Pubblicato il 10/11/2021

N. 01361/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00405/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 405 del 2021, proposto da
AN ST, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Seno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia - Mestre, via Giosuè Carducci 45;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Veneto Trentino Alto Adige, Friuli Venezia Giulia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;

per l'annullamento

- del provvedimento di “Invito Procedura Negoziata, ai sensi dell'articolo 36 comma 2 lettera c- bis ) del D.lgs n. 50 del 2016, modificato dall'art. 1 comma 2, lettera b) del decreto legge n. 76 del 2020 (“Decreto Semplificazione”) convertito in legge n. 120 del 2020, per l'affidamento dei lavori urgenti per il rifacimento delle briccole in ambito della Laguna Centro Nord di Venezia. Perizia n. 999;

- della Relazione Tecnica circolare, Progetto n. 999”, recante lavori urgenti per il rifacimento delle briccole in ambito della laguna Centro Nord di Venezia dell'Ufficio per la Salvaguardia di Venezia -- Opere Marittime per il Veneto, in parte qua ;

- di ogni altro atto inerente, connesso e/o conseguente, ancorché non conosciuto

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Veneto Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Provveditorato interregionale opere pubbliche di Venezia in data 22 febbraio 2021 ha pubblicato un invito ad una procedura negoziata per il rifacimento delle briccole in ambito della Laguna Centro Nord di Venezia.

Le briccole sono soggette ad un rapido ammaloramento per effetto dell’opera di microorganismi xilofagi (teredini) che degradano il legno, fino a causarne la rottura, con conseguente rischi per la navigazione lagunare determinati dal galleggiamento delle briccole danneggiate e dalla presenza delle parti appuntite che rimangono infisse sul fondale, che non sono visibili per via della marea.

Il ricorrente premette di essere titolare di un brevetto che prevede l’inserimento di apposite graffettature nel legno. Tali graffettature, mediante il rilascio di ossido di ferro, impediscono l’attacco da parte dei predetti microorganismi garantendo un più lento deterioramento delle briccole, ed impugna il provvedimento di invito e la relazione tecnica di accompagnamento, lamentandone l’illegittimità perché tali atti non prevedono l’utilizzo della tecnica dallo stesso brevettata.

In particolare con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione degli articoli 3, comma 1, lett. ggggg- quater , 23 comma 5, 26 comma 4, 30 comma 2, 31, comma 7 e 35 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, perché negli atti di gara è stato omesso ogni riferimento al proprio brevetto, non è stata verificata la durata dell’opera nel tempo, né l’aumentata degradabilità dei materiali lignei sommersi nella laguna di Venezia in assenza del trattamento. Il ricorrente lamenta altresì che deve ritenersi illegittimo il frazionamento in diversi lotti (Laguna Centro Nord e Laguna Centro Sud) che ha comportato un abbassamento della soglia oltre la quale nel documento di fattibilità si sarebbero dovute analizzare le possibili soluzioni progettuali alternative.

Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la manifesta illogicità, l’irrazionalità, l’irragionevolezza, l’arbitrarietà ed il travisamento, perché non sono stati valutati i vantaggi, anche economici in termini di riduzione degli interventi di manutenzione e di sostituzione delle briccole, derivanti dall’adozione del suo brevetto.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente eccependo sotto diversi profili l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e di interesse, nonché l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse in ragione dell’omessa impugnazione dell’aggiudicazione della gara sopravvenuta nel corso del giudizio, e chiedendone in ogni caso la reiezione nel merito.

Con ordinanza n. 224 del 26 maggio 2021, è stata respinta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è inammissibile per l’assenza di una posizione legittimante in capo al ricorrente rispetto alla gara oggetto di impugnazione.

Il ricorrente è titolare di un brevetto la cui efficacia è stata validata da studi sperimentali condotti congiuntamente a centri di ricerca pubblici, e che è menzionato nel protocollo d’intesa tra Amministrazioni sottoscritto il 5 marzo 2015 tra le tipologie utilizzabili nella Laguna di Venezia.

Tuttavia in forza del brevetto e di tali atti pregressi il ricorrente vanta solamente un interesse di mero fatto a che la stessa Amministrazione preveda l’utilizzo di tale soluzione tecnica nei successivi rapporti contrattuali con terzi. I beni della vita a cui aspira il ricorrente, consistenti nell’utilità economica derivante dallo sfruttamento su più larga scala possibile del brevetto e nel riconoscimento sul piano morale della paternità della soluzione tecnica, non sono infatti direttamente riferibili alla funzione svolta dall’Amministrazione con l’indizione della gara, rispetto alla quale essi hanno carattere indiretto ed eventuale.

Peraltro il ricorrente non ha neppure dimostrato che tale soluzione sia l’unica idonea a ovviare alle problematiche inerenti il rapido degrado delle briccole, e che non ne sussistano altre equivalenti, alcune delle quali espressamente menzionate nel protocollo di intesa sopra citato. D’altra parte, come eccepito dall’Avvocatura dello Stato, lo stesso ricorrente ha depositato in giudizio la documentazione di accompagnamento del Certificato di brevetto europeo n. 2408601 (cfr. doc. 11 ter del ricorso) in cui a pag. 3, nel paragrafo 0003 e 0004, si afferma che chiodi conficcati nel legno in superfici lignee esposte all'acqua sono stati utilizzati, già nel 1400 a Venezia, come tecnica per mantenere o salvaguardare il legno limitando i danni provocati da microrganismi marini, e che tale tecnica è stata probabilmente importata a Venezia dai Paesi del nord, come le Fiandre, a seguito degli scambi commerciali intercorrenti tra di loro.

Pertanto il ricorrente non è legittimato ad agire avverso la scelta effettuata dall’Amministrazione nella gara per il rifacimento delle briccole di non imporre l’utilizzo del suo brevetto. Peraltro nel contesto normativo che disciplina la materia vige l’opposto principio secondo cui - salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto - le specifiche tecniche non possono far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti, e quando ciò avvenga il riferimento deve essere accompagnato dall’espressione “o equivalente” (cfr. art. 68, comma 6, del D.lgs. n. 50 del 2016), dato che il principio di equivalenza in sede di gara per l'affidamento di un appalto di fornitura permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica. La possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde infatti, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità (in questi termini si esprimono Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2021, n. 5643 e Consiglio di Stato, Sez. III, 20 ottobre 2020, n. 6345).

Va inoltre osservato che, ove l’interesse azionato fosse diretto a tutelare il diritto di privativa di cui gode il ricorrente sul brevetto rispetto all’eventuale utilizzo, non autorizzato, da parte dei partecipanti alla selezione, una tale tutela non potrebbe essere perseguita in questa sede, ma dovrebbe essere azionata innanzi al giudice competente laddove l’aggiudicatario dovesse eseguire il rifacimento delle briccole utilizzando la tecnica coperta dal brevetto.

Per completezza va soggiunto che le censure proposte, con le quali il ricorrente sostiene l’illegittima mancata menzione del brevetto, sono anche infondate nel merito, in quanto rientra senz’altro nella discrezionalità dell’Amministrazione determinare le caratteristiche della gara, l’eventuale esecuzione dei lavori per lotti o stralci, e la necessità o meno di sottoporre ad un previo trattamento le briccole da utilizzare – trattamento che ha un costo in termini economici e di allungamento dei tempi di esecuzione dei lavori - in base alla ponderazione comparativa di diversi fattori.

Nel caso in esame, ad esempio, come chiarito dalle difese dell’Avvocatura dello Stato, l’Amministrazione ha dovuto tener conto della quantità di risorse economiche disponibili in sede di valutazione delle contrapposte esigenze di sostituire il maggior numero possibile di briccole o un numero inferiore ma previo apposito trattamento. Parimenti, l’Amministrazione ha dovuto comparare l’urgenza dei lavori - a causa dei rischi per la sicurezza della navigazione determinati dal galleggiamento delle briccole ammalorate e dalle parti appuntite che rimangono infisse sul fondale e non sono visibili per via della marea - con i tempi necessari ad un eventuale previo trattamento.

La stessa lettera di invito, e più diffusamente la relazione tecnica (cfr. docc. 1 e 2 allegati al ricorso), danno conto della necessità di provvedere con urgenza, ai fini della tutela dell’incolumità pubblica e della sicurezza della navigazione, alla manutenzione delle briccole nell'ambito della laguna di Venezia centro nord - che è un’area densamente trafficata da mezzi pubblici e privati - per le quali si è riscontrata una marcata usura a causa della scarsa disponibilità di finanziamenti che garantissero una programmata sostituzione dei pali in funzione del loro grado di erosione causato dall’attacco dei microrganismi xilofagi. In tale contesto la scelta dell’Amministrazione di procedere al rifacimento in via prioritaria delle briccole della Laguna Centro Nord senza prevedere l’obbligo di sottoporle ad uno specifico trattamento, risulta priva da profili di manifesta illogicità o irragionevolezza.

In definitiva il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità Amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO