Pubblicato il 03/02/2021

N. 00157/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00987/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 987 del 2020, proposto da

AL TA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

EN Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Stefania Lago, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

H.C. Hospital Consulting S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di capogruppo del r.t.i. con le mandanti GE Medical TE S.p.a., Philips S.p.a., Draeger TA S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Biagini, Antonio Bivona, Marianna Capizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ge Medical TE TA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Ilaria Giulia Monorchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Tecnologie Sanitarie S.p.A., Philips S.p.A., Draeger TA S.p.A., Poliedra Ingegneria Clinica S.r.l., Adiramef S.r.l., Sof S.p.A., Tesi S.r.l. Tecnologia & Sicurezza, Servizi TA S.p.A., Certosa Servizi S.r.l. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- di tutti gli atti della procedura aperta telematica, ai sensi dell'art. 60 D.lgs. 50/2016 e s.m.i., per l'affidamento di servizi integrati per la gestione e assistenza tecnica delle apparecchiature biomediche per le Aziende Sanitarie del Veneto, l'I.R.C.C.S. IOV e per O.R.A.S. di Motta di Livenza ed in particolare:

i) della deliberazione del DG EN Zero n. 44 del 7.2.2019, recante indizione della gara e approvazione della documentazione di gara;

ii) del Bando di gara pubblicato sulla GUUE del 15.12.2019 e dei successivi avvisi di proroga del termine per la presentazione delle offerte;

iii) della Deliberazione del DG EN Zero n. 240 del 17.05.2019, recante modifiche al Disciplinare e al Capitolato tecnico (doc. 7);

iv) del Disciplinare di gara rettificato e dei relativi allegati;

v) del Capitolato tecnico rettificato e dei relativi allegati;

- di tutti i verbali di gara, ove lesivi, ed in particolare: del verbale della Commissione giudicatrice del 24.06.2020, recante apertura offerte economiche, attribuzione dei punti prezzo e proposta di aggiudicazione in relazione al Lotto 7;

- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non noto;

nonché

- per la declaratoria di inefficacia, ai sensi dell'art. 121 e 122 c.p.a., dei contratti medio tempore conclusi

e per

- per la condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante riedizione della procedura, ovvero in subordine per equivalente monetario da quantificarsi in corso di causa

nonché per l'annullamento ex art. 116, comma 2, c.p.a.

- del diniego parziale opposto da EN Zero con nota prot. 22120 del 25.09.2020 all'istanza di accesso agli atti presentata da AL in data 1.09.2020, sollecitata con nota del 14.09.2020 e del 22.09.2020

e per la conseguente condanna

di EN Zero ad esibire tutti gli atti e documenti richiesti da AL ed illegittimamente non ostesi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di EN Zero e di H.C. Hospital Consulting S.p.A. e di Ge Medical TE TA S.p.A.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021, tenutasi ai sensi del combinato disposto degli artt. 25, comma 1, d.l. n. 137 del 2020 e 4, d.l. n. 28 del 2020, il dott. Paolo Nasini;

1. Premessa.

Con ricorso depositato in data 7 ottobre 2020, AL TA S.p.a (d’ora in poi AL) ha impugnato i provvedimenti e gli atti indicati in epigrafe, concernenti la procedura di gara aperta telematica, ai sensi dell’art. 60, d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i., indetta da EN Zero, centrale di committenza della Regione Veneto, per l’affidamento di servizi integrati per la gestione e assistenza tecnica delle apparecchiature biomediche per le Aziende Sanitarie del Veneto, l’I.R.C.C.S. IOV e per O.R.A.S. di Motta di Livenza per la durata di 5 anni, con facoltà di rinnovo per ulteriori 2 anni e opzione di eventuale proroga di 180 giorni.

Il valore complessivo stimato della procedura è stato determinato in € 241.116.626,52 (iva esclusa), ripartiti “in 7 lotti territoriali e funzionali, che tengono conto dell’ambito territoriale di riferimento per una adeguata organizzazione e gestione dei team residenti e non residenti”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, nella percentuale di qualità 70 punti, prezzo 30 punti.

Il Lotto n. 1 è stato aggiudicato in favore di Tecnologie sanitarie s.p.a. (d’ora in poi TS), giunta invece seconda nei restanti 6 lotti; questi ultimi, infatti, sono stati aggiudicati in favore dell’TI costituito tra le ditte HC Hospital Consulting S.p.A./GE Medical TE TA S.p.A./Philips e Draeger TA S.p.A. (d’ora in poi TI), giunto invece secondo nel lotto 1.

In tutti e 7 i lotti AL è, invece, giunta terza.

Con sette separati ricorsi AL ha impugnato gli atti e i provvedimenti di gara separando processualmente le azioni con riferimento a ciascun lotto, ancorché i motivi di ricorso siano, in realtà, i medesimi.

Oggetto del giudizio pendente nel caso di specie è l’impugnazione degli atti e dei provvedimenti di gara relativi al lotto n. 7, uno di quelli aggiudicati in favore di TI.

Nel presente giudizio si sono costituiti EN Zero, HC Hospital Consulting S.p.A., in proprio e quale mandataria di TI, e Ge Medical TE TA S.p.A (d’ora in poi Ge) contestando la fondatezza e l’ammissibilità del ricorso e chiedendone il rigetto.

2. L’istanza di accesso agli atti e il ricorso ex art. 116, comma 2, c.p.a. presentati da AL.

Con istanza di accesso agli atti, in data 1.09.2020, AL ha chiesto ad EN Zero l’ostensione:

a) di tutta la documentazione economica, tecnica e amministrativa (ivi inclusi, a titolo esemplificativo e non esaustivo: dichiarazioni in ordine ai requisiti di partecipazione, modelli DGUE, documenti attestanti il versamento del contributo all’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.), cauzioni provvisorie, impegni del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, patti di integrità, progetto tecnico, giustificativi relativi alla congruità dell’offerta anomala, ecc.) di:

− Tecnologie Sanitarie S.p.A. - lotto 1;

− R.T.I. H.C. Hospital Consulting S.p.A. - GE Medical TE TA S.p.A. – Philips S.p.A. – Draeger TA S.p.A. - lotti 2, 3, 4, 5, 6 e 7;

b) di tutti i provvedimenti amministrativi adottati da EN Zero, nonché i verbali della Commissione Giudicatrice e del Seggio di Gara, in relazione alla procedura in oggetto (ivi inclusi determinazioni, delibere, verbali, nomina del Seggio e della Commissione, documentazione relativa a richieste di chiarimenti, nonché ulteriori provvedimenti di qualsivoglia altra natura inerenti la gara in oggetto e qualsiasi fase della stessa, ivi comprese l’apertura delle buste con le offerte, la valutazione dei progetti tecnici – con i relativi verbali – apertura delle offerte economiche, valutazione e comprova

dei requisiti, etc.) qualora non già forniti.

c) di tutti i verbali relativi alla valutazione dei giustificativi per offerte anormalmente basse.

Quindi, per quanto è di interesse nel presente giudizio, che, come detto, concerne solo il lotto n. 7, viene in rilievo l’eventuale diritto all’ostensione dei documenti di cui ai punti b) e c) che precedono e, con riguardo al punto a) la sola documentazione relativa a TI, in quanto la domanda di accesso formulata ad EN Zero ha riguardato, espressamente ed esclusivamente, nell’istanza stragiudiziale, con riguardo al lotto n. 7, i documenti del TI.

Al riguardo, dopo alcuni solleciti da parte di AL, con nota prot. n. 22120 del 25.09.2020, EN Zero, allegando, per quanto qui di interesse, le opposizioni all’accesso presentate da TI, ha comunicato il diniego parziale della relativa istanza, che è stato consentito solo per i seguenti documenti: estratto della documentazione amministrativa ed economica (escluse le giustificazioni prodotte in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta) prodotta dall'TI costituendo tra H.C. Hospital Consulting S.p.A. - GE Medical TE TA S.p.A. - Philips S.p.A. per i lotti nn. 2, 3, 4, 5, 6 e 7.

Nella nota di parziale diniego, EN Zero, pur riconoscendo la legittimazione all’accesso, ai sensi dell’art. 53, comma 6, ai fini della tutela degli interessi difensivi di AL, ha ritenuto tuttavia applicabili i limiti di cui all’art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, a tutela del segreto tecnico o commerciale degli altri concorrenti.

AL, quindi, nell’impugnare gli atti di gara con il ricorso principale di cui si è sopra detto, ha, contestualmente, formulato istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., insistendo per l’ostensione della documentazione tecnica relativa all’offerta dell’TI HC, e ai giustificativi riferiti al giudizio di anomalia, riservandosi di proporre eventuali motivi aggiunti all’esito dell’esibizione della documentazione richiesta.

Le parti resistenti e controinteressate hanno contestato l’ammissibilità e fondatezza dell’istanza e ne hanno chiesto il rigetto.

Le parti tutte hanno depositato memorie difensive.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 27 gennaio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione al fine della decisione sulle istanze di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. sopra indicate.

Nello specifico, secondo la società ricorrente, la parziale ostensione della documentazione da parte di Azienza Zero sarebbe illegittima, in quanto, in sintesi, la Stazione Appaltante avrebbe fornito solo per estratto la documentazione amministrativa e quella economica di TI, valorizzando l’opposizione frapposta da quest’ultima all’istanza di accesso, che, però, sarebbe giustificata da esigenze di tipo tecnico commerciale indicate in modo generico, non essendo, peraltro, stata dimostrata in concreto la sussistenza di “segreti tecnici ed industriali” prevalenti sul diritto della ricorrente alla difesa in giudizio, e non essendo giustificato nemmeno il fatto che la documentazione tecnica ed economica non sia stata ostesa quantomeno in estratto.

3. Il diritto di accesso partecipativo e il diritto di accesso c.d. difensivo nella l. n. 241 del 1990, alla luce delle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 19-20-21.

In termini generali, occorre ricordare che la normativa di cui agli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990, sancisce il principio della piena accessibilità dei documenti amministrativi obbligatoriamente detenuti dalle amministrazioni, strettamente tassative essendo le ipotesi di esclusione dal diritto stesso, di cui all’art. 24 della legge medesima, patendo, altresì, le dette esclusioni una rilevante contro-eccezione, laddove l’ostensione e, quindi, la conoscenza dei documenti sia necessaria, o in taluni casi indispensabile, per curare o difendere i propri interessi giuridici.

Il richiedente l’accesso deve poter soddisfare un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente definita, tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.

Il concetto di strumentalità che la normativa stessa impone può non coincidere necessariamente con l’esercizio del diritto di difesa in giudizio, tanto che, in termini generali, nessuna preclusione può essere opposta dal giudice sulla base di eventuali azioni non intraprese o incorse in ipotetiche decadenze.

D’altronde, il diritto di accesso può scontrarsi con l’interesse di terzi alla riservatezza, i documenti per i quali è richiesta l’ostensione potendo contenere dati, di varia natura, ad essi riferiti, di talché si pone il problema del bilanciamento tra la necessità di salvaguardare l’interesse informazione, da un lato, e, dall’altro, di tutelare la sfera privata del soggetto terzo, che potrebbe venir compromessa.

La graduazione bilanciata di tutele reciproche tra gli interessi in gioco è disciplinata, al riguardo, dall’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, secondo il quale deve, comunque, essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Diversamente, nel caso di documenti recanti dati sensibili del terzo ovvero dati giudiziari, l’accesso è concesso, ai sensi del secondo capoverso dell’art. 24, comma 7, n. 241 del 1990, solo nell’ipotesi in cui sia strettamente indispensabile; laddove, infine, vengano in conflitto dati c.c. “sensibilissimi”, in quanto idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale del terzo, la pretesa del richiedente potrà essere soddisfatta nei limiti in cui, ai sensi dell’art. 60, d.p.r. n. 196 del 2003, la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi, è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale, con valutazione da effettuarsi in concreto, sulla base dei principi di proporzionalità, pertinenza e non eccedenza.

L’Adunanza plenaria, con le pronunce nn. 19-20-21 del 2020, ha sottolineato che il citato comma 7 dell’art. 24, correla il diritto di accesso ad una ulteriore e autonoma funzione, diversa da quella “generale” di cui all’art. 22, costruita quale “eccezione” alle “eccezioni” (ovvero in deroga alle esclusioni dal diritto di accesso di cui ai precedenti commi dell’art. 24 medesimo).

