisione venga trasmessa a cura della segreteria alla Procura presso il Tribunale di Milano e alla Procura presso la Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti della Lombardia per i provvedimenti che saranno ritenuti di competenza.

16. Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate ini dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata:

1) ordina all’RE di provvedere entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente decisione alla riedizione della procedura di gara per l’affidamento del servizio presso le basi di Brescia e Sondrio nei termini suindicati;

2) in caso di perdurante inadempimento, nomina fin d’ora Commissario ad acta il Direttore Generale trasporti e mobilità sostenibile della Regione Lombardia, ovvero dirigente o funzionario da lui delegato, al fine di porre in essere ogni necessario adempimento sostitutivo dell’RE, da eseguirsi entro sessanta giorni dalla relativa comunicazione da parte dell’appellante decorso il suindicato termine per ottemperare a carico dell’Amministrazione;

3) dichiara ex articolo 114, comma 4, lett. b ) c.p.a. la nullità degli atti impugnati in primo grado;

4) condanna le parti appellate alla rifusione in favore dell’appellante delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi € 12.000,00, oltre accessori, di cui euro 8.000,00, a carico di RE e euro 4.000,00, a carico di VI;

5) ordina che la presente decisione venga trasmessa a cura della segreteria alla Procura presso il Tribunale di Milano e alla Procura presso la Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti della Lombardia.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Di Raimondo	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO