Pubblicato il 28/04/2025

N. 03409/2025 REG.PROV.COLL.

N. 06380/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Nona)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6380 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Ab Medica S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B1D66C06EA, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Masotti, Mauro Renna, Carlo Piatti, Nicola Sabbini, Enrica Forte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Sant’Anna e San Sebastiano”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Sorrentino, Antimo D'Alessandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

TR Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Piero Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa richiesta di sospensione,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Determinazione n. 1190 del 15 novembre 2024, adottata dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta, non notificata, con cui il Direttore Generale ha proceduto all’aggiudicazione della gara per l’“AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI NOLEGGIO PER ANNI SETTE DI N. 1 SISTEMA DI CHIRURGIA ROBOTICA PER LE ESIGENZE DEL BLOCCO OPERATORIO DELL’AORN “SANT’ANNA E SAN SEBASTIANO” DI CASERTA – PROCEDURA DI GARA N. PI055202-24 – AGGIUDICAZIONE CIG:B1D66C06EA.”;

- della comunicazione di aggiudicazione provvisoria del 29 ottobre 2024;

- dei verbali delle sedute riservate della Commissione di gara del 16 ottobre 2024, del 22 ottobre 2024 e della seduta pubblica del 28 ottobre 2024;

- di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o comunque di esecuzione rispetto agli atti impugnati;

nonché, ove occorrer possa,

- per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro nel medesimo;

- con esplicita riserva di proporre futura azione per il risarcimento per equivalente del danno causato dagli atti impugnati;

nonché per la condanna, ex art. 116 c.p.a.,
dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta all’ostensione degli atti oggetto di istanza d’accesso presentata dalla ricorrente in data 15.11.2024.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da AB MEDICA S.P.A. il 16\12\2024:

- della nota dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta (‘AORN’) nella parte in cui ha rifiutato parzialmente l’accesso agli atti rispetto all’offerta presentata dall’aggiudicataria TR S.p.A. (‘TR’), comunicata in data 4 dicembre 2024, in seguito all’istanza presentata in data 15 novembre 2024;

nonché per l’accertamento

- del diritto della ricorrente di accedere integralmente a tutti i documenti richiesti e per il conseguente ordine alla AORN di esibire i documenti, con facoltà della ricorrente di estrarne copia.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da AB MEDICA S.P.A. il 13\1\2025:

- della Deliberazione del Direttore Generale n. 1315 del 17.12.2024 dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta di aggiornamento della graduatoria e conferma dell’aggiudicazione assunta con D.D. n. 1190 del 15.11.2024;

- del verbale di seduta riservata n. 6 del 9.12.2024;

- di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o comunque di esecuzione rispetto agli atti impugnati;

nonché, ove occorrer possa,

- per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro nel medesimo;

- con esplicita riserva di proporre futura azione per il risarcimento per equivalente del danno causato dagli atti impugnati;

nonché per la condanna, ex art. 116 c.p.a.,

dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta all’ostensione degli atti oggetto di istanza d’accesso, non ostesi, presentata dalla ricorrente in data 15.11.2024.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da AB MEDICA S.P.A. il 11\2\2025:

- della Deliberazione del Direttore Generale n. 1315 del 17.12.2024 dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta di aggiornamento della graduatoria e conferma dell’aggiudicazione assunta con D.D. n. 1190 del 15.11.2024, integrata nella motivazione dalla Relazione della Commissione di Gara, senza data, non conosciuta e depositata in giudizio, allegata alla memoria di costituzione, dall’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta in data 13 gennaio 2025;

- della Relazione della Commissione di Gara, senza data, non conosciuta e depositata in giudizio, allegata alla memoria di costituzione, dall’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta in data 13 gennaio 2025;

- di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o comunque di esecuzione rispetto all’atto impugnato;

nonché, ove occorrer possa,

- per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro nel medesimo;

- con esplicita riserva di proporre futura azione per il risarcimento per equivalente del danno causato dagli atti impugnati

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di TR Italia S.p.A. e dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Sant’Anna e San Sebastiano”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2025 la dott.ssa Alessandra Vallefuoco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato al delibera n. 1190 del 15 novembre 2024, con cui il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta ha aggiudicato la gara per l’“affidamento del servizio di noleggio per anni sette di n. 1 sistema di chirurgia robotica per le esigenze del blocco operatorio dell’Aorn “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta – procedura di gara n. PI055202-24 – aggiudicazione cig:B1D66C06EA” alla ditta controinteressata.

Espone in fatto di essere una società italiana di riferimento nella produzione e distribuzione di tecnologie medicali, nella robotica chirurgica, nella telemedicina e nell’innovazione tecnologica in sanità e, in particolare, di essere la distributrice esclusiva del Robot Da IN, prodotto dalla Società statunitense Intuitive nell’ambito della chirurgia robotica.