Più precisamente, utilizzando l’avverbio “comunque” il legislatore risulta aver voluto sottolineare come il diritto di accesso non è costruito solo in funzione della partecipazione e della tutela dell’interesse pubblico (ma al contempo individuale, collettivo e diffuso) all’imparzialità e trasparenza dell’agire amministrativo, ma, al contrario, è tanto funzionale a soddisfare le esigenze “di cura e difesa” degli interessi giuridici del richiedente l’accesso, da giustificare addirittura di fare eccezione al catalogo di esclusioni, che, al contrario, ostano all’esercizio dell’accesso in funzione “partecipativa”, salvi, sempre, gli opportuni temperamenti in sede di bilanciamento in concreto dei contrapposti interessi.

Di qui la doppia anima del diritto di accesso: la logica partecipativa (a tutela della trasparenza e imparzialità) e quella difensiva, cui corrisponde un differente modo di atteggiarsi dell’esercizio del potere amministrativo.

Nel secondo caso, è consentita in funzione di specifiche esigenze di tutela cui corrisponde un onere aggravato sul piano probatorio: non è sufficiente, per il richiedente l’accesso, l’indicazione dell’esistenza di un interesse giuridicamente rilevante cui l’accesso ai documenti è strumentalmente collegato, ma occorre allegare e dimostrare che il documento al quale si intende accedere è necessario o, addirittura, strettamente indispensabile (qualora concerna dati sensibili o giudiziari), per la cura o la difesa dei propri interessi.

L’accesso difensivo, quindi, è costruito come una fattispecie ostensiva autonoma, idonea, alle condizioni appena ricordate, a superare le ordinarie preclusioni che si frappongono alla conoscenza degli atti amministrativi, così trascendendo la dimensione partecipativa procedimentale.

La necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento qualifica il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica “finale”, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica “finale” controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa.

Il richiedente deve dar conto, nella richiesta di accesso, per quanto in questa sede di interesse, del cd. “collegamento” tra la situazione legittimante l’accesso e la documentazione richiesta: occorre, cioè, che venga allegata e dimostrata dal privato richiedente la sussistenza di un nesso di diretta e inequivoca strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento di cui viene richiesta l’ostensione, e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite.

3.1. Il rito dell’accesso incidentale, ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.

Ai sensi del comma 2 dell’art. 116 c.p.a., <<in pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa, il ricorso di cui al comma 1 può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale, previa notificazione all'amministrazione e agli eventuali controinteressati. L'istanza è decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio>>.

Il Consiglio di Stato, recentemente, con pronuncia sez. IV, 16/03/2020, n.1878, ha precisato che <<l'ordinanza istruttoria prevista dall'art. 1, 1º comma, ultima parte della l. n. 205 del 2000, ed ora dall'art. 116, 2º comma, c.p.a…., presuppone non soltanto la riscontrata sussistenza delle condizioni per l'esercizio del diritto di accesso, ma anche l'acclarata utilità dei documenti ai fini della decisione di merito, trattandosi di atto strettamente inerente ai poteri istruttori del giudice, non autonomamente appellabile, ferma la possibilità di contestarne la legittimità in sede di impugnazione della sentenza di merito; l'istanza di accesso proposta in pendenza di ricorso ha carattere strumentale rispetto alle domande ed eccezioni proposte nel giudizio nel quale l'istanza stessa si inserisce e ciò in omaggio al carattere istruttorio dell'ordinanza, risultante dalla previsione legislativa; l'ordinanza collegiale che si pronuncia sull'istanza, avendo natura istruttoria, presuppone comunque il vaglio della pertinenza dei documenti in relazione al giudizio in corso. La continuità con tale dictum , si impone, ad avviso del Collegio, per un molteplice ordine di rilievi. In primo luogo, il riferimento testuale contenuto nell'art. 116, comma 2, alla "connessione" che deve intercorrere fra il giudizio pendente e l'istanza proposta, affinché quest'ultima possa ammissibilmente proporsi nel medesimo giudizio, realizzando quell'economia di mezzi, insita nel simultaneus processus , evidenzia che non si è, propriamente, al cospetto di un' actio ad exhibendum qualificabile come "autonoma", così come postulato dal sopra richiamato orientamento favorevole all'impugnabilità dell'ordinanza, ma ad uno strumento di tutela che si inserisce in una lite già incardinata ed è ad essa intimamente intrecciata. Il dato letterale contenuto nella norma di cui all'art. 116, comma 2, c.p.a., rimarca, dunque, la strumentalità della richiesta, e, perciò, logicamente, anche della decisione su di essa, rispetto a quello che è il thema decidendum del giudizio principale. Ne consegue che, in ragione della dedotta strumentalità, l'ordinanza collegiale che decide sull'istanza di accesso dovrà fondarsi su questi elementi di effettiva connessione fra gli aspetti del giudizio principale e dell'istanza incidentale, valorizzando l'incidenza della documentazione alla quale si chiede di accedere con la res litigiosa di cui si dibatte>>.

4. Il diritto di accesso nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica e l’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, come interpretato dalle più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Ai sensi dell’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, <<salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. …; 2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito: a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare; c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione; d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione. 3. Gli atti di cui al comma 2, fino alla scadenza dei termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.….5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell'esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale. 6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto>>.

Come sottolineato e ribadito dalle recenti sentenze del Consiglio di Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64 e 1 luglio 2020, n. 4220, le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall'art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss., l. 7 agosto 1990, n. 241, ma vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali.

Per questo profilo, la norma recepisce le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali – fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti – le stazioni appaltanti:

a) sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale o eurounitaria, a non rivelare «informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte»;

b) sono autorizzate a «imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni [rese] disponibili durante tutta la procedura».

Segnatamente, in attuazione dei richiamati criteri direttivi, l’art. 53, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce: «sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione […] alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali».

La particolare voluntas legis , consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, di escludere, dall’ostensibilità propria degli atti di gara, quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how ), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale).

La ratio legis è di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso – per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) – non si possa fare un uso emulativo, ad esempio, da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393).

Ne viene che la scelta, di suo meritevole, di prendere parte ad una procedura competitiva non implica un’impropria accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali – almeno in principio – restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.

Il sancito limite alla ostensibilità è, comunque, subordinato all’espressa «manifestazione di interesse» da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

A tal fine, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento della effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza.

Nondimeno – posto che trasparenza e riservatezza sono valori primari per l’azione amministrativa – va rilevato che la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante , ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.).

In tal senso, la formulazione, da parte dell’impresa controinteressata, di una dichiarazione o di argomentazioni generiche e tali da non consentire una puntuale verifica a cura della Stazione appaltante delle parti della documentazione effettivamente contenenti “segreti” ai sensi dell’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, impedisce alla Stazione appaltante medesima di ritenere sussistente il suddetto limite all’ostensibilità; al contrario, la P.a. deve valutare, a seconda delle specifiche circostanze del caso concreto, se porre in essere ulteriore attività istruttoria - invitando l’impresa a puntualizzare e precisare le parti della documentazioni effettivamente recanti segreti distinguendole da quelle che ne risultano prive - per poi procedere alla valutazione della fondatezza o meno, e in quale misura, delle istanze di segretezza specificate, ovvero se, a fronte di reiterate generiche argomentazioni e allegazioni fornite dall’impresa interessata in sede di gara e in sede di procedimento di accesso, le esigenze di tutela dalla stessa rappresentate non possano in concreto essere accolte, con conseguente integrale accoglimento dell’istanza di accesso.

Solo laddove a fronte di specifiche e puntuali dichiarazioni relative all’esistenza di segreti la P.a., motivatamente, ritenga le stesse condivisibili, allora troverà applicazione la regola della non ostensibilità, per cui l’accesso viene ad essere ammesso solo se viene dimostrata dalla parte interessata la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.

In particolare, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia.

La disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016, quindi, costituisce un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto, facendo prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell'accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per "le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali" (cfr. Cons Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083; Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213).

Lo strumento attraverso il quale contemperare, in concreto, la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito dal parametro della "stretta indispensabilità" di cui all'art. 24, co. 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990, idoneo a giustificare la prevalenza dell'interesse di una parte - mossa dall'esigenza di "curare o difendere propri interessi giuridici" - rispetto all'interesse di un'altra parte, altrettanto mossa dall'esigenza di "curare o difendere propri interessi giuridici" legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso (in tal senso, C. Stato, VI, 11 aprile 2017, n. 1692).

Pertanto, l'accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali, da un lato, e, dall’altro, il diritto all'esercizio del c.d. "accesso difensivo", l'accertamento dell'eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate.

Conseguentemente, a fronte di una comprovata e motivata dichiarazione dei controinteressati, e solo in tal caso, l'interesse all'accesso ai documenti oggetto delle istanze nel tempo avanzate dalla società non può essere considerato "in astratto", né può prescindere dalla dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia, senza che, ipoteticamente, possa rilevare l’eventuale tardività delle opposizioni all'accesso da parte delle offerenti.

Il Consiglio di Stato nella già citata sentenza n. 4220 del 2020, più sopra citata, ha ricordato anche che <<in materia di accesso agli atti l'onere della prova incombe su chi agisce per ottenere l'ostensione e non può essere ribaltato sul soggetto che si oppone all'accesso con espresso riferimento alla esigenza di tutelare la conoscenza di procedimenti tecnici particolari, i c.d. know how , cioè i segreti di produzione, che consentono all'azienda che li possiede di ottenere prestazioni particolari o risultati qualitativamente elevati (art. 2 Direttiva UE 2016/943): cfr. Cons. di Stato, III, n. 6083/2018 cit.); inoltre, ha precisato che <<il richiamato nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le doglianze di legittimità deve essere vagliato con riguardo alla dedotta illegittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara>>.

In applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53, quindi, si impone al giudice "[...] un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta [...] allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso [...]" (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018).

Anche C. Stato 28 febbraio 2020, n. 1451, ha sottolineato che l’accesso difensivo ex art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, presuppone - secondo costante giurisprudenza - la "stretta indispensabilità" della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che "nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all'esercizio del c.d. 'accesso difensivo' (ai documenti della gara cui l'impresa richiedente l'accesso ha partecipato), risulta necessario l'accertamento dell'eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate", con la conseguenza che l'onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce.

In tal senso, la Stazione appaltante, qualora e nella misura in cui, nei limiti sopra esposti, ritenga sussistere, effettivamente, i segreti indicati dall’impresa controinteressata, al fine di acconsentire all'accesso difensivo in presenza di segreto industriale, deve procedere a un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta e, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della cd. prova di resistenza nei confronti dell'offerta della ricorrente, allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso.

In tal caso l’impresa interessata all’accesso deve dedurre specifici elementi di strumentalità o "stretta indispensabilità" alla tutela dei propri interessi, in termini di rilevante incidenza sugli esiti della gara.

Inevitabile, in tal senso, quindi, specialmente laddove il giudizio ex art. 116 c.p.a. si instauri ai sensi del comma 2 e, quindi, incidentalmente, è valutare se le deduzioni in punto di “indispensabilità” strumentale dell’accesso consentano effettivamente ed in concreto alla parte istante di poter utilmente strutturare una specifica difesa tale da incidere, quindi, sulle sorti del giudizio.

5. L’applicazione degli istituti e dei principi sopra esposti alle fattispecie in esame.

5.1. AL, come detto, ha chiesto di accedere, mediante presa visione ed estrazione di copia integrale, alla seguente documentazione relativa alla gara in oggetto:

− tutta la documentazione economica, tecnica e amministrativa (ivi inclusi, a titolo esemplificativo e non esaustivo: dichiarazioni in ordine ai requisiti di partecipazione, modelli DGUE, documenti attestanti il versamento del contributo all’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.), cauzioni provvisorie, impegni del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, Patti di integrità, progetto tecnico, giustificativi relativi alla congruità dell’offerta anomala, ecc.) di:

− Tecnologie Sanitarie S.p.A. - Lotto 1;

− R.T.I. H.C. Hospital Consulting S.p.A. - GE Medical TE TA S.p.A. – Philips S.p.A. –

Draeger TA S.p.A. -Lotti 2,3,4,5,6 e 7;

− tutti i provvedimenti amministrativi adottati da codesto Ente, nonché i verbali della Commissione Giudicatrice e del Seggio di Gara, in relazione alla procedura in oggetto (ivi inclusi determinazioni, delibere, verbali, nomina del Seggio e della Commissione, documentazione relativa a richieste di chiarimenti, nonché ulteriori provvedimenti di qualsivoglia altra natura inerenti la gara in oggetto e qualsiasi fase della stessa, ivi comprese l’apertura delle buste con le offerte, la valutazione dei progetti tecnici – con i relativi verbali – apertura delle offerte economiche, valutazione e comprova dei requisiti, etc.) qualora non già forniti;

− tutti i verbali relativi alla valutazione dei giustificativi per offerte anormalmente basse.

Ciò al fine di <<tutelare un interesse concreto e diretto connesso all’adeguata tutela in giudizio dei propri diritti ed interessi legittimi in conseguenza ad una eventuale impugnazione degli esiti della gara a seguito della mancata aggiudicazione dell’appalto in oggetto>>.

EN Zero, ha, correttamente, attivato il contraddittorio con TI (con riferimento al giudizio che ci occupa), avendo la ricorrente chiesto, per il lotto n. 7, esclusivamente la documentazione amministrativa, tecnica ed economica della predetta controinteressata, prima classificata.

TI, quindi, con note di osservazioni, oltre ad eccepire l’inammissibilità in diritto dell’istanza avanzata da AL, ha opposto, ai sensi dell’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, che devono essere sottratti all’accesso i contenuti secretati dalla scrivente come da diniego già presentato in gara e in generale relativi tanto all’offerta tecnica, quanto ai giustificativi dell’offerta economica in sede di giudizio di anomalia.

In particolare, TI risulta aver rilasciato, in sede di gara, dichiarazione con la quale ha dichiarato la non ostensibilità dell’offerta tecnica in quanto recante la descrizione di un particolare know-how in possesso della controinteressata, su più livelli gestionali (organizzativo, strumentale, tecnico).

A sostegno del diniego parziale, la Stazione Appaltante, in considerazione della presenza, indicata da TI, nell’ambito delle proprie offerte tecniche ed economiche, di informazioni coperte da segreto tecnico commerciale, pur ritenendo sussistente una legittimazione ed un interesse di AL ad accedere alla documentazione di gara, in quanto concorrente e in funzione del c.d. "accesso difensivo", riconosciuto dall’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, ha precisato che, proprio in considerazione dei limiti imposti da tale ultima norma, la mera intenzione di verificare e sondare l'eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia.

Inoltre, EN Zero, <<nell'ottica del predetto bilanciamento degli interessi coinvolti>>, ha ritenuto di omettere, altresì, <<i dati rilevanti ai sensi del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 (Regolamento generale sulla protezione dei dati), che si ritengono irrilevanti e non strettamente indispensabili ai fini delle paventate esigenze difensive, mancando, allo stato attuale la prova del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta nell'istanza di accesso e le censure che l'istante andrà a formulare in sede giudiziaria>>.

Alla luce degli insegnamenti giurisprudenziali ricordati ai punti 3 e 4 che precedono, il provvedimento di diniego adottato da EN Zero in ordine all’intera documentazione relativa all’offerta tecnica e ai giustificativi relativi alla procedura di anomalia dell’offerta economica, risulta illegittimo in quanto non motivato, avendo la Stazione appaltante sostanzialmente fatto richiamo a una dichiarazione parimenti generica resa da TI in corso di gara.

La controinteressata, infatti, tanto in sede di procedura ad evidenza pubblica, quanto in sede di osservazioni all’istanza di accesso ad AL, si è limitata a sottolineare che la non ostensione della documentazione tecnica (e dei giustificativi) sia dovuta al fatto che essa dà conto del know how di Hospital Consulting e delle altre società del raggruppamento e quindi <<frutto di studi, ricerche e d’innovazione acquisiti a seguito di una lunga esperienza maturata negli anni>>.

TI, alla luce dei principi più sopra esposti, per contro, aveva l’onere di inquadrare con precisione e separatamente le parti degli elaborati e della documentazione recante elementi suscettibili di costituire “segreto”, consentendo, comunque, l’accesso per quelle parti, anche minime, prive di tale contenuto. L’estrema genericità della dichiarazione, al contrario, inficia il valore impeditivo della stessa, sicchè la Stazione appaltante non avrebbe potuto, come invece ha fatto, limitarsi a fare mero richiamo delle dichiarazioni di non ostensione predette essendo queste non “motivate”, nè “comprovate”.

D’altronde, in considerazione dei profili di evidente discrezionalità che l’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016 riserva alla P.A., non è dato al Giudice amministrativo adito in sede di giudizio ex art. 116, comma 2, c.p.a., a fronte del riscontro dell’illegittimità del diniego per i motivi di cui sopra, sostituirsi alla valutazione della Stazione appaltante per stabilire se e in che misura vi siano parti della documentazione ostensibili e parti per le quali va escluso l’accesso per la presenza di segreti.

Pertanto, pur dovendosi annullare il diniego impugnato, deve essere disposto il riesame da parte di EN Zero dell’istanza di accesso presentata da AL in conformità ai principi interpretativi fin qui esposti.

Per quanto concerne, invece, la documentazione amministrativa ed economica, relativamente alla quale TI non ha opposto la non ostensibilità per l’esistenza di segreti, non si applica l’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, ma le previsioni di cui alla l. n. 241 del 1990.

Al riguardo, a fronte del diniego, da parte di EN Zero, all’accesso ai <<dati rilevanti ai sensi del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 (REGOLAMENTO GENERALE SULLA PROTEZIONE DEI DATI), che si ritengono irrilevanti e non strettamente indispensabili ai fini delle paventate esigenze difensive>>: la domanda di parte ricorrente, con riferimento ai dati in questione, deve essere respinta.

Infatti, se, da un lato, quello fatto valere da AL nello specifico è il c.d. “diritto di accesso difensivo”, dall’altro lato, parte ricorrente non ha contestato puntualmente la circostanza per cui nella documentazione richiesta siano rinvenibili, quantomeno, dei dati personali in ordine ai quali occorre attivare il giudizio di bilanciamento di cui all’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, sub specie della necessaria strumentalità.

Ebbene, gli insegnamenti dell’A.P. C. Stato nn. 19-20 e 21 del 2020, ricordati al punto 3, devono essere d’altronde applicati tenendo conto della particolarità del caso di specie, laddove la richiesta di accesso viene a dover essere valutata, ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., in via meramente incidentale, nell’ambito e ai fini di un giudizio impugnatorio già esperito e sulla scorta di una ben precisa allegazione di possibile utilizzo difensivo della documentazione da ostendere.

L’utilità di tale ultima documentazione, nella parte in cui reca “dati personali”, in tal senso, sarebbe quella di consentire di procedere alla comparazione tra le offerte e alla valutazione delle modalità con le quali EN Zero ha inteso assegnare i punteggi, così da poter eventualmente formulare motivi aggiunti in caso di illegittimità dell’attività svolta dalla Stazione appaltante.

Ebbene, la “necessaria strumentalità” ex art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, e l’utilità a fini processuali ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., a questo riguardo, non possono dirsi in concreto compiutamente allegate e provate, tanto più tenendo conto del fatto che AL, in relazione al lotto n. 7 risulta aver richiesto ed ottenuto solo la documentazione di TI, sicchè, anche laddove fosse accolta la domanda di accesso integrale, questa varrebbe solo per la documentazione di TI, prima classificata.

Ne consegue, pertanto, il rigetto del ricorso in parte qua .

6. Conclusioni.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, pertanto, il ricorso deve essere solo parzialmente accolto nei limiti indicati in motivazione, con annullamento parziale del diniego frapposto da EN Zero, dovendo quest’ultima procedere ad un riesame dell’istanza, con riferimento all’offerta tecnica e ai giustificativi presentati dalla controinteressata TI in sede di procedura di anomalia, in conformità ai principi esposti nella motivazione che precede.

La causa deve essere rinviata all’udienza pubblica del 24 marzo 2021 per la discussione nel merito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), in parziale accoglimento dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a, nei limiti e per le ragioni indicate in parte motiva, annulla in parte qua il provvedimento di diniego contestato e, per l’effetto, dispone che EN Zero, entro il 10 febbraio 2021 proceda al riesame dell’istanza di accesso di AL con riferimento all’offerta tecnica e alla documentazione economica presentata dalla controinteressata TI in sede di procedura di anomalia, in conformità ai principi esposti in motivazione;

fissa l’udienza pubblica del 24 marzo 2021 per la discussione nel merito della controversia;

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Nasini	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO