Pubblicato il 17/05/2023

N. 00456/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00293/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 293 del 2017, proposto da
Società Autostrada Torino Ivrea Valle D'Aosta – Ativa S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni, Arturo Cancrini, Paolo Maria Cisa Asinari Di Gresy e Vittorio Donato Gesmundo, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Maria Cisa Asinari Di Gresy in Torino, corso Re Umberto, 23;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliati presso la stessa in Torino, via Arsenale, 21;

per l'annullamento

- del Decreto Interministeriale n. 488 del 31.12.2016, relativo all'adeguamento tariffario per l'anno 2017 di competenza della ricorrente, emesso dal Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministro dell'Economia e delle Finanze;

- nonché di ogni atto presupposto connesso e consequenziale, ivi compreso ogni atto dell'istruttoria per la determinazione dell'adeguamento tariffario 2017 svolta dalla Direzione Generale di Vigilanza sulle concessionarie autostradali, sulla base della Convenzione vigente, in difformità rispetto alle indicazioni della ricorrente ed al dettato normativo e convenzionale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2023 il dott. Marcello Faviere;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Ativa s.p.a. gestisce in concessione tratti autostradali nei territori delle province di Torino e Vercelli, in forza di una convenzione unica stipulata, in data 7.11.2007, con il concedente AS s.p.a. (cui è subentrato il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, giusto il combinato disposto degli artt. 11, comma 5 del DL n. 216/2011 e 36 del DL 98/2011), scaduta il 31.08.2016.

In base alle previsioni della convenzione (artt. 14 e 15) la Società ha chiesto al concedente, in data 30.09.2016, l’adeguamento tariffario per l’anno 2017 che, sulla base dei parametri previsti nel medesimo atto, veniva quantificato nella percentuale del 1,06% (cui aggiungere parti di incremento non riconosciuti e oggetto di ricorsi allora pendenti), calcolato sulla base del PEF relativo al secondo periodo (all’epoca in corso di approvazione) e, in subordine, a quello originario (in questo caso la percentuale di aggiornamento ammonterebbe al 3,78%, come precisato in una ulteriore nota del 13.10.2016).

Con decreto interministeriale n. 488 del 31.12.2016 l’amministrazione concedente ha riconosciuto un adeguamento tariffario pari allo 0,88%.

Avverso il provvedimento è insorta la Società, con ricorso notificato il 28.02.1017 ai ministeri competenti, con cui lamenta, in tre motivi, violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili.

Per resistere al gravame si sono costituiti il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti (il 11.04.2017), che hanno depositato memoria (il 11.03.2023), seguiti dalla ricorrente che ha depositato memoria di replica il 06.04.2023

All’udienza pubblica del 27.04.2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è fondato.

3. Con i primi due assorbenti motivi di ricorso, trattati congiuntamente per ragioni di connessione oggettiva, si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della legge 23 dicembre 1992 n. 498, dell’art. 10 della legge 24 dicembre 1993 n. 537, dell’art. 21, comma 5, del D.L 24 dicembre 2003 n. 355, convertito nella legge 27 febbraio 2004 n. 47; art. 2, commi 82 e 83, del D.L. 3 ottobre 2006 n. 262, convertito nella legge 24 novembre 2006 n. 286; violazione e falsa applicazione delle deliberazioni del Comitato Interministeriale della Programmazione Economica del 24 aprile 1996 (Linee Guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità), 20 dicembre 1996 (Direttiva per la revisione delle tariffe autostradali), 15 giugno 2007, nn. 38 e 39 e 21 marzo 2013 n. 27; violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 14, 15, 16, 16 bis, 18, 19 della Convenzione Unica sottoscritta il 7 novembre 2007; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria.

La ricorrente sostiene che, sulla base dei parametri normativi e convenzionali, l’amministrazione concedente non abbia poteri discrezionali in merito alla valutazione degli elementi e dei valori inseriti nei conteggi funzionali all’aggiornamento tariffario, ma possa contestare solo la correttezza di tali valori. In assenza di tali elementi istruttori la determinazione di un valore di aggiornamento diverso da quello proposto non sarebbe legittima.

Con il secondo motivo, in particolare, viene contestata la motivazione del provvedimento per perplessità e sviamento, dal momento che risulterebbero generici e non ancorati ai parametri normativi e convenzionali i “recuperi medi di settore del precedente periodo regolatorio” e il riferimento al “limitato periodo residuo della concessione in ragione della quale non risultano sostenibili significative variazioni nei livelli di produttività attesa” (come risulta dall’istruttoria ministeriale richiamata dal provvedimento, cfr. doc. n. 5 di parte ricorrente), dal momento che tale periodo non viene quantificato, non si esplicitano le ragioni per cui non potrebbero aversi variazioni dei livelli di produttività e non vi è traccia del parametro di aumento dei volumi di traffico ci cui all’art. 16-bis della convenzione.

I motivi sono fondati sotto il profilo del difetto di istruttoria e motivazione.

Sulla base delle allegazioni di parte, la Convenzione prevede che la tariffa di pedaggio sia adeguata annualmente sulla base della “formula revisionale della tariffa media ponderata” (ΔT ≤ ΔP – X +βΔQ, dove ΔT è la variazione tariffaria ponderata; ΔP è il tasso di inflazione programmato, X è l’obiettivo di guadagno di produttività e βΔQ è la variazione del coefficiente di qualità) di cui all’art. 15, 16, 16-bis e 19, le cui componenti sono determinate secondo il procedimento descritto nell’art. 18. L’art. 15 prevede inoltre l’incidenza di un ulteriore parametro (K) per i nuovi investimenti (meglio descritta all’art. 18-bis).

Quest’ultimo prevede che annualmente la concessionaria comunichi la variazione percentuale di aggiornamento tariffario derivante dalla citata formula, inclusi gli elementi giustificativi.

All’ art. 18.3 si prevede che le verifiche del concedente possono riguardare esclusivamente la correttezza dei valori inseriti nella formula revisionale e dei relativi conteggi nonché la sussistenza di gravi inadempienze delle disposizioni della convenzione.

Dalla piana lettura del provvedimento emerge che relativamente alla analisi della proposta elaborata dalla concessionaria, con riferimento ai parametri ed ai procedimenti per la relativa determinazione riportati nella convenzione e nei suoi allegati, è stato valutato che il valore X “recupero della produttività” non viene riconosciuto e che il valore dell’inflazione programmata è desunto, diversamente da quanto proposto, dalla nota di aggiornamento al D.E.F. del 27.09.2016.

L’amministrazione, nella propria memoria, riferisce un complesso di ragioni che hanno condotto alla decisione impugnata, così sintetizzabili: l’unico parametro riconoscibile per gli aggiornamenti tariffari sarebbe il parametro K relativo agli investimenti effettuati (peraltro già integralmente riconosciuto in precedenza); il parametro X non può assumere un valore significativo in ragione della intervenuta scadenza della concessione. La concessionaria sarebbe tenuta alla sola gestione ordinaria (come previsto all’art. 5 della convenzione) e, pertanto, eventuali ulteriori investimenti non ancora ammortizzati potranno essere riconosciuti nel valore di indennizzo da parte del concessionario subentrante.

L’illustrazione di tali ragioni risulta integrare in parte una motivazione postuma che, anche a prescindere dalla sua completezza o esaustività, risulta inammissibile nell’ambito dei rapporti concessori di cui si controverte.

Come già riconosciuto da questo Tribunale in alcune controversie afferenti al medesimo rapporto concessorio, infatti, l’attività svolta dall’amministrazione ha “ natura autenticamente discrezionale, giacché implica “una valutazione, quand’anche tecnica, sulla sussistenza dei presupposti della formula tariffaria, frutto di un giudizio tecnico rimesso alla sola pubblica amministrazione” (Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2018, n. 1098; Tar Lazio, Roma, sez. I, 7 dicembre 2020, n. 13057). Nello specifico, la determinazione della componente X transita attraverso il contemperamento di una molteplicità di aspetti di carattere tecnico-economico (“la remunerazione congrua del capitale, i progetti di investimento futuri, gli obiettivi di variazione della produttività, le variazioni attese della domanda e quindi lo sviluppo delle condizioni competitive dei mercati in cui l’impresa opera”, cfr. l’allegato B alla convenzione) e che, pur nel doveroso contraddittorio con il concessionario, trova espressione definitiva in un provvedimento amministrativo, espressione di pubblico potere” (TAR Piemonte, sez. II, 7/12/2022, sent. n. 1090).

“ Per determinare il valore della componente K l’amministrazione è chiamata a sindacare l’ammissibilità dei singoli investimenti effettuati dal concessionario (in particolare per quanto attiene alla loro riconducibilità ad interventi previamente approvati) e dei relativi esborsi (sotto il profilo della loro inerenza all’intervento, della congruità dei costi sostenuti, della rispondenza a criteri di economicità, cfr. la delibera CIPE 15 giugno 2007, n. 39), nell’esercizio di un potere pubblico. Se è vero, infatti, che l’allegato B), applicativo dell’art. 15 della Convenzione, prevede che alla determinazione della componente K si addivenga “con verbale sottoscritto tra le parti”, è evidente che le parti non sono tra loro in posizione paritetica, potendo l’amministrazione escludere o limitare la remunerazione di determinati investimenti, come in effetti avvenuto nella presente vicenda. La determinazione unilaterale della componente K costituisce, dunque, un’evenienza fisiologica per tutti i casi in cui le parti non addivengano a valutazioni condivise” (TAR Piemonte, sez. II, 7/12/2022, sent. n. 1083) […].

Il Collegio evidenzia inoltre che, pur trattandosi di attività prevista e disciplinata nella convenzione stipulata tra concedente e concessionaria, essa non può ricondursi al mero adempimento di una obbligazione contrattuale. La convenzione non è, del resto, un semplice contratto, ma un atto a contenuto complesso, che intreccia profili di carattere privatistico e pubblicistico, cui si riconosce natura di accordo amministrativo ex art. 11 della l. 241 del 1990” (Cons. Stato, sez. V, 17/07/2019, n. 5209).

La natura discrezionale dell’attività esercitata dall’amministrazione e dalla stessa rivendicata nei propri scritti difensivi, pone in capo alla stessa un onere motivazionale pieno in ordine alla verifica relativa alla completezza e correttezza dei valori esaminati, alla loro attinenza alle componenti tariffarie esplicitate nella formula, all’inerenza dei costi agli investimenti, alla competenza temporale nonché all’incidenza di eventuali ritardi e inadempienze in genere.

Tale obbligo motivazionale, peraltro, discende altresì dalla previsione di cui all’art. 21, comma 5, del DL n. 355/2003 (recante Proroga di termini previsti da disposizioni legislative) che, nel dettare disposizioni sulle concessioni stradali, prevede che “Il concessionario formula al concedente, entro il 15 ottobre di ogni anno, la proposta di variazioni tariffarie che intende applicare nonché la componente investimenti dei parametri X e K relativi a ciascuno dei nuovi interventi aggiuntivi. Con decreto motivato del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da adottarsi entro il 15 dicembre, sono approvate o rigettate le variazioni proposte. Il decreto motivato può riguardare esclusivamente le verifiche relative alla correttezza dei valori inseriti nella formula revisionale e dei relativi conteggi, nonché alla sussistenza di gravi inadempienze delle disposizioni previste dalla convenzione e che siano state formalmente contestate dal concessionario entro il 30 giugno precedente ”.

La motivazione recata nel provvedimento, pertanto, non appare idonea alla piena comprensione delle ragioni sottese alla scelta di riconoscere un adeguamento tariffario inferiore a quello prospettato nella richiesta. Non vi è alcun riferimento alla diversa valutazione delle componenti tariffarie previste dalla formula recata in convenzione (tasso di inflazione programmato, obiettivo di guadagno di produttività, variazione del coefficiente di qualità e percentuale di remunerazione degli investimenti). […]

Il Collegio ritiene altresì di evidenziare che, contrariamente a quanto affermato dall’amministrazione nella propria memoria, l’esigenza di adeguamento tariffario non viene meno, né muta nei suoi tratti fondamentali, laddove la gestione del servizio avvenga in prossimità della scadenza o in regime di proroga della concessione. L’adeguamento tariffario è funzionale ad aggiornare il corrispettivo percepito dal gestore della rete secondo il concreto svolgimento del rapporto, al fine di rendere aderente la remunerazione del concessionario rispetto, ad esempio, agli investimenti sostenuti o al tasso di inflazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21/02/2018, n. 1098).

Del resto l’articolo 5.1 della Convenzione dispone che alla scadenza del rapporto “ il Concessionario uscente resta obbligato a proseguire nella gestione dell'autostrada assentita in concessione e delle relative pertinenze fino al trasferimento della gestione stessa”, non individuando alcuna limitazione dei compiti e delle connesse responsabilità gestorie ”. (TAR Piemonte, sez. II, 16/02/2023 sent. n. 166).

Le considerazioni che precedono sono estensibili anche al caso di specie giacché le componenti tariffarie prese in considerazione dall’amministrazione nella propria memoria sono le medesime descritte nelle citate pronunce.

Per tali ragioni il primo ed il secondo motivo di ricorso sono fondati.

4. Quanto precede ha carattere assorbente con rifermento al terzo motivo di ricorso, al cui scrutinio non residua alcun interesse.

5. Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna i Ministeri resistenti, in solido, a rifondere alla ricorrente le spese del presente giudizio, che si liquidano in € 3.000,00 (tremila/00), oltre spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Marcello Faviere, Referendario, Estensore

Martina Arrivi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marcello Faviere	Gianluca Bellucci

IL SEGRETARIO