Espone, altresì, di aver partecipato alla gara di cui in discorso, il cui valore complessivo veniva stimato dalla Stazione Appaltante in € 6.720.000,00 al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze. La durata dell’appalto era fissata in 84 mesi (7 anni), coincidenti con la durata della garanzia full-risk a decorrere dalla data di collaudo del Sistema di chirurgia robotica.

Espone, dunque, di essersi classificata al secondo posto, a causa di molteplici illegittimità che avrebbero contraddistinto la valutazione della Commissione, svolta in asserito contrasto con le specifiche dettate dal disciplinare. Espone, infine, di aver richiesto alla Stazione appaltante l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria, evidenziando le illegittimità che la stessa avrebbe commesso. Rimanendo inevasa tale istanza e essendo intervenuta l’aggiudicazione, avverso la stessa la ricorrente ha articolato i seguenti motivi di diritto:

I . Illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di TR per macroscopica irragionevolezza della valutazione tecnica della Commissione di gara. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e, segnatamente, dell’art. 20.1 del Disciplinare di gara. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti. Eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità manifesta.

La Commissione avrebbe operato illegittimamente non assegnando il punteggio secco di n. 2 punti alla ricorrente relativo al criterio “ Caratteristiche tecniche generali costruttive ed applicative del sistema ”, sub criterio “ Versatilità della colonna laparoscopica offerta ”, in quanto nella relazione tecnica della ricorrente era presente la fornitura aggiuntiva, rispetto all’ottica robotica da 8mm, di una telecamera palmare con aggancio universale adattabile a tutte le più comuni ottiche laparoscopiche da 5mm (sia da 0° che da 30°) da utilizzare per gli interventi non robotici, il cui sistema di visione poteva essere adoperato sia per eseguire procedure robotiche che laparoscopiche convenzionali. La Commissione non avrebbe tenuto conto di tale telecamera aggiuntiva.

La Commissione, inoltre, avrebbe operato un ulteriore erroneo apprezzamento degli elementi di fatto in riferimento alla possibilità di valutare la facilità di spostamento dell’intero sistema, attribuendo dei punteggi maggiori alla controinteressata aggiudicataria nonostante l’ingombro del macchinario offerto fosse superiore a quello della ricorrente, dunque con maggiore difficoltà di stoccaggio.

Ancora non sarebbe stato correttamente valutato nemmeno il requisito in tema di sicurezza del macchinario in caso di fuoriuscita dei medicinali, assegnando un punteggio superiore alla controinteressata.

Per quanto riguarda, poi, le diverse modalità di visione, caratteristiche dello schermo e del sistema la Commissione avrebbe interpretato il requisito nel senso di richiedere la visione a tutti i chirurghi del monitor 3D, con ciò, tuttavia, rendendo possibile la fornitura solo tramite l’impresa della controinteressata, fornitrice dell’unico sistema presente sul mercato dotato di tale caratteristica, ossia il sistema robotico “UG” dell’impresa statunitense TR. Ciò determinerebbe grave illegittimità per violazione del favor partecipationis . Non sarebbe presente, infine, alcuna valutazione circa l’ergonomia della consolle o la presenza di sistemi di riduzione del tremore delle mani, nonché eventuali sistemi che possano migliorare il controllo del movimento degli strumenti robotici.

La ricorrente chiede, pertanto, l’annullamento dell’aggiudicazione con dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e subentro nello stesso. In via subordinata, si riserva di produrre domanda di risarcimento del danno.

2. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 16.12.2024, la ricorrente ha impugnato la nota dell’AORN “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta nella parte in cui ha rifiutato parzialmente l’accesso agli atti rispetto all’offerta presentata dall’aggiudicataria, in seguito all’istanza presentata in data 15 novembre 2024 dalla ricorrente.

Questi i motivi di diritto dedotti:

I. Violazione e falsa applicazione degli articoli 22 e 24, co. 7, della legge n. 241/1990 e, per essi, del principio di trasparenza dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione degli artt. 35 e 36 del D.lgs. 36/2023, nonché del diritto di difesa ex art. 24 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, nonché dell’art. 3 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto dei presupposti. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e per omessa o comunque erronea comparazione tra gli interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento. Mancanza di motivazione.

3. La controinteressata, ritualmente costituitasi, ha controdedotto alle censure di parte ricorrente, eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso in quanto teso a censurare il potere discrezionale esercitato dalla Commissione di gara. Ha chiesto, nel merito, il rigetto del gravame in quanto infondato.

