Pubblicato il 06/09/2021

N. 01058/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00084/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 84 del 2021, proposto da
Ca. TA s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Cudini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Alto Vicentino Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Ghirigatto e Paola Piccoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ON 3.0 s.r.l., non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento d.d. 23 dicembre 2020, prot. 7534 di Alto Vicentino Ambiente s.r.l., di aggiudicazione dell'asta pubblica ai sensi del r.d. 827 del 1924 per la vendita di rifiuti CER 19.01.02 “ materiali ferrosi estratti da ceneri pesanti ”, oltreché del verbale n. 1 d.d. 18 dicembre 2020 nella parte in cui viene ammessa l'offerta della concorrente ON 3.0 S.r.l. e viene ammesso il soccorso istruttorio, e del verbale n. 2 d.d. 22 dicembre .2020 nella parte in cui viene ritenuta valida l'offerta della ON 3.0. s.r.l. e, a seguito della graduatoria definitiva, viene proposta l'aggiudicazione del contratto alla ON 3.0 s.r.l..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Alto Vicentino Ambiente s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 14 luglio 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione del 25 novembre 2020, Alto Vicentino Ambiente s.r.l. (in seguito AV) ha indetto un’asta, ai sensi del r.d. 2440 del 1923 e del relativo regolamento di attuazione r.d. n. 827 del 1924, per la vendita di circa 850 tonnellate l’anno di rifiuti identificati con codice CER 19.01.02 “ materiali ferrosi estratti da ceneri pesanti ”, prodotti presso il suo impianto di termovalorizzazione di Schio.

1.1. L’avviso d’asta stabiliva in particolare:

- “ L’asta si svolgerà con le modalità di cui agli artt. 73 lettera c) e 76 del R.D. 827/1924 e s.m.i. e cioè per mezzo di offerte segrete da confrontarsi col prezzo base indicato nel presente avviso d'asta, ovvero €/ton. 75,00 ”;

- “ A pena di esclusione, non saranno ammesse offerte in ribasso rispetto all’importo a base d’asta, né offerte parziali e/o condizionate, né varianti in sede di offerta ”;

- “ L’asta sarà aggiudicata all’operatore economico che avrà offerto un corrispettivo unitario economicamente più vantaggioso per AV in rapporto al quantitativo stimato da movimentare dei rifiuti per l’intero periodo contrattuale; il prezzo unitario offerto, da applicare ai quantitativi raccolti mensilmente, andrà indicato nel fac-simile di offerta allegato al presente avviso ”;

- il plico della Busta B – Offerta economica avrebbe dovuto contenere “ l’Offerta economica, redatta secondo il fac-simile allegato sub D e corredata da copia fotostatica non autenticata di documento d’identità in corso di validità del dichiarante. La predetta offerta dovrà indicare il prezzo unitario offerto, espresso in cifre ed in lettere, riportante non più di due cifre decimali dopo la virgola; in caso di indicazione di un numero di decimali superiori a due, i decimali indicati successivamente al secondo non verranno presi in considerazione (troncamento al secondo decimale). In caso di discordanza tra il rialzo indicato in cifre e quello indicato in lettere, conformemente alle disposizioni di cui all’art.72, comma 2, del R.D. n. 827/1924, si riterrà valida l’offerta più vantaggiosa per AV ”.

Nel modulo “ fac-simile allegato sub D ”, veniva richiesto di indicare oltre al prezzo unitario – in cifre e in lettere – altresì il corrispondente rialzo percentuale rispetto al prezzo posto a base d’asta .

1.2. Alla procedura partecipavano tre operatori economici: la ricorrente Ca. TA s.r.l. (in seguito, Ca. TA), EL AU s.r.l. (in seguito EL), e ON 3.0 s.r.l. (in seguito, ON).

Alla seduta pubblica del 18 dicembre 2020, aperte le buste dell’offerta economica, la Commissione giudicatrice in relazione a ON verbalizzava che: “ Il Concorrente dichiara di offrire ‘un prezzo unitario pari a €/ton. 25,00 (in cifre), dicasi euro VENTICINQUE/00 (in lettere), corrispondente ad un rialzo percentuale rispetto al prezzo posto a base d’asta (€/ton. 75,00) del 33,34%. Il Seggio rileva che il Concorrente ha indicato in 33,34 la percentuale di rialzo, che corrisponde ad €/ton 25,00, importo quest’ultimo che, tenuto conto della lex specialis, non può che essere in rialzo rispetto al prezzo posto a base d’asta (€/ton 75,00). Il Seggio di gara ritiene di chiedere al concorrente di precisare l’importo (€/ton) comprensivo della maggiorazione offerta ”.

1.3. Con nota presentata in data 21 dicembre 2020, ON comunicava che “ il prezzo unitario offerto è da intendersi in €/ton 100,00= (diconsi euro CENTO/00). Così calcolato: prezzo a base d’asta/ton 75,00+25,00= applicando quindi un rialzo percentuale del 33,35% sul prezzo a base d’asta ”.

1.4. Preso atto di tale precisazione, all’esito delle operazioni di gara risultava: prima in graduatoria ON, con l’importo unitario offerto di €/t. 100,00; seconda Ca. TA con l’importo di €/t. 85,00 e terza EL, con l’importo di €/t. 77,55.

Con determina del 23 dicembre 2020 veniva quindi disposta l’aggiudicazione del contratto in favore di ON.

2. Con ricorso notificato in data 20 gennaio 2021 e depositato in data 29 gennaio 2021, Ca. TA ha impugnato tale provvedimento di aggiudicazione sulla base dei seguenti motivi.

I - Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere sotto il profilo della violazione dei principi di parità di trattamento, di proporzionalità, di immodificabilità dell’offerta economica e, in generale, di corretto esercizio del potere. Difetto di motivazione .

La Commissione avrebbe dovuto escludere dalla procedura l’offerta di ON in quanto, in contrasto con quanto previsto a pena di esclusione dalla lex specialis , nel modulo aveva indicato, sia in lettere sia in cifre, un prezzo unitario (€/t. 25,00) inferiore a quello posto a base d’asta (€/t. 75,00).

Il fatto che ON avesse indicato nell’offerta il rialzo percentuale offerto non avrebbe alcun rilievo in quanto la lex specialis non richiedeva tale indicazione e prevedeva la comparazione dei soli prezzi unitari offerti.

II - Violazione e falsa applicazione di legge (art. 83 d.lgs. 50 del 2016). Eccesso di potere .

La stazione appaltante avrebbe fatto illegittimo ricorso al soccorso istruttorio, consentendo a ON di integrare l’offerta economica.

3. AV si è costituita in giudizio contestando nel merito la fondatezza delle censure dedotte e con ordinanza n. 63 dell’11 febbraio 2021 questa Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, considerato:

- “ che, contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, nel caso di specie l’offerta della controinteressata sembra affetta da un mero refuso facilmente riconoscibile attraverso elementi univoci tali da configurare un errore materiale emendabile dalla commissione;

- che infatti, al pari delle offerte delle altre concorrenti e come richiesto dal modulo fac-simile, l’offerta della controinteressata indica anche la percentuale di rialzo che corrisponde esattamente alla somma indicata in termini assoluti che concorre a formare il prezzo unitario;

- che pertanto il prezzo unitario sembra desumibile in base ad una semplice operazione aritmetica ricavabile dall’offerta senza dover attingere a fonti di conoscenza estranee alla medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente;

- che in tale contesto la richiesta rivolta dal seggio di gara all’offerente ai fini dell’individuazione degli esatti termini dell’offerta non sembra aver avuto una valenza integrativa o parzialmente sostitutiva della volontà espressa dalla controinteressata nella propria offerta, ma sembra costituire un invito a confermare, senza pregiudizi per la par condicio degli altri concorrenti, quanto già dichiarato nell’unico significato possibile ”.

