Pubblicato il 25/01/2021

N. 00096/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01233/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1233 del 2020, proposto da
Prospero S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Coli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio AR in Venezia, San Polo 2988;

contro

Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Botteon, Luisa Londei, Francesco Zanlucchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Area Tutela e Sviluppo del Territorio della Regione Veneto, Direzione Ambiente dell'Area Tutela e Sviluppo del Territorio della Regione Veneto, Direzione Difesa del Suolo dell'Area Tutela e Sviluppo del Territorio della Regione Veneto, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione

o comunque concessione di provvedimenti cautelari, del provvedimento in data 29 settembre 2020 prot. n. 414378 a firma del Direttore della Direzione Ambiente - Area Tutela e Sviluppo del Territorio della Regione Veneto avente ad oggetto “Prospero s.r.l. con sede legale in via Piemonte, 40 – 37019 Peschiera del Garda (VR) C.F. e P.IVA 02286220203. Progetto di coltivazione e ricomposizione ambientale della cava di ghiaia denominata “Primavera Est” nel comparto estrattivo di Valeggio sul Mincio. Comune di localizzazione: Valeggio sul Mincio (VR). Procedura di autorizzazione unica regionale (art. 27-bis del D.Lgs. 152/2006 e ss.mm.ii., L.R. n. 4/2016 e ss.mm.ii, L.R. n. 13/2018, L.R. n. 15/2018, D.G.R. n. 568/2018). Codice progetto da citare sempre nelle comunicazioni: 81/2019. Comunicazione archiviazione istanza”, nella parte in cui ha disposto che “l'istanza presentata da codesta ditta ai sensi dell'art. 27-bis del D.Lgs. n. 152/08 e ss.mm.ii., che prevede come primo elemento la compatibilità ambientale dell'intervento verificandone la coerenza sotto il profilo pianificatorio e programmatorio, non risulta allo stato attuale procedibile e pertanto si provvede all'archiviazione della stessa, senza necessità di ulteriori adempimenti istruttori e senza provvedimento alcuno”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Veneto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021 il dott. Marco Rinaldi;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Si controverte sulla legittimità del provvedimento in epigrafe indicato con cui la Regione Veneto ha archiviato (e dunque sostanzialmente denegato) la richiesta di autorizzazione alla coltivazione di cava presentata dalla società ricorrente.

Alla camera di consiglio in epigrafe indicata, ritenuti sussistenti i presupposti di cui all’art. 60 c.p.a., la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso merita accoglimento per l’assorbente considerazione che il provvedimento di archiviazione impugnato, sostanzialmente equivalente a un rigetto, non è stato preceduto della comunicazione dei motivi ostativi di cui all’art. 10 bis della L. 241/90.

La disposizione introdotta dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 (art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241) stabilisce che nei procedimenti ad istanza di parte (fatte salve alcune eccezioni, qui non ricorrenti) il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda; entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti; la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo; infine, dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni deve darsi ragione nella motivazione del provvedimento finale.

Come chiarito dalla giurisprudenza, il c.d. preavviso di rigetto, nel caso di procedimento iniziato a seguito di istanza di parte, riveste un ruolo fondamentale nello svolgimento delle funzioni ampliative o conformative della posizione giuridica del privato; la richiamata disposizione mira a dar luogo ad un contraddittorio endoprocedimentale a carattere necessario, anticipando di fatto il meccanismo dialettico che ha luogo nel processo (arg. ex T.A.R. Sardegna, sez. I, 3 marzo 2015, n. 397).

In particolare, la comunicazione prevista dall’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 è finalizzata all’instaurazione di una ulteriore fase di contraddittorio procedimentale, che consente al richiedente di articolare fino ad un momento prima del provvedimento negativo, ulteriori ragioni a sostegno della propria posizione di interesse legittimo e permette, al tempo stesso, una utile rimeditazione della vicenda all’Amministrazione procedente alla quale vengono forniti nuovi elementi di valutazione; l’istituto del c.d. preavviso di diniego, sorto con il chiaro intento di potenziare la dialettica procedimentale in un’ottica di favore per il privato, finisce con l’assicurare che ogni momento del procedimento immediatamente precedente l’adozione del provvedimento sia utile all’Amministrazione per pervenire alla scelta discrezionale migliore (arg. ex T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 14 gennaio 2016, n. 87).

Nella fattispecie in esame, tale comunicazione non è stata effettuata e, trattandosi di procedimento ad istanza di parte, sussiste la dedotta violazione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 28 dicembre 2009, n. 9603).

Si aggiunga che un’applicazione corretta dell’art.10 bis della legge n.241 del 1990 esige, non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione (Cons. St., sez. I, 25 marzo 2015, n.80 e sez. VI 2 maggio 2018 n. 2615).

Infatti, solo il modus procedendi appena descritto permette che la disposizione di riferimento assolva la sua funzione di consentire un effettivo ed utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale (peraltro neppure rispettato nel caso di specie).

Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale lo scopo dell’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 viene meno - ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento - nei casi in cui il contenuto dell’atto finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia stata raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità, posto che le norme in materia di partecipazione procedimentale devono essere interpretate avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la loro inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la Pubblica Amministrazione, sicché il mancato c.d. preavviso di rigetto non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, possa trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (arg. ex T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 14 aprile 2020, n. 3911).

Nel caso in esame, tuttavia, non è possibile affermare che sia stata raggiunta la prova della concreta e sostanziale non modificabilità del provvedimento negativo (archiviazione) opposto alla domanda avanzata dalla società ricorrente né è possibile escludere a priori, a fronte degli elementi dedotti da parte istante anche in sede giudiziale, che il procedimento potesse concludersi diversamente.

L’accoglimento del motivo relativo alla violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 assume carattere assorbente ed esime il G.A. dall’esame degli ulteriori profili di illegittimità dedotti con il ricorso. La necessità, infatti, per il Giudicante di ritenere concluso il proprio sindacato dopo la positiva definizione delle censure relative alla mancata adozione del preavviso di diniego va rinvenuta nel fatto che un esame degli ulteriori motivi di ricorso, individuando profili di legittimità o di illegittimità del provvedimento impugnato, finirebbe per vanificare l’obbligo, incombente jussu iudicis sull’Amministrazione, di reiterare il procedimento, comunicando il preavviso di rigetto, valutando le osservazioni presentate dal privato e dando conto di tale effettiva valutazione nella motivazione del provvedimento.

Per quanto sin qui esposto, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Condanna la Regione Veneto a rifondere alla ricorrente le spese di lite, liquidate in € 1500, oltre accessori di legge e restituzione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario

IL SEGRETARIO