4. L’Amministrazione, ritualmente costituitasi, con atto depositato il 13.01.2025 ha resistito alle doglianze di parte ricorrente, eccependo, preliminarmente, l’irricevibilità del ricorso per omessa impugnazione della Deliberazione n. 1315 del 17.12.2024, con cui, a seguito della rivalutazione della posizione della ricorrente, era stata aggiornata la graduatoria di gara ( con attribuzione alla ricorrente medesima di ulteriori n. 2 punti) ed era stata confermata l’aggiudicazione nei confronti della controinteressata. Ha chiesto, nel merito, il rigetto del ricorso, stante l’infondatezza dei motivi di censura.

5. Con secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 13.01.2025, la ricorrente ha impugnato, per illegittimità derivata, la citata Deliberazione del Direttore Generale n. 1315 del 17.12.2024 di aggiornamento della graduatoria de qua e conferma dell’aggiudicazione disposta con D.D. n. 1190 del 15.11.2024. Nel predetto ricorso la ricorrente ha dato atto sia dell’attribuzione del punteggio secco di n. 2 punti a seguito della rivalutazione da parte della Commissione sia dell’ostensione dei documenti richiesti con l’istanza di accesso agli atti, che era stata originariamente negata.

6. Con terzo ricorso per motivi aggiunti, depositato l’11.02.2025, la ricorrete ha impugnato gli atti già gravati con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti, maggiormente precisandoli e ampliandoli. Ha impugnato, altresì, la Relazione della Commissione di Gara, depositata in giudizio in uno con la memoria di costituzione dell’AORN “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta in data 13 gennaio 2025.

6. Alla camera di consiglio del 25 febbraio 2025, in vista della quale le parti hanno depositato memorie di replica, rilevata l’integrità del contradditorio tra le parti, il Collegio ha deciso di definire la vicenda con sentenza in forma semplificata, come da avviso alle parti e di cui è a verbale.

7. Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti depositati il 13.01.2025 e l’11.02.2025 sono infondati. Il ricorso per motivi aggiunti depositato il 18.12.2024 è improcedibile.

7.1. Preliminarmente appare opportuno ricordare che “ Nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica la valutazione delle offerte, nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nella "discrezionalità tecnica" riconosciutale dal legislatore con la conseguenza che fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che riguardano il merito di valutazioni per loro natura opinabili, poiché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art. 134 del D.Lgs. n. 104/2010" (Cons. Stato, Sez. V, 03 agosto 2021, n. 5711) e che la "sottofase di valutazione delle offerte tecniche [...] si compendia nell'apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell'attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati" (Cons. Stato, Sez. III, 03 febbraio 2017, n. 475) "( Consiglio di Stato, sentenza 6 dicembre 2022, n. 10672, nonché sez. V, 26 maggio 2023, n. 5205 e sez. IV, 15 marzo 2022, n. 1797)

Di conseguenza, la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione attraverso l'espressione di giudizi e l'attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità (v. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1699).

Inoltre “ il giudizio amministrativo - pena la sua inevitabile esondazione dall'alveo della legittimità e l'indebita invasione della sfera di merito riservata all'amministrazione - non può risolversi in una nuova attribuzione di punteggio e in un nuovo computo analiticamente svolti punto per punto per ciascun prodotto e per ciascun servizio contenuti nelle offerte tecniche delle imprese litiganti, è ciò in specie quando, come avviene in modo evidente nell'articolato terzo motivo di appello qui in esame, nel quadro di un appalto caratterizzato da una particolare complessità degli elementi di valutazione, la critica si spinge fino a livelli, per così dire, atomistici nell'analisi dei contenuti delle forniture e dei servizi proposti (ad es., il numero e il tipo specifico dei singoli prodotti alimentari offerti, la qualità e la provenienza dei singoli tipi di frutta proposti, le caratteristiche di singoli strumenti o prodotti di sanificazione, etc.). Per evitare lo sconfinamento nel campo del merito, il giudizio amministrativo deve invece concentrarsi sull'insieme unitario, sistemico delle offerte tecniche, e considerare esclusivamente in quest'ottica l'assenza di profili evidenti di eccesso di potere che minino la legittimità della valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione, ad esempio quando - ciò che non si riscontra nel caso in esame - non siano state rilevate macroscopiche differenze quali-quantitative dei prodotti offerti e il giudizio appaia nel suo complesso oggettivamente sbilanciato e sviato in favore di uno dei concorrenti a discapito dell'altro. ” (Consiglio di Stato sez. III, 06.10.2023, n.8721, cit .)

7.2. Alla luce delle predette coordinate ermeneutiche, nel caso di specie il Collegio non ritiene che l’attività valutativa della pubblica amministrazione sia inficiata dai vizi censurati da parte ricorrente.

La ricorrente censura i punteggi a lei assegnati dalla Commissione per asserita mancata corretta valutazione delle caratteristiche del prodotto offerto alla luce dei criteri della lex specialis nonché una contraddittorietà tra i punteggi assegnati alla ricorrente medesima e quelli assegnati alla controinteressata aggiudicataria, che sarebbero stati maggiori per caratteristiche che avrebbe asseritamente posseduto anche la ricorrente medesima e non valutate per quest’ultima

Dall’analisi della documentazione in atti e dalle memorie difensive delle parti, tuttavia, il Collegio non ritiene sussistenti tali vizi.

7.3. Per quanto riguarda il criterio “ Caratteristiche tecniche generali costruttive ed applicative del sistema ”, sub criterio “ Versatilità della colonna laparoscopica offerta ”, la ricorrente, nel ricorso introduttivo, lamenta il fatto che la Commissione sarebbe incorsa in un macroscopico errore, non avendole assegnato il punteggio di n. 2 punti, essendo presente nella relazione tecnica della ricorrente medesima l’indicazione di “ una telecamera palmare con aggancio universale adattabile a tutte le più comuni ottiche laparoscopiche da 5mm (sia da 0° che da 30°) da utilizzare per gli interventi non robotici ”.

Il motivo di censura è superato, in quanto tali doglianze sono state accolte dalla Stazione appaltante che, in sede di rivalutazione, ha modificato il punteggio attribuito alla ricorrente e le ha assegnato il punteggio ulteriore di 2. Invero la ricorrente, in data 26.11.2024, a seguito dell’aggiudicazione, ha inoltrato alla Stazione Appaltante formale istanza di annullamento in autotutela in virtù della quale il RUP ha riconvocato la Commissione al fine di valutare le osservazioni pervenute. La Commissione ha, così, rilevato la presenza di un errore riguardante l’attribuzione del punteggio tecnico relativo al parametro “caratteristiche tecniche generali costruttive ed applicative del sistema” sub criterio “versatilità della colonna laparoscopica offerta”. Per effetto della rinnovata valutazione operata dalla Commissione il punteggio tecnico attribuito alla ricorrente è stato rimodulato nella misura complessiva di n. 81,37 punti, che, tuttavia, non ha inciso sull’aggiudicazione né sulla classificazione degli operatori economici presenti in graduatoria.

7.4. In riferimento al criterio “ Caratteristiche tecniche generali costruttive ed applicative del sistema ”, sub criterio “ Possibilità di movimentazione dell’intero sistema, considerando anche la flessibilità nello stivaggio del sistema quando non utilizzato e/o di spostamento in altra sala operatoria tenuto conto degli ingombri e delle masse dello stesso ”, la ricorrente denuncia il fatto che, nonostante il suo sistema di ingombro fosse di 5 metri cubi, le sarebbe stato assegnato un punteggio inferiore rispetto alla controinteressata aggiudicataria che, invece, nonostante l’ingombro del macchinario fosse superiore ( 7,21 metri cubi) avrebbe ottenuto un punteggio maggiore.

La Commissione, tuttavia, confermando quanto già rilevato nel verbale della seduta del 22.10.2024 ( all. 4, ric.) ha motivato l’attribuzione del punteggio di n. 4,17 punti come segue: “… la Commissione non ha ritenuto di basarsi unicamente sull’ingombro totale, come richiesto da AB Medica, ma conformemente a quanto specificato nel disciplinare di gara si è basata sulla “possibilità di movimentazione … flessibilità nello stivaggio … spostamento … gli ingombri e le masse”, intendendo per tali non solo quelli generati dalla somma dei volumi delle singole parti, cioè il volume totale, ma anche i volumi delle singole parti da movimentare. È intuibile infatti, oltre che di comune esperienza, che un baule, ad esempio, di 4 m3 sia nella pratica più ingombrante e difficile da movimentare e stivare di 4 valigie da 1 m3 ciascuna. Il Da IN consiste di tre distinte componenti: una consolle, un carrello visione/colonna video-laparoscopica ed un carrello paziente dotato di 4 bracci robotici. Quest’ultimo rappresenta, anche in posizione di riposo, la componente più voluminosa da stivare. Le altre due piattaforme in gara sono dotate di una consolle, di un carello visione/colonna video - laparoscopica e di 4 piccoli carrelli dotati ciascuno di un braccio. Movimentare e stoccare 4 piccoli carrelli (magari in zone distinte dello stesso ambiente o addirittura in diversi ambienti) risulta a giudizio della Commissione nettamente più facile rispetto ad un unico voluminoso carrello a 4 bracci … Ciò giustifica a parere della Commissione il diverso punteggio attribuito alle piattaforme TR e AB Medica che viene pertanto confermato”.