4. In vista dell’udienza di discussione entrambe le parti costituite hanno depositato memorie e repliche in cui hanno sviluppato le proprie precedenti difese e all’udienza del 14 luglio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Le censure proposte dalla ricorrente, che per ragioni di connessione possono essere trattate congiuntamente, non sono fondate.

1.1. Per giurisprudenza consolidata la rettifica di eventuali errori dell’offerta è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di “errore materiale”, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la “ par condicio ”, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull’effettiva volontà dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5297 ).

In questo senso si è espressa anche la Corte di Giustizia: “ non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti ” (Corte Giust. UE, Sez. VIII, 10 maggio 2017, in causa C-131/16 Archus).

1.2. E’ stato quindi chiarito che perché si abbia errore materiale emendabile e non illegittima modifica-integrazione dell’offerta occorre:

a) che si tratti di un errore materiale necessariamente riconoscibile, e quindi deve risultare palese che il concorrente sia incorso in una svista (T.A.R. Toscana, Sez. III, 24 luglio 2020, n. 971);

b) che l’effettiva volontà negoziale dell’operatore economico possa ritenersi ragionevolmente certa (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998). Le offerte infatti sono atti negoziali e devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto ( ex multis : Cons. Stato, Sez. III, 28 ottobre 2020, n. 6610; Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Cons Stato, Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 gennaio 2021, n. 17);

c) che l’errore materiale sia tale da poter essere rettificato d’ufficio senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650). Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, il soccorso istruttorio non può essere esperito per integrare il contenuto negoziale dell’offerta (l’offerta tecnica e l’offerta economica), sicché non deve essere necessario un intervento integrativo da parte dell’operatore economico interessato. In definitiva deve essere la stessa Stazione appaltante a procedere alla correzione, non l’impresa concorrente;

d) che non siano necessari interventi manipolativi e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la “ par condicio ”, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889).

1.3. Nel caso di specie tali condizioni risultano pienamente rispettate.

Dall’esame dell’ “ Allegato sub D – offerta economica ” della controinteressata risulta in modo chiaro e immediatamente riconoscibile l’errore materiale compiuto da ON che ha dichiarato di offrire “ un prezzo unitario pari ad €/ 25/00 (in cifre), dicasi euro VENTICINQUE/00 (in lettere), corrispondente ad un rialzo percentuale rispetto al prezzo a base d’asta (€/ton 75,00) del 33,34%” , indicando la maggiorazione applicata (€/ton 25,00) sul prezzo a base d’asta (€/ton 75,00), anziché il prezzo unitario complessivo.

In base ai generali criteri interpretativi degli atti negoziali di cui agli artt. 1362 e ss. cod. civ., non par dubbio che l’effettiva volontà della controinteressata fosse quella di offrire un rialzo rispetto al prezzo a base d’asta - non un ribasso - e precisamente un rialzo percentuale del 33,34% pari ad €/ton 25,00 per un prezzo unitario complessivo di €/ton 100,00.

In definitiva il prezzo unitario offerto dalla controinteressata era già determinabile in modo chiaro e univoco dalla documentazione presentata e non vi è stato alcun illegittimo ricorso al soccorso istruttorio per modificare-integrare il contenuto dell’offerta economica.

Né AV risulta avere posto in essere la lamentata violazione della lex specialis in quanto, come si è detto, ON ha presentato un’offerta contenente un rialzo – non un ribasso – rispetto al prezzo a base d’asta.

1.4. Tale interpretazione risulta peraltro coerente con il generale principio di conservazione degli atti giuridici e con il disposto dell’art. 72, comma 2, del r.d. n. 824 del 1924, espressamente richiamato dalla legge speciale di gara, secondo cui in caso di discordanza tra il rialzo indicato in cifre e quello indicato in lettere, “ si riterrà valida l’offerta più vantaggiosa per AV ”.

2. Il ricorso va pertanto respinto.

In ragione della peculiarità della fattispecie ed in particolare dell’imprecisione contenuta nell’offerta economica della controinteressata, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO