Pubblicato il 03/12/2021

N. 00656/2021 REG.PROV.CAU.

N. 01183/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1183 del 2021, proposto da

Ditta OM TU S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Satta Flores, Cristiana Lojodice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Riccardo Satta Flores in Venezia, Cannaregio 2277/78;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministero pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63 (Palazzo ex Rea);
Provveditorato Regionale dell'Amministrazione Penitenziaria del Triveneto, non costituito in giudizio;

nei confronti

Paolo DI S.r.l., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- del decreto del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato regionale per il Veneto, Friuli Venezia Giulia e Trentino Alto Adige prot. n. 10.I del 14 ottobre 2021, recante determina a contrarre con riferimento ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, “ per la conclusione di un contratto per l'affidamento – con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - del servizio per il Vitto dei detenuti ed internati ristretti negli istituti penitenziari per adulti, da svolgersi mediante l'approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari necessarie al confezionamento di pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena), per la durata di 12 mesi ”;

- di tutti i relativi atti di gara, ivi compresi il bando, il disciplinare, il capitolato prestazionale e lo schema di contratto;

- della lettera di invito alla gara de qua trasmessa alla ricorrente con nota inviata a mezzo pec del 18.10.2021;

nonché per la declaratoria d’inefficacia del relativo contratto d'appalto che dovesse essere stipulato, ai sensi degli artt. 121 e ss. C.P.A.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2021 la dott.ssa Daria Valletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che, alla stregua della cognizione sommaria propria di questa fase, il ricorso non appare sostenuto dal necessario fumus boni iuris ;

ritenuto, in particolare, che:

- il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 63, co.2, D.Lgs. 163/2006, risulta conforme al paradigma normativo di riferimento: rileva, in tal senso, l’annullamento in via giurisdizionale della precedente gara bandita per l’affidamento del servizio di “ vitto e sopravvitto ”, evenienza ricadente nella ineludibile alea delle impugnative giurisdizionali, che ha determinato una situazione di urgenza legata alla necessità di garantire la continuità del servizio di vitto negli Istituti penitenziari per adulti a decorrere dal 1° gennaio 2022;

- non è dato apprezzare il lamentato difetto di motivazione degli atti gravati, avendo l’Amministrazione dato adeguatamente conto dei presupposti di fatto e di diritto giustificativi delle determinazioni assunte;

- l’applicazione, nel caso di specie, del principio di rotazione risulta conforme al disposto dell’art. 63 citato, restando irrilevante l’importo sopra soglia di rilievo comunitario del servizio oggetto di gara;

- la diversità del servizio in passato aggiudicato alla ricorrente rispetto a quello oggetto della gara in disamina, è circostanza non tempestivamente dedotta nel ricorso introduttivo del giudizio (e, comunque, inidonea a fondare l’illegittimità degli atti gravati, posto che, ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, “ ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime. In questi termini di grandezza va dunque letta la norma di legge in precedenza richiamata, ad escludere cioè che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione – in tutto o in parte , e comunque nei suoi contenuti qualificanti ed essenziali – del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione ” (v. sent. n. 1524/19 di conferma della medesima affermazione della sentenza del Tar Campania – Napoli n. 4541/2018);

ritenuto, conclusivamente, che la domanda cautelare debba essere respinta, con integrale compensazione tra le parti delle spese della fase cautelare in ragione della complessiva considerazione della vicenda in commento;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) respinge la domanda cautelare.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 10.03.2022. .

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Daria Valletta, Referendario, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario

IL SEGRETARIO