Pubblicato il 31/05/2023

N. 03333/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02477/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2477 del 2019, proposto da
CA AC, rappresentato e difeso dall'avvocato Luciarosa Buono, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casamicciola Terme;

per l'annullamento:

a) dell'ordinanza del 12 marzo 2019 n. 104, emessa dal Comune di Casamicciola Terme;

b) di tutti gli altri atti preordinati, connessi e conseguenziali, ivi compresi quelli richiamati nel provvedimento sub a), comunque lesivi della posizione giuridica del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D'Alterio e uditi all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 16 marzo 2023 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il provvedimento impugnato il Comune di Casamicciola Terme ha disposto, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 380 del 2001, nei confronti del ricorrente, la demolizione di opere abusive realizzate senza idoneo titolo abilitativo presso la propria abitazione e segnatamente: “1- tettoia composta da travi e dogato di legno con soprastante guaina impermeabilizzante antistante la cucina, occupante una superficie mq 2,70x3,70 ed altezza variabile da mt 2,70 a mt 3,05; 2- scala in ferro con pedate in legno, di accesso ad un lastrico soprastante la cucina sviluppante una lunghezza di mt 4,00”.

2. Avverso tale atto il ricorrente ha articolato censure di violazione di legge (artt. 6, 31, 22, 37 del d.l vo 380/01) ed eccesso di potere per più profili.

In particolare, con i primi due motivi, lamenta che il Comune, nel contestare l’esecuzione dei presunti lavori edili abusivi, avrebbe erroneamente sussunto la fattispecie, in violazione della normativa di settore, nell’ambito della più grave ipotesi di abuso disciplinata dall’art. 31 del d.p.r. 380/2001.

Secondo la prospettiva del ricorrente, invece, per la natura pertinenziale delle opere contestate e per le loro ridotte dimensioni, sarebbe stata sufficiente a legittimare l’intervento una SCIA, trattandosi di un intervento di minore impatto; per le medesime ragioni, sarebbe altresì ammissibile la valutazione di compatibilità paesaggistica postuma ex art. 167, quarto comma, del D.Lgs. 42/2004.

Aggiunge, inoltre, che tali opere non potrebbero giammai essere ricondotte alla nozione di nuova costruzione, rientrando tra gli interventi di manutenzione straordinaria o, tutto al più, tra quelli di ristrutturazione edilizia leggera, assoggettati, entrambi, a segnalazione certificata di inizio attività, la cui mancanza non comporta l’applicazione della sanzione demolitoria ex art. 31 d.P.R. 380/01, ma l’applicazione della semplice sanzione pecuniaria ex art. 37 TUE.

Le opere oggetto dell’ordinanza di demolizione sarebbero inoltre perfettamente conformi alla normativa urbanistica vigente nonché con il Piano Territoriale Paesistico dell’Isola d’Ischia, approvato con D.M. 8 febbraio 1999, pubblicato sulla G.U. n. 94 del 23 aprile 1999.

Con il terzo motivo lamenta la violazione delle regole di partecipazione, in quanto il provvedimento non sarebbe stato preceduto da una valida "comunicazione di avvio del procedimento".

Con il quarto e il nono motivo il ricorrente deduce la violazione, per più aspetti, delle regole sul riparto di competenza, dolendosi che la Commissione integrata non avrebbe espresso il parere di propria competenza e che il Dirigente dell’area tecnica avrebbe invaso la sfera di competenza ancora riservata, secondo la prospettazione di parte, al Sindaco.

Sotto diverso profilo, con il quarto e quinto motivo sostiene, inoltre, che sarebbe stata omessa ogni valutazione doverosa circa la sussistenza delle condizioni prescritte dall’art. 36 del d.P.R. 380/01 per l’accertamento di conformità urbanistica (doppia conformità riferita sia all’epoca di realizzazione che all’attualità) che le condizioni prescritte dal comma 4 dell’art. 167 del d.lgs. 42/2004 ai fini dell’accertamento di compatibilità paesaggistica e della legittimazione delle opere eseguite, mediante il procedimento stabilito dal comma 5 del medesimo articolo, e che la eventuale declaratoria di illegittimità resterebbe superata dalla presentazione della istanza pendente di accertamento di conformità dell’intervento ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380/2001.

Con il sesto motivo si duole del fatto che l’ingiunzione di demolizione sarebbe stata emessa sulla base di uno scarno rapporto che si è limitato a rilevare la consistenza della costruzione, ma omettendo di fornire ogni dettaglio tecnico ed urbanistico anche sullo stato dei luoghi.

3. Nella mancata costituzione del Comune, all’udienza straordinaria del marzo 2023, tenuta da remoto in ossequio alle vigenti disposizioni processuali, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso non è fondato.

4.1 Preliminarmente, va rilevato che non colgono nel segno le censure di violazione di legge e di difetto di istruttoria (di cui ai motivi sub 1, 2 e 6), sotto più aspetti articolate, essendo chiaramente e correttamente indicata dal Comune resistente la normativa edilizia violata, stante la realizzazione di opere in area soggetta a vincolo paesaggistico, in assenza dei titoli edilizi necessari.

Come noto, infatti, l’Amministrazione comunale ha un generale potere di vigilanza e controllo su tutta l’attività urbanistica ed edilizia, imponendosi l’adozione di provvedimenti di demolizione in presenza di opere realizzate in zone vincolate, in assenza dei necessari titoli abilitativi – come nella specie – al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio non autorizzato, a prescindere dall’entità e dalla asserita natura pertinenziale delle opere eseguite.

Trattasi di un potere-dovere del tutto privo di margini di discrezionalità in quanto rivolto solo a reprimere gli abusi accertati ( cfr . TAR Campania - Napoli, sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 310), per cui, in presenza di opere edificate senza titolo edilizio e, a maggior ragione, in zona vincolata, l’ordinanza di demolizione è da ritenersi provvedimento rigidamente vincolato ( cfr. ex multis , TAR Campania - Napoli, sez. VI, sent. 1 agosto 2013).

Inoltre, a prescindere dal titolo edilizio ritenuto più idoneo e corretto per realizzare l’intervento edilizio in zona vincolata (DIA, Scia o permesso di costruire), ciò che rileva è il fatto che lo stesso intervento è stato posto in essere in assoluta carenza di titolo abilitativo e, pertanto, deve essere sanzionato attraverso il provvedimento nella specie correttamente adottato dall’amministrazione ( cfr . C.d.S., sez. VI, 9 gennaio 2013, n. 62). E infatti, per giurisprudenza costante, quando le opere siano state eseguite in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica in aree vincolate, vige il principio di indifferenza del titolo necessario all'esecuzione di interventi in dette zone , “essendo legittimo l'esercizio del potere repressivo in ogni caso, a prescindere, appunto, dal titolo edilizio ritenuto più idoneo e corretto per realizzare l'intervento edilizio nella zona vincolata; ciò che rileva, ai fini dell'irrogazione della sanzione ripristinatoria, è il fatto che lo stesso sia stato posto in essere in zona vincolata e in assoluta carenza di titolo abilitativo, sotto il profilo paesaggistico ed urbanistico, indipendentemente dalla tipologia di abuso compiuto e dal titolo edilizio che la normativa richiede per realizzare l'intervento” (Consiglio di Stato, sez. I, n. 673/2021) ” – ex multis , Consiglio di Stato, sez. I, parere n. 984/2021.

Posto che le opere in questione (tettoia in legno e scala in ferro) risultano realizzate dalla parte ricorrente in area vincolata e in assenza di titolo, dunque, legittimamente ne è stata disposta la demolizione.

4.2 È infondato il terzo motivo, in quanto la violazione delle regole poste nel richiamato art. 7 della legge 241 del 1990 assume rilievo meramente formale in presenza di una attività vincolata quale quella di repressione degli abusi edilizi. La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che, in presenza di abuso edilizio, l'ordinanza di demolizione deve essere emanata senza indugio e, inoltre, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, costituendo una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata” ( cfr . T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 17 gennaio 2022, n. 92).

4.3 Fuori centro sono le prospettate censure di incompetenza (quarto e nono motivo).

Difatti, da un lato, riguardo alla mancata previa acquisizione del parere della commissione edilizia integrata, giova richiamare l'orientamento di questa Sezione secondo il quale "il parere non è necessario in sede di emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata, dal momento che l'ordine di ripristino discende direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia vigente e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio e, in quanto, sempre nelle condizioni date, non vi è alcun obbligo di far luogo ad accertamenti di danni ambientali, essendo esclusa dalla legge l'applicazione di sanzioni pecuniarie alternative" ( ex multis , T.A.R. Campania, Napoli, Sezione VI, sent. n. 5269/2020; n. 106/2014; n. 4679/2013).

Dall’altro, quanto alla censura di incompetenza del dirigente all'adozione del provvedimento impugnato, va rimarcato che con il D.P.R. n. 380/2001 l’asserita competenza del Sindaco in ordine all'emanazione dei provvedimenti inerenti la vigilanza in campo edilizio e all'irrogazione delle previste sanzioni è venuta meno definitivamente. La giurisprudenza pacifica ritiene, in conformità al mutato assetto normativo, che tutte le misure sanzionatorie in materia edilizia e, segnatamente, in materia di prevenzione e repressione dell'abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale, rientrano nella spettanza propria del dirigente o del responsabile del servizio o ufficio comunale competente. Ciò, del resto, si allinea al generale principio di separazione tra attività di programmazione e indirizzo politico e attività di gestione, sancito sin dall'entrata in vigore del D.lgs. 267/00 (TUEL) che attribuisce ai Dirigenti i compiti di natura più prettamente di gestione, ivi compresi quelli prima spettanti al Sindaco ( cfr . Tar Campania, Napoli, Sesta Sezione, sentenza n. 1464/2010).

4.4 Con il quarto e quinto motivo, deducendo la violazione degli artt. 36 del DPR 380/01 e 181 d.lgs. 42/2004, il ricorrente sostiene, inoltre, che il provvedimento sarebbe illegittimo perché risulta adottato senza valutare la ricorrenza o meno della possibilità di sanare le opere realizzate, ossia la conformità dell’intervento alle norme urbanistiche e di tutela paesaggistica vigenti.

Il motivo è infondato.

Come costantemente affermato dalla giurisprudenza, in presenza di un abuso edilizio, la vigente normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo all'autorità comunale, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificare la sanabilità ai sensi dell'art. 36 d.p.r. n. 380/2001. Tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31 d.P.R. n. 380 del 2001 che, in tal caso, obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l'abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dallo stesso art. 36 cit., che rimette all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica ivi disciplinato ( cfr. Tar Campania, sez. VI, n. 123/2014).

La giurisprudenza più recente, alla quale il Collegio ritiene di aderire, precisa, inoltre, che la presentazione di una istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2011 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso ma determina una mera sospensione dell'efficacia dell'ordine di demolizione con la conseguenza che, in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia ( cfr., ex multis , Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2018, n. 3417; Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 settembre 2020, n. 5669; Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 settembre 2022, n. 8320). Infatti, per i principi di legalità e di tipicità del provvedimento amministrativo e dei suoi effetti, soltanto nei casi previsti dalla legge una successiva iniziativa procedimentale del destinatario dell'atto può essere idonea a determinare ipso iure la cessazione della sua efficacia. Diversamente da quanto previsto in materia di condono, nel caso di istanza di accertamento di conformità non vi è alcuna regola che determini la cessazione dell'efficacia dell'ordine di demolizione i cui effetti sono, quindi, meramente sospesi fino alla definizione del procedimento ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001. All’esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione del sopravvenuto venir meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata. Di contro, in caso di suo rigetto, anche per silentium dopo 60 giorni dall’avvenuta presentazione dell’istanza, l’ordine di demolizione riacquisterà la sua efficacia (Cons. di Stato, Sent. n. 8383 del 2020).

Nel caso di specie, inoltre, l'ordinanza di demolizione è, comunque, adottata prima della presentazione dell'istanza (che è datata 17 maggio 2019, laddove il ricorso introduttivo è stato depositato in data 17 giugno 2019), con la conseguenza che non è predicabile alcuna preclusione all'esercizio del potere sanzionatorio ed inoltre, in ogni caso, non risulta impugnato nemmeno il silenzio diniego maturato sulla istanza ex art. 36 ( cfr . T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 14 giugno 2022, n. 4000).

5. In conclusione il ricorso è respinto.

Le questioni esaminate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati presi in considerazione tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).

6. Nulla per le spese, stante la mancata costituzione del Comune intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2023, tenuta da remoto con modalità Microsoft Teams, con l'intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Maria Grazia D'Alterio, Consigliere, Estensore

Angela Fontana, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Grazia D'Alterio	Maria Abbruzzese

IL SEGRETARIO