Tale valutazione, a differenza di quanto sostiene la ricorrente nella propria memoria di replica, non appare come uno stravolgimento della interpretazione della lex specialis , in quanto la stessa prevedeva la valutazione alla luce della “… flessibilità nello stivaggio del sistema quando non utilizzato e/o di spostamento in altra sala operatoria tenuto conto degli ingombri e delle masse dello stesso ”. Aver considerato, pertanto, non soltanto l’ingombro totale ma anche la possibilità di suddivisione di tale ingombro nell’ottica di una maggiore facilità di spostamento e stoccaggio del macchinario è in linea con l’attività valutativa richiesta dalla lex specialis .

Tale conclusione è rafforzata dalla disamina delle caratteristiche tecniche del sistema, sintetizzate dalla controinteressata nella propria memoria di costituzione, che evidenziano come, in realtà, a fronte di un criterio esclusivamente formale (le dimensioni dell’ingombro totale) la Commissione ha effettuato una valutazione funzionale dell’intero sistema.

Come già evidenziato, il criterio mirava a premiare, con punteggio discrezionale, la movimentazione del sistema robotico, di cui l’ingombro non era l’unico parametro.

Dalla comparazione effettuata dalla Commissione emerge che il sistema robotico Da IN è dotato di 4 bracci indivisibili che poggiano sullo stesso carrello, caratteristica definita “All in one”, mentre il sistema UG, offerto dalla controinteressata, è dotato di 4 carrelli paziente distinti, ciascuno dei quali dotato del proprio carrello con ruote e freni di sicurezza.

Ciò comporta che il peso del macchinario scarichi su punti diversi, separabili tra di loro e posizionabili in maniera adeguata rispetto alle caratteristiche dell’ambiente in cui insistono (ascensori, montacarichi, particolari tipi di solai, che non siano idonei a reggere la concentrazione di peso maggiore in un unico punto, ecc.), a differenza del monoblocco a bracci indivisibili del carrello paziente del Da IN che risulta essere più pesante dei singoli carrelli del sistema UG. Le dimensioni e gli ingombri del carrello monolitico a bracci indivisibili del sistema Da IN, inoltre, risultano maggiori rispetto a quelle dei singoli bracci del robot UG il cui ingombro spaziale è di 1 m³ e l’indivisibilità dei bracci, che insistono sullo stesso carrello paziente del sistema Da IN (evidentemente più pesante dei singoli carrelli del sistema UG) è stata ritenuta dalla Commissione limitante della movimentazione nel passaggio da corridoi, porte strette o piccoli montacarichi.

Per quanto concerne il criterio della “ flessibilità nello stivaggio del sistema ”, la valutazione della Commissione non appare viziata da illogicità o eccesso di potere. Invero, correttamente è stata valutata la possibilità offerta dal sistema UG di separazione dei carrelli e, dunque, di collocazione separata nello spazio disponibile, adatta a tutti gli ambienti. Quindi il dato formale del maggior ingombro totale del sistema UG (7,21 m³), rispetto a quello offerto dalla ricorrente (5m³) viene legittimamente superato, nella valutazione della Commissione, dall’analisi della caratteristica del sistema UG di poter essere divisibile, con un ingombro dei singoli bracci di 1 m³, e, pertanto, più facilmente stivato.

7.5. In riferimento al criterio di valutazione “ Sicurezza ”, sub criteri A.1 “ Valutazione dei sistemi di sicurezza che evitano l’abilitazione involontaria degli strumenti (es: manipoli, movimenti, attivazione energia) ” e A.2 “ Sistema di aggancio e sgancio al trocar in modo sicuro ”, la ricorrente censura il fatto che nella relazione tecnica allegata alla propria offerta avrebbe indicato esaustivamente la presenza di sistemi di sicurezza che eviterebbero l’abilitazione involontaria degli strumenti (es. manipoli, movimenti, attivazione energia) e dettagli in merito al sistema di aggancio/sgancio al trocar in modo sicuro. La totalità dei sistemi di sicurezza, tuttavia, secondo la ricorrente non sarebbe stato preso in considerazione dalla Commissione giudicatrice, che avrebbe effettuato a valutazione solo su alcuni di essi, con relativa mancata attribuzione del punteggio totale.

Al riguardo la Commissione motiva l’attribuzione del punteggio di n. 3,5 punti come segue: “ Per tale criterio il punteggio massimo attribuibile complessivo, di tipo discrezionale, era 7. Relativamente al sub criterio A.1, sia il sistema IN X proposto da AB Medica che il sistema UG di TR sono dotati di sistemi di sicurezza almeno adeguati per evitare l’attivazione involontaria degli strumenti. Tali sistemi, tuttavia, non sono esattamente equivalenti presentando differenze sostanziali … In particolare, i sistemi hand sensor ed ancor più quello definito smart pedal, di cui è dotato UG, rappresentano a parere della Commissione, degli efficaci sistemi di sicurezza che non hanno equivalenti sul da IN X. Relativamente al sub criterio A.2 sia il sistema da IN X proposto da AB Medica che il sistema UG di TR sono dotati di sistemi di aggancio e sgancio al trocar in modo sicuro. Il sistema UG appare dotato di un più articolato e completo sistema di monitoraggio e prevenzione degli sganciamenti, intenzionali o meno, che possano rappresentare pericolo per il paziente, usufruendo anche della disponibilità di allarmi sonori e dei display presenti su ogni singolo braccio. Pertanto, sia per quanto concerne il sub criterio A.1 che il sub criterio A.2 il sistema UG è stato giudicato dalla Commissione come preferibile e superiore in termini tecnico - qualitativi, giustificando la differenza di punteggio di 3,5 punti sui 7 attribuibili, che viene pertanto confermata ”.

Appare evidente dunque, che il punteggio maggiore attribuito dalla Commissione all’aggiudicataria sia derivato, come affermato dall’Amministrazione, da una superiorità delle caratteristiche del prodotto offerto dall’aggiudicataria, quali il sistema hand sensor e smart pedal , un più articolato e completo sistema di monitoraggio e prevenzione degli sganciamenti anche mediante allarmi sonori e display presenti su ciascun singolo braccio robotico.

In merito ai sistemi di sicurezza offerti, che la ricorrente ritiene non siano stati valutati dalla Commissione, in quanto non vi sarebbe traccia dell’analisi degli stessi nel verbale della Commissione medesima, si osserva che, come si legge nell’istanza del 26.11.2024 con cui la ricorrente ha chiesto l’annullamento in autotutela del provvedimento impugnato, i predetti sistemi di sicurezza offerti consistevano in “ - coppia di sensori presente sul visore della console chirurgica, affinché tutti gli strumenti si attivino solo quando la testa del chirurgo è correttamente posizionata; - coppia di sensori presente sulla pedaliera che previene l’attivazione involontaria dell’energia mostrando al chirurgo la posizione del piede in tempo reale; - un sistema di segnalazione real-time in consolle che indica al chirurgo uno o più strumenti fuori dal suo campo visivo permettendogli con facilità e in maniera intuitiva di recuperarlo/i in sicurezza e di riportarlo/i sotto la propria visione evitando la loro movimentazione alla cieca; - un sistema di segnalazione della posizione strumenti alla ripresa dell’attività in consolle a seguito di una sua interruzione. Questa funzione permette di identificare anche strumenti eventualmente posti dietro strutture anatomiche”.

Tuttavia, come anche evidenziato dalla controinteressata, il solo sistema di sicurezza rilevante ai fini del punteggio in relazione al criterio specifico è costituito dalla coppia di sensori sul visore della console chirurgica, che ha lo scopo di permettere che tutti gli strumenti si attivino solo quando la testa del chirurgo è correttamente posizionata.

Diversamente, infatti, “ la coppia di sensori presente sulla pedaliera, tesa a prevenire l’attivazione involontaria dell’energia mostrando al chirurgo la posizione del piede in tempo reale ”, non evita automaticamente né blocca l’attivazione involontaria degli strumenti ad energia in caso di incauta pressione sui pedali da parte del medico. Allo stesso modo, il “ sistema di segnalazione real-time in consolle che indica al chirurgo uno o più strumenti fuori dal suo campo visivo permettendogli con facilità e in maniera intuitiva di recuperarlo/i in sicurezza e di riportarlo/i sotto la propria visione evitando la loro movimentazione alla cieca ” non eviterebbe l’attivazione di uno strumento fuori dal campo visivo del chirurgo, in quanto la sua funzione è quella di mostrare al chirurgo la posizione di uno strumento fuori dal campo di visione e non quella di bloccare automaticamente l’attivazione dello strumento medesimo. Anche il “ sistema di segnalazione della posizione strumenti alla ripresa dell’attività in consolle a seguito di una sua interruzione ” non è funzionale rispetto al criterio specifico, in quanto non è finalizzato ad evitare in modo automatico l’attivazione dello strumento.

Correttamente, dunque, la Commissione ha preso in esame solo i sistemi di sicurezza rilevanti in riferimento al parametro preso in considerazione, e non gli altri (inidonei rispetto allo scopo perseguito) e ad essi, con una motivazione ampia e scevra da vizi, ha attribuito un punteggio inferiore rispetto a quello attribuito alla controinteressata, poiché li ha ritenuti meno efficaci rispetto allo scopo perseguito.

7.6. In riferimento alle caratteristiche della consolle chirurgica, relative a « tipologie e […] diverse modalità di visione, […] caratteristiche dello schermo e del sistema, l’ergonomia di posizionamento e manualità del chirurgo alla consolle, l’intuitività dei comandi, la presenza di sistemi di riduzione del tremore delle mani ed eventuali sistemi che possano migliorare il controllo del movimento degli strumenti robotici », la ricorrente ha censurato il fatto che, nonostante nella relazione tecnica allegata in sede di gara, avesse indicato esaustivamente la presenza di: - diverse modalità di visione, caratteristiche dello schermo e del sistema; - ergonomia di posizionamento e manualità del chirurgo alla consolle; - intuitività dei comandi, presenza di sistemi di riduzione del tremore delle mani, nonché eventuali sistemi che possano migliorare il controllo del movimento degli strumenti robotici, tuttavia la Commissione avrebbe ritenuto il “ robot Da IN X come “adeguato” e non “ottimo” considerato che « il visore 3D HD consente soltanto al primo operatore di visualizzare il campo chirurgico con immagine tridimensionale ad alta definizione trasmessa all’endoscopio ».

Tali doglianze, tuttavia, recedono di fronte alle motivazioni offerte dalla Commissione.

Essa, infatti, motiva l’attribuzione del punteggio di n. 4,17 punti come segue: “… per tale criterio il punteggio massimo attribuibile, di tipo DISCREZIONALE, era 10. L’ergonomia di un sistema chirurgico è fondamentale, visto che le procedure eseguite con piattaforma robotica possono durare molte ore. La differenza tra i sistemi da IN X (tecnologia anno 2017, come dichiarato dal rivenditore), CM ed UG (tecnologia anno 2021, come dichiarato dal fabbricante), è notevole, sviluppando i tre fabbricanti dei concetti di visione ed ergonomia molto diversi tra loro in relazione anche al diverso anno di progettazione. Il da IN X differisce dagli altri due sistemi per la sua visione immersiva, che richiede all’operatore di inclinarsi verso/appoggiarsi al visore e di comunicare con il team di sala attraverso un interfono, mentre gli altri prevedono un sistema aperto, più simile ad un sistema videolaparoscopico 3d, che consente una posizione del chirurgo più rilassata e naturale. La consolle aperta può consentire al team di sala una migliore interazione del chirurgo con gli altri componenti del team. In particolare, consente a tutto il personale di visualizzare le stesse immagini 3d del chirurgo operatore, cosa di fondamentale importanza ai fini non solo del coinvolgimento e della comunicazione all’interno del team chirurgico, ma anche dell’attività didattico-formativa (non a casa la piattaforma da IN ha previsto, a costi nettamente superiori, l’opzione della doppia consolle, non inclusa in questa offerta) … ”.

Appare evidente, pertanto, la non correttezza delle affermazioni della ricorrente, allorquando suggerisce un’interpretazione del criterio che sarebbe teso a favorire solo l’aggiudicataria che sarebbe l’unica sul mercato a poter offrire il sistema videolaparoscopico 3D.

Dall’esame delle offerte tecniche presentate dagli operatori economici partecipanti alla gara si evince, infatti, che non solo tale sistema era offerto anche dalla “CM Versis”, 3° classificata, ma era previsto anche dalla stessa ricorrente nella previsione opzionale “a doppia consolle”.

8. Con il primo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 16.12.2024, la ricorrente ha impugnato la nota del 4.12.2024 dell’AORN “Sant’ Anna e San Sebastiano” di Caserta nella parte in cui ha rifiutato parzialmente l’accesso agli atti rispetto all’offerta presentata dall’aggiudicataria, in seguito all’istanza presentata dalla ricorrente medesima in data 15 novembre 2024.

Tale ricorso è divenuto improcedibile, a seguito della ostensione, da parte dell’Amministrazione, di tutta la documentazione richiesta, così come dichiarato dalla ricorrente.

9. Nel secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 13.01.2025, la ricorrente, oltre a riproporre le medesime censure già sollevate con il ricorso introduttivo, ha contestato la circostanza che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, ai sensi dell’art. 95, co. 1, lett. c) del d.lgs. 36/2023, perché avrebbe indicato “sì” alla voce del DGUE in cui si dichiara di aver fornito consulenza all’amministrazione ovvero di aver partecipato alla preparazione della procedura di appalto.

La ricorrente, tuttavia, non prova la distorsione del mercato, ma intende farla derivare semplicemente dalla dichiarazione della controinteressata, laddove, invece, la normativa di riferimento, per quanto concerne le consultazioni preliminari, prevede la partecipazione degli operatori economici alla pianificazione della procedura d’appalto. Ai sensi degli artt. 77 e 78 del Codice dei Contratti, infatti, si desume che la partecipazione alle consultazioni preliminari o alla preparazione di una procedura di gara non comprometta, di per sé, la partecipazione alla successiva fase di gara, purché, in virtù di tale partecipazione anticipata, l’operatore non abbia beneficiato di un vantaggio concorrenziale rispetto agli altri concorrenti. Tuttavia, come anticipato, la ricorrente anziché provare con dati oggettivi la distorsione del mercato che avrebbe favorito la controinteressata nell’aggiudicazione della gara, dà un’interpretazione delle disposizioni di cui ai citati artt. 77 e 78 nel senso che, pur partecipando alle consultazioni preliminari e presentano osservazioni, se l’operatore non ritiene di aver alterato la concorrenza non avrebbe il relativo onere dichiarativo nel DGUE ( circostanza che la ricorrente afferma essere valsa per sé stessa, in quanto avrebbe partecipato alle consultazioni preliminari e avrebbe presentato osservazioni ma, non ritenendo di aver alterato la concorrenza, dato il carattere oggettivo delle stesse, non ha ritenuto di valorizzare la casella relativa sul DGUE). Viceversa, l’aver valorizzato la casella “Sì” nel DGUE sarebbe, secondo la ricorrente, una dichiarazione confessoria da parte della controinteressata dell’alterazione della concorrenza.

Tale ricostruzione, tuttavia, non può essere condivisa, tanto più che dall’esame della risposta fornita dalla controinteressata in sede di consultazione (doc. 7 e doc. 8, all. memoria TR del 20.02.2025) , diversamente da quanto ritenuto dalla ricorrente, la prima ha segnalato esclusivamente indicazioni di natura tecnica relative ai temi individuati dalla stazione appaltante, interagendo con l’Ente nei limiti di quanto pubblicamente consentito e richiesto a tutte le ditte partecipanti.

La censura, pertanto, deve essere respinta.

10. Con il terzo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha censurato la rinnovata valutazione della Commissione di gara e le motivazioni contenute nella Relazione depositata in atti dall’Amministrazione, riproponendo, in sostanza, le medesime censure già sollevate con il ricorso introduttivo e, in parte, con il secondo e il terzo ricorso per motivi aggiunti.

Le predette doglianze, per quanto già argomentato, non sono meritevoli di accoglimento.

11. Alla luce di tutto quanto esposto, dunque, deve concludersi che le censure formulate dalla ricorrente sono infondate, avendo la Commissione dimostrato e motivato la congruità dei punteggi superiori assegnati alla controinteressata aggiudicataria per i criteri in contestazione.

La suddetta valutazione, dunque, non è inficiata da irragionevolezza o vizi, ictu oculi , manifesti, e le doglianze di parte ricorrente, reiterate anche nelle memorie di replica, non conducono ad una diversa conclusione.

La ricorrente assume, infatti, che le valutazioni della Commissione costituiscono il frutto di una disamina macroscopicamente superficiale, erronea, parziale e, in definitiva, illegittima della documentazione tecnica prodotta dalla ricorrente medesima. Al riguardo afferma che anche il prodotto dalla stessa offerto possedeva le caratteristiche valorizzate dall’Amministrazione per il prodotto dell’aggiudicataria. Tuttavia, a ben vedere, tali affermazioni si risolvono in censure che impingono il merito della valutazione e la discrezionalità tecnica esercitata dalla Commissione che, per le ragioni evidenziate, il Collegio non ritiene siano suscettibili di accoglimento. La Commissione, invero, ha rivalutato il proprio operato in occasione al riscontro istruttorio effettuato a seguito dell’istanza di riesame presentata dalla ricorrente in data 24.11.2024, e in relazione al quale, riconoscendo un proprio errore, ha attribuito alla ricorrente medesima 2 punti in più. In tale riesame ha confermato le valutazioni espresse e i punteggi attribuiti, con delle motivazioni che non appaiono censurabili.

12. Per le ragioni esposte, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti depositati il 13.01.2025 e l’11.02.2025 devono essere respinti.

13. Il primo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 18.12.2025, deve dichiararsi improcedibile.

14. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Nona), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, così dispone:

- rigetta il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti depositati il 13.01.2025 e l’11.02.2025;

- dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti depositato il 18.12.2024.

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore delle parti costituite, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi € 6.000,00 (€ 3.000, per ciascuna parte costituita) oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Rosaria Palma, Primo Referendario

Alessandra Vallefuoco, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandra Vallefuoco	